I La rivoluzione antropologica in atto persegue due obiettivi che rappresentano notevole importanza teorica e pratica nell’itinerario che compie da lungo tempo: per un verso, l’affermazione sociale della “maternità surrogata” e, per altro verso, la “transizione di genere”, ovvero la trasformazione in uomo di chi è geneticamente donna e viceversa.

La “maternità surrogata”, detta anche “gestazione per altri” o “utero in affitto” a seconda delle angolazioni da cui si guarda il fenomeno, si realizza tramite un processo tecnologico che, scomponendo il processo generativo da parte femminile nel corpo di tre donne, decreta l’eclissi della madre. La transizione di genere, per sua parte, persegue l’obiettivo di far prevalere la “cultura” sulla “natura”; di cancellare il “sesso”, come realtà biologica, che connota ineludibilmente in modo differente l’uomo e la donna, a favore del “genere”, quale percezione soggettiva di un’identità diversa da quella inscritta nella struttura genetica.

Entrambe le questioni coinvolgono molteplici profili disciplinari: la biologia, la psicologia, la medicina, l’antropologia, la bioetica, l’etica, il diritto, l’economia e la politica.

Gli uomini e le donne pensosi dell’avvenire dell’umanità si adoperano per fornire risposte alle domande che sorgono in ordine all’intrinseca natura di tali processi, nonché alle conseguenze che potranno derivare dalla loro diffusione nell’intero mondo globalizzato. Una parte non piccola degli scienziati plaude alle varie discipline coinvolte; ha però abbandonato l’arduo compito di coscienza di porsi delle domande, aderendo senza remore all’imperativo dettato dall’ideologia scientista, in virtù del quale è “lecito” e “buono” fare tutto ciò che la scienza riesce a ottenere tramite le sue applicazioni tecnologiche. Lo scrutinio circa la corrispondenza del fare tecnologico alla verità intrinseca che emerge dalle evidenze della natura è spesso considerato recessivo, quasi fosse un effetto della cecità di vedere i frutti del progresso.

Ancora maggiore amarezza desta la constatazione circa l’oblio del principio di precauzione in ordine agli eventuali costi che l’umanità potrebbe dover pagare nel futuro per aver disprezzato i limiti segnati dalla natura e dalla ragione.

Né va dimenticato che decisioni riguardanti l’avvenire dell’intera umanità sono assunte sotto la pressione insistente di gruppi ideologicamente organizzati che si avvalgono di immense dotazioni finanziarie. L’organizzazione della ‘maternità surrogata’ è inoltre alimentata dal convergere degli interessi economici di svariate categorie di operatori.

Motore dell’intero processo è la circolazione vorticosa del denaro al cui vertice stanno le imprese farmaceutiche e le società produttrici dei dispositivi tecnici necessari per la tecnologia riproduttiva.  Il denaro avvolge in modo globale il mondo degli operatori della “maternità surrogata”, tanto che la sua applicazione è soggetta completamente alle dinamiche del mercato. I centri di ricerca che sviluppano le ricerche biologiche ed elaborano i protocolli per l’attuazione della procedura e che dovrebbero monitorare il follow-up degli interventi eseguiti, dipendono integralmente, siano essi centri universitari od ospedalieri, dai finanziamenti dell’industria, che somministra le erogazioni in funzione del maggior lucro ricavabile dalla generalizzazione delle pratiche.

Gli studiosi facenti capo al Centro Studi Rosario Livatino si sono impegnati nei primi mesi del 2024 a studiare il tema della “maternità surrogata” in modo interdisciplinare, sottoponendo a scrutinio i vari profili scientifici, bioetici ed etici coinvolti nella programmazione ed esecuzione della pratica.

Il primo fascicolo del 2024 della rivista semestrale del Centro Studi Rosario Livatino – L-Jus è pertanto integralmente dedicato alla “maternità surrogata”, secondo una partizione così articolata: i) studi di antropologia; ii) studi di diritto civile; iii) studi di diritto penale; iv) studi di diritto minorile; v) studi di medicina e di economia. Nell’insieme sono oggetto della pubblicazione 17 lavori, che manifestano, sotto varie angolature, le gravi storture della pratica, riconducibili alla violazione dei princìpi del diritto costituzionale, nonché del diritto civile, del diritto minorile e del diritto penale.

È evidente che la deviazione dai princìpi che reggono il nostro diritto costituzionale, nonché le varie branche del diritto postula il rovesciamento delle verità metafisiche relative all’antropologia umana basata sui dati della natura riconosciuti dalla ragione.

La prima serie di studi è di carattere antropologico. Il fascicolo si apre col commento, redatto da chi scrive, di un libro di Sylviane Agacinski, scrittrice e filosofa francese, dal titolo “L’homme désincarné. Du corps charnel au corps fabriqué”, pubblicato nel 2019. Il testo dell’autrice descrive con chiarezza tipica dell’idioma francese l’inizio e il termine di questo processo. Implicano la discussione di tematiche antropologiche gli importanti testi di Domenico Menorello, Antonio Casciano e Giuseppe Marra.

Il denso contributo di Menorello, avvocato e coordinatore del network “Ditelo sui tetti”, ha per titolo Appunti sulla filigrana antropologica nei contratti di maternità surrogata^[1]. L’autore approfondisce le ragioni assiologiche di tale procedura, che si ispirano a un modello antropologico diretto a rimuovere i limiti imposti alla donna dalla natura. L’orizzonte intenzionale è di reificare quali meri ‘oggetti’ la gestante e l’embrione in essa impiantato. Con la conseguenza che «Donna, madre, maternità, generazione, gestazione, filiazione e figli divengono res»^[2].

Antonio Casciano, giurista, bioeticista e dottore di ricerca in etica e filosofia giuridica presso l’Università di Salerno, disvela in alcune pagine mirabili gli effetti devastanti provocati dalla ‘maternità surrogata’ sui soggetti coinvolti: sulla coppia o sul singolo committente; sulla madre gestante e sul nascituro, a causa della negazione teoretica di un senso oggettivo delle cose e dalla adesione pratica al più cieco soggettivismo e al più contingente utilitarismo^[3].

Giuseppe Marra, magistrato dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, evidenzia, alla luce del magistero del Pontefice Francesco e della giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, che la “maternità surrogata” è gravemente lesiva della dignità, sia della donna che mette a disposizione il proprio corpo, sia del nascituro che si vedrà privato della madre naturale. L’essere umano non può e non deve divenire “oggetto” di un contratto, anche ove questo fosse a titolo gratuito e non derivasse da fenomeni di approfittamento della condizione di miseria o di povertà della donna gestante^[4].

La seconda serie di studi concerne i problemi complessi – spesso irresolubili ovvero risolubili in modo aporetico e contraddittorio per via di assunzioni convenzionali – che sorgono dai contratti di ‘maternità surrogata’ in ordine alla loro validità alla luce dei princìpi del diritto civile, con riguardo alla regolamentazione del recesso e del consenso e all’apponibilità di clausole abortive. Di questi problemi hanno puntualmente trattato Stefano Nitoglia; Aldo Rocco Vitale e Mauro Paladini.

Stefano Nitoglia, avvocato in Roma, ha descritto i requisiti normalmente previsti nei contratti di “maternità surrogata” negoziati nei Paesi in cui la stessa è ammessa dalla legge, sostenendo la tesi della loro invalidità secondo i princìpi peculiari del diritto civile^[5].

Aldo Rocco Vitale, docente di Filosofia del diritto presso l’Università Europea di Roma, ha svolto un elaborato commento alla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite civili n. 12193/2019 in tema di definizione dello status filiationis, in ipotesi di “maternità surrogata”, nonché dei suoi rapporti con l’istituto dell’adozione in casi particolari^[6].

Mauro Paladini, avvocato in Milano e professore ordinario di Diritto privato presso l’Università di Milano “Bicocca”, ha svolto una critica acuta della sentenza del Tribunale di Milano del 2023 relativa al caso di un bambino nato negli Stati Uniti e dichiarato nel certificato di nascita come figlio di due uomini, rimasto poi orfano del genitore biologico. La decisione del Tribunale di Milano, che ha accolto il ricorso del genitore d’intenzione e disposto la rettifica dell’atto di nascita del minore, appare assai discutibile proprio per aver riconosciuto il bambino quale figlio di due uomini^[7].

I profili penali sono stati compiutamente trattati da Francesco Farri, Carlo Introvigne e Cesare Parodi.

Francesco Farri, avvocato e professore associato di Diritto finanziario presso l’Università di Genova, ha evidenziato l’irrilevanza ai fini della punibilità dell’eventuale carattere gratuito del rapporto di surrogazione. Ha poi argomentato circa il fatto che l’erezione a “reato universale” della surrogazione di maternità è perfettamente conforme alla Costituzione e alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, soggiungendo infine che il tema è estraneo alle attribuzioni dell’Unione Europea^[8].

Carlo Introvigne, Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale Vercelli, ha svolto interessanti osservazioni sull’aggiramento in frode alla legge del divieto di ‘maternità surrogata’ previsto dal diritto interno. Ha esplorato alcune vie idonee affinché lo Stato non subisca la logica del fatto compiuto e affinché la legge penale svolga appieno la sua specifica finalità general-preventiva^[9].

Cesare Parodi, Procuratore Aggiunto della Repubblica presso il Tribunale di Torino, compiuta una esauriente disamina delle sentenze con cui le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione e la Corte costituzionale hanno statuito la legittimità del divieto di “maternità surrogata”, ha esposto con una serrata serie di argomenti le ragioni per cui tale pratica, lesiva della dignità umana, dovrebbe essere strutturata come “reato universale”. Ha infine osservato che il nocciolo del problema sta nell’assoluta necessità di fornire comunque e soprattutto tutela ai minori, disincentivando la pratica che ne offende la dignità, concludendo che «la tutela dei minori già nati con il ricorso alla maternità surrogata dovrebbe andare di pari passo con la stigmatizzazione di coloro che hanno fatto ricorso ad una pratica lesiva della dignità umana»^[10].

I temi di diritto minorile sono stati affrontati da quattro autori: Lorenzo Jesurum, Daniela Bianchini, Emanuele Bilotti e Arnaldo Morace Pinelli.

Lorenzo Jesurum, avvocato in Roma, ha inquadrato scientificamente il principio del supremo interesse del minore, rilevando che dottrina e giurisprudenza italiane, contrariamente a quelle di altri Paesi, hanno sempre escluso la possibilità di bilanciare tale interesse con altri potenzialmente in conflitto, per esempio con gli interessi dei genitori. Appoggiandosi su questo punto fermo ha dimostrato l’infondatezza della tesi circa l’esistenza di un diritto ad avere figli sulla base della mera volontà degli adulti. Richiamando un dictum profondo del grande familiarista italiano Alfredo Carlo Moro, ha ricordato che i bisogni di un soggetto in formazione non debbono mai «essere sacrificati alle esigenze di un adulto che ha mezzi per rappresentare e difendere i propri interessi»^[11].

Daniela Bianchini, componente del Consiglio Superiore della Magistratura, compiuta una disamina articolata del principio del superiore interesse del minore e svelata la visione adultocentrica che si cela dietro la “maternità surrogata”, ha deplorato l’aggiramento del divieto tramite l’accettazione del fatto compiuto che i bambini restino con i genitori d’intenzione. Ha pertanto messo in dubbio con argomentazioni logicamente inappuntabili che corrisponda davvero all’interesse dei bambini essere cresciuti da coloro che, prima ancora del loro concepimento, li hanno considerati alla stregua di oggetti con cui appagare il loro desiderio di genitorialità^[12].

Emanuele Bilotti, professore ordinario di Diritto privato presso l’Università Europea di Roma, ha approfondito le ragioni per cui la “maternità surrogata solidale” non merita un trattamento più favorevole di quella “commerciale”. Ha affermato poi con argomenti convincenti che il riconoscimento automatico della genitorialità intenzionale non realizza affatto il superiore interesse del minore. L’automatismo «asseconderebbe piuttosto un “progetto genitoriale” che si realizza attraverso una pratica “degradante”: una pratica che […] non strumentalizza solo la donna, ma anche il nato. E che finisce perciò per compromettere anche il rapporto dei committenti con quest’ultimo»^[13].

Lo scritto di Arnaldo Morace Pinelli, avvocato in Roma e professore ordinario di Diritto penale presso l’Università “Tor Vergata” di Roma, ha un’importanza decisiva perché dimostra che il divieto della “maternità surrogata” non confligge con l’insopprimibile esigenza di tutela di colui che nasce dalla pratica illecita. L’autore approfondisce lo statuto dei diritti del minore, il quale è titolare nell’ordinamento vigente di diritti soggettivi che lo Stato è chiamato a salvaguardare e promuovere. La centralità della posizione del minore quale titolare di diritti fondamentali garantiti dall’art. 2 Cost. segna un radicale mutamento dell’attuale diritto di famiglia italiano rispetto al passato: «nel rapporto genitori/figlio l’ordinamento si colloca dalla parte del minore, in virtù del superiore interesse di cui questi è portatore»^[14]. Questo mutamento di prospettiva implica la protezione del minore anche di fronte a quegli automatismi che omettono l’accertamento sull’idoneità dei genitori d’intenzione di svolgere effettivamente i compiti fondamentali per l’educazione e la formazione equilibrata del figlio.

L’ultima parte della rivista è dedicata a studi di medicina e di economia. Il professor Filippo Maria Boscia, Presidente nazionale dell’Associazione Medici Cattolici Italiani e professore titolare della cattedra di fisiopatologia della riproduzione umana e bioetica presso l’Università di Bari, ha definito l’espansione delle tecniche di fecondazione artificiale, dalla “provetta” alla “maternità surrogata” con l’espressione: «l’impossibile reso possibile»^[15]. Indi ha esposto le varie tecniche di procreazione medicalmente assistita per la produzione di embrioni; infine, ha chiarito quali siano le esigenze ineludibili e i protocolli aggiuntivi per procedere alla surrogazione. Nelle sue conclusioni egli denuncia che: «In un grave silenzio, con la complicità delle organizzazioni femministe, si apre un capitolo, a mio avviso vergognoso, nel quale compaiono veri e propri contratti con committenti e contraenti, donatori e riceventi, ordinativi di ovociti, di gameti maschili, di embrioni per una nuova «umanità surrogata» con riduzione dell’utero da “casa dono” a “struttura locativa”»^[16].

Il tema economico è stato trattato da Benedetto Rocchi in un’ottica strettamente mercatale e dal giurista Daniele Onori, principalmente in un’ottica diretta all’esame della contrattualistica internazionale.

Benedetto Rocchi, professore associato di Economia agraria presso l’Università di Firenze, ha esaminato la maternità surrogata quale espressione del mercato nel quadro della filiera procreatica. Indi ha chiarito le sequenze economiche del fenomeno secondo la logica mercatale. Lo sviluppo delle tecnologie procreatiche, infatti: «ha fatto nascere una vera e propria industria globale con forti prospettive di crescita, una filiera procreatica che può essere studiata dall’economista con la sua usuale cassetta degli attrezzi, come si fa con le altre filiere»^[17]. Il processo procreatico può essere scomposto nelle sue varie fasi: produzione di gameti, fecondazione in vitro, conservazione e impianto di embrioni, gravidanza in utero preso in locazione: ogni fase genera dei veri e propri mercati di semilavorati, come testimoniato dai flussi di import ed export dei materiali utilizzati. Nel mercato integrato e in ogni singola filiera dello stesso avviene la fissazione dei prezzi delle transazioni, con variazioni che dipendono dall’incontro della domanda con l’offerta, nonché dal diverso costo dei fattori produttivi e dalle differenze nei sistemi di regolamentazione. Con una sapiente focalizzazione dei vari aspetti delle tecnologie procreatiche, Rocchi mette in luce l’intrinseco carattere “incompleto” di qualsiasi contratto per la «difficoltà di definire esattamente la natura della prestazione»^[18]. Tale incompletezza genera inevitabili insufficienze nell’incontro tra domanda e offerta, nonché l’aumento dei costi per compensare l’attività dei vari protagonisti della produzione di embrioni e della fornitura dei servizi, di tipo mediatico, pubblicitario, legale e assicurativo, necessari per condurre a buon fine la procedura. Tutto ciò pesa negativamente sull’entità della retribuzione riconosciuta alla donna, che, ridotta a strumento servile dell’interesse dei committenti, si sobbarca ai rischi e alle sofferenze della gravidanza e del parto. Rocchi non manca infine di segnalare le «esternalità negative»^[19] della procedura in pregiudizio del bambino: in primis «il potenziale stress subito dal bambino durante la gravidanza, connesso all’anomala posizione psicologica della gestante»^[20]; in secondo luogo: il «distacco programmato al momento del parto da quella che per il bambino è la madre»^[21]; in terzo luogo «l’inevitabile ricorso all’allattamento artificiale nel caso dei bambini nati dopo una gravidanza per conto terzi»^[22].

Daniele Onori, infine, riferisce in un saggio ampio e documentato le caratteristiche empiriche del mercato globale della “maternità surrogata”, che si articola differentemente a seconda della legislazione dei vari Stati. L’autore sottolinea opportunamente il profilo, da tutti conosciuto – ma da molti sottovalutato – dello sfruttamento che i Paesi ricchi, tramite la “maternità surrogata”, quasi creando un sistema di vero colonialismo procreativo, esercitano su alcuni Paesi contrassegnati dall’indigenza di una larghissima parte della popolazione femminile^[23].

A conclusione di questa breve e incompleta carrellata sui contenuti dei vari capitoli relativi alla “maternità surrogata” – incompletezza che fa torto alla competenza di tutti gli autori e alla serietà scientifica del lavoro da ciascuno offerto – desidero esporre il rilievo che ebbi a fare nel 2014 nella Relazione all’atto di ammissione come socio corrispondente alla Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires: “Derechos enloquecidos; ¿Una nueva forma de totalitarismo?”

«La riproduzione artificiale» – osservavo − «tende a diventare, per la logica a essa intrinseca, e per i vantaggi che essa promette, la via privilegiata per la generazione umana. Tra non moltissimi anni, se non si risveglierà la nostra coscienza assopita, coloro che si ostineranno a generare grazie all’incontro dei corpi maschio e femmina, saranno guardati con sospetto, come costituenti una minaccia al disordine pubblico costituito» e soggiungevo: se il figlio è l’oggetto di un “diritto”, allora il diritto è «il vestito che copra l’assoluta libertà di autodeterminazione del soggetto anomico della contemporaneità. Di conseguenza il “diritto” al genere esprime lo sforzo più radicale del soggetto di contrapporsi alle leggi della natura e della realtà. È questo, dunque, paradossalmente, il “diritto” per eccellenza, il “diritto” più meritevole di rispetto e di tutela!».

E ancora: il termine “genere”, che, quasi per incanto, ha sostituito il termine sesso nella legislazione e nel lessico delle Corti, esprime, nel linguaggio della gender identity research, l’opposizione al sesso. Come dice Reimut Reiche, psicoanalista tedesco di formazione marxista, «[…] dove si parla di gender viene rimosso il sex». L’eliminazione del sesso va di pari passo con l’eliminazione della generazione eterosessuale, in forza della convinzione che, per distruggere il “primato dell’eterosessualità” − che ineludibilmente indica l’uomo essere “maschio e femmina” − occorre distruggere qualsiasi legame fra il sesso e la generazione. Non esiste il sesso, come sesso del corpo, né il “genere” come avente radice nel sesso; esiste soltanto il “genere”, come sesso costruito socialmente. Occorrerebbe lottare, dunque, contro la “priorità” della natura e, quindi, del sesso rispetto al genere. In questa lotta va individuato e sconfitto l’agente della protezione forzata della materialità, il sesso, che genera continuamente la costrizione esprimendosi nella forma “etero”. Contro la forma strutturante “etero” occorre non soltanto indurre la società al riconoscimento giuridico dei “diritti” delle minoranze sessuali, bensì mostrare che l’identità non è più il “maschio” o la “femmina”, bensì il “genere”, come incessante de-costruzione e ri-costruzione, come qualcosa di sempre nuovo, come indefinitamente plurale, come qualcosa che va al di là dell’uomo e della donna. Il “genere” non è un genere, ma molti generi. L’esito è l’ “io-per me stesso”, la totale chiusura di ogni singolo individuo agli altri individui; la chiusura, soprattutto, dell’orizzonte nel quale la persona come “maschio” e la persona come “femmina” s’incontrano nell’atto generativo.

In questa prospettiva la generazione non dovrebbe più essere affare che si realizza nell’incontro sessuale delle persone. Alla generazione dovrebbe pensare la tecnologia, che garantirebbe altresì la “sanità riproduttiva”. Il sesso, sradicato dalla realtà e dalla teleologia a esso intrinseca, non dovrebbe porsi al servizio della generazione, ma dovrebbe servire soltanto per l’esercizio ludico dell’infinita libertà dell’individuo.

Concludevo il mio intervento all’Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires esprimendo la speranza che la dottrina dei diritti umani potesse ben presto, con l’aiuto di Dio, rinsavire.

L’auspicio vale anche, ora e soprattutto, con riferimento alla diffusione della pratica della cosiddetta “maternità surrogata”.

Mauro Ronco

[1] D. Menorello, Appunti sulla filigrana antropologica, nei contratti di maternità surrogata, pp. 27-54.

[2] Id., Ibidem, parole terminali riportate nell’abstract in lingua italiana, p. 54.

[3] Cfr. A. Casciano, Altruismo, gratuità, solidarietà. L’insidioso lessico dell’antilingua nella legittimazione etica della maternità surrogata. Un’analisi della proposta di legge presentata dall’associazione Luca Coscioni, pp. 55-77.

[4] G. Marra, Inizio 2024: ancora in tema di maternità surrogata, dal Papa alla Corte di Cassazione, pp. 78-84.

[5] S. Nitoglia, I contratti di maternità surrogata. Nozione, problemi di esecuzione, clausole abortive, diritto di recesso, pp. 86-98.

[6] A. R. Vitale, La maternità surrogata nella sentenza delle Sezioni Unite Civili n. 12193/2019, pp. 99-110.

[7] M. Paladini, Maternità surrogata, morte del genitore biologico e trascrizione automatica dell’atto di nascita: una discutibile decisione del Tribunale di Milano, pp. 111-117.

[8] F. Farri, Il reato di surrogazione di maternità: profili giuridici, pp. 119-130.

[9] C. Introvigne, La maternità surrogata è un crimine contro la dignità dell’uomo, ovunque sia commesso. Estendere la punibilità delle condotte, anche se commesse all’estero, è l’unica via per non rassegnarsi ipocritamente alla logica del fatto compiuto, pp. 131-139.

[10] C. Parodi, La maternità surrogata come reato universale: comprendere prima di valutare, pp. 140-150, in specie p. 147.

[11] A.C. Moro, Manuale di diritto minorile, Bologna, IV ed., p. 41 in L. Jesurum, Il principio del superiore interesse del minore: inquadramento ed applicazione, pp. 152-158.

[12] D. Bianchini, La maternità surrogata è lesiva dei diritti dei bambini e contrasta con il principio del superiore interesse del minore, pp. 159-179.

[13] E. Bilotti, Il riconoscimento automatico della genitorialità intenzionale non realizza l’interesse del minore, ma quello degli adulti, pp. 180-187 e in particolare p. 185.

[14] A. Morace Pinelli, Maternità surrogata: le ragioni di un divieto che non confligge con l’insopprimibile esigenza di tutela di colui che nasce dalla pratica illecita, pp. 188-200 e in particolare p. 192.

[15] F. M. Boscia, Maternità surrogata, pp. 202-224, in particolare p. 202.

[16] Ibidem, p. 222.

[17] B. Rocchi, Utero in affitto: vietare o regolamentare? Un’analisi secondo la logica economica, pp. 225-238, in particolare p. 226.

[18] Ibidem, p. 229.

[19] Ibidem, p. 234.

[20] Ibidem, p. 234.

[21] Ibidem, p. 235.

[22] Ibidem, p. 235.

[23] D. Onori, Il mercato transnazionale dell’utero in affitto, pp. 239-267.

L'articolo In questo numero 1 – 2024 proviene da L-JUS.

“L’uomo disincarnato” di Sylviane Agacinski^*

Sommario: 1. Introduzione − 2. L’unità di mente e corpo − 3. La risurrezione dei corpi − 4. La testimonianza di Hannah Arendt − 5. L’esternalizzazione delle funzioni riproduttive − 6. La presenza del mercato − 7. Il mercato della maternità − 8. Il corpo umano non è un bene alienabile − 9. La testimonianza storica del diritto − 10. Il timore dell’accusa di essere omofobi − 11. La scomparsa dell’etica − 12. La trascrizione degli atti di nascita − 13. Il migliore interesse del bambino − 14. Il cambiamento di paradigma della filiazione − 15. L’incertezza di status del bambino − 16. La negazione della maternità naturale come negazione dell’identità della donna − 17. La vittoria del mercato sulla realtà riproduttiva.

1. Introduzione

Nel corso del dibattito apertosi in Francia intorno alle proposte di revisione della legge sulla bioetica del 2011 e a seguito dell’approvazione il 15 ottobre 2019 da parte dell’Assemblea Nazionale del Progetto di Legge del Governo, che ha esteso la fecondazione medicalmente assistita a coppie di donne e a donne single, Sylviane Agacinski, scrittrice, giornalista e filosofa francese, docente dal 1991 presso l’École des Hautes Études en Sciences Sociales di Parigi e autrice di numerose opere sulla sessualità, sui rapporti tra i sessi e sulla libertà della donna, ha pubblicato un breve testo – un “volantino”,  come si denominano i testi  della collana Tracts di Gallimard che lo ha pubblicato nel 2019 − dal titolo “L’homme désincarné. Du corps charnel au corps fabriqué”^[1].

Il testo è dedicato in particolare − ma non soltanto − al tema della “maternità surrogata” e sintetizza, secondo ciò che riferisce Francesca Izzo nella prefazione all’edizione italiana «[…] le tappe di un cammino intellettuale e politico che l’ha condotta, dalla militanza nel movimento femminista e dall’adesione convinta all’idea che la libertà delle donne si fonda sul pieno riconoscimento dei due sessi eguali e differenti a lanciare l’allarme per il destino della libertà femminile. Il ricorso massiccio alle nuove tecnologie riproduttive sta aprendo un capitolo drammatico, dalle imprevedibili conseguenze, non solo per la dignità e integrità delle donne ma per la salvaguardia di una soglia di civiltà umana»^[2].

Il testo si articola in 17 brevi punti – che nel seguito chiamerò “Appunti”, ciascuno senza un titolo specifico, numerati in modo progressivo. Al testo è premessa una pagina introduttiva. Darò brevemente conto degli Appunti più rilevanti dello scritto, insistendo in particolare sugli aspetti fondativi della questione che l’Autrice mette in luce.

2. L’unità di mente e corpo

La pagina introduttiva pone la questione cruciale, che riguarda il rapporto dell’uomo con il suo corpo. La concezione dualistica tra mente e corpo ha segnato, a partire da René Descartes, l’abbandono della tradizione metafisica aristotelica e cristiana, che concepiva l’uomo come unità inscindibile di mente e di corpo.

Se la mente è una sostanza separata dal corpo, allora essa può considerare il corpo come un oggetto su cui esercitare ogni tipo di potere di cui è capace, cambiandolo, modificandolo, ricostruendolo, vendendolo?

La radice della questione, come affiora da questa breve considerazione, è metafisica. Sylviane Agacinski ha il coraggio di riconoscerlo, gettandosi con tutta la sua scienza ed esperienza umana a sondare la questione, esaminandola a partire dalle sue conseguenze.

La constatazione di partenza dell’Autrice è, infatti, che «L’uomo dei Tempi moderni si è, infatti, convinto di non essere altro che un prodotto della sua cultura e delle sue tecniche»^[3]. Dunque, la cultura, cioè la forza socializzata della mente, si è convinta di essere «il fabbricante di sé stesso»^[4], cioè del suo corpo e di quello dei suoi discendenti. Quali sono le conseguenze di questo pensiero?

3. La risurrezione dei corpi

Il primo Appunto sottolinea la novità radicale del cristianesimo, che proclama: il nostro corpo risorgerà. Quindi il corpo è indissolubilmente legato alla mente. L’inno alla risurrezione dei morti lo si legge nella prima Lettera ai Corinzi di San Paolo ed è fondata sul fatto certo della risurrezione di Cristo: «Ora, se si predica che Cristo è risuscitato dai morti, come possono dire alcuni tra voi che non esiste risurrezione dei morti? Se non esiste risurrezione dai morti, neanche Cristo è risuscitato! Ma se Cristo non è risuscitato, allora è vana la nostra predicazione ed è vana anche la Vostra fede»^[5].

Il sogno degli antichi era invece di liberarsi dalla prigionia del corpo. Questo sogno, che nella sapienza antica anelava al ricongiungimento dell’anima con il suo Principio, si è nella modernità rovesciato nella frenesia di ricostruire il corpo rivolgendosi alla «sola potenza alla quale noi Moderni crediamo: la potenza tecno-scientifica»^[6].

La conseguenza che «i nuovi credenti»^[7] traggono da questo sogno è di scambiare il loro vecchio corpo con un «corpo ripristinato e migliorato, corpo senza padre né madre, e non più generato; corpo ricostruito e neutro, oltre l’uomo e la donna; corpo sempre meno vulnerabile ma sempre meno vivente»^[8].

4. La testimonianza di Hannah Arendt

Il secondo Appunto è ricco di riferimenti a lezioni culturali di rilievo che già da tempo hanno messo in guardia profeticamente gli uomini contro questo desiderio della modernità. Ricordo solo la lezione di Hannah Arendt, la quale ne La condizione umana del 1958 ricordava lo sforzo dei ricercatori dei suoi tempi per «fabbricare degli esseri umani in provetta» come se, rivoltandosi contro la propria condizione naturale, l’uomo cercasse di fare della propria vita «un’opera frutto delle sue stesse mani»^[9].

5. L’esternalizzazione delle funzioni riproduttive

Il terzo Appunto delinea le tappe di questo processo tecnico-scientifico: i) la fecondazione in vitro apre la strada alla “esternalizzazione di una parte delle funzioni riproduttive^[10]; ii) la soglia decisiva sarebbe quella di “fare” dei figli sostituendo il corpo materno. È la strada verso la esternalizzazione della «gestione dell’embrione servendosi di una specie di macchina chiamata Utero Artificiale»^[11]. Compiendo questo passo si riuscirebbe a “disincarnare” i processi di embriogenesi e lo sviluppo del feto fino al suo concepimento^[12].

6. La presenza del mercato

Il quarto Appunto accosta al tema tecnologico quello mercantile.

Il corpo e le parti del corpo mai hanno costituito nella storia oggetto di commercio. Le risorse biologiche possono essere, a certe condizioni, oggetto di un dono volontario e gratuito. Ma la domanda di organi, per sostituirli a quelli di coloro che li hanno perduti o che sono diventati malati, ha la forza di creare un nuovo mercato.

Il rifiuto della sterilità e dell’infertilità crea una domanda volta a ottenere la disponibilità di «materiali biologici, gameti o ventri femminili, di cui le biotecnologie hanno bisogno»^[13]. È sorto così un mercato del corpo umano, o di parti di esso, destinato a soddisfare la domanda che l’industria tecnologica alimenta. Il rilievo di Agacinski è drammatico: «Emerge perciò un’economia estremamente redditizia, alimentata dalla carne e dal sangue»^[14]. In questo mercato si colloca il Baby Business, «a spese di quelle donne indotte a vendersi, con la complicità del corpo medico e la compiacenza, più o meno dichiarata, degli Stati»^[15].

7. Il mercato della maternità

Il quinto Appunto inizia col riferimento al mercato del sesso, la prostituzione, del cui sfruttamento ormai in varie parti del mondo occidentale si chiede la legalizzazione in nome della libertà. L’Autrice osserva che questa libertà è dei consumatori, non certo delle donne.

Il «mercato della maternità»^[16] presenta, secondo Agacinski, alcune analogie con il mercato del sesso. La funzione di “madre surrogata” consiste, infatti, nel mettere a disposizione i suoi organi riproduttivi a disposizione dei clienti denominati “genitori d’intenzione” (intended parents). La messa a disposizione degli organi riproduttivi della donna a vantaggio di terzi costituisce «una spaventosa rivoluzione che concerne i fondamenti stessi della genitorialità»^[17].

Le evidenze tratte dai media dimostrano che si stanno sviluppando un’industria e un mercato organizzato soggetto alle regole della concorrenza tra aziende commerciali in un universo globalizzato, in cui le leggi di ciascun singolo Stato perdono completamente vigore. Richiamando il rilievo di Marx a proposito di un mondo in cui ogni realtà è ridotta al valore di merce di scambio, Agacinski osserva che: «Portare al mercato il corpo umano è portarci la persona stessa»^[18].

8. Il corpo umano non è un bene alienabile

Il sesto Appunto è una digressione filosofico-giuridica. Il nostro corpo ci appartiene, perché senza corpo non c’è la persona; dunque, il corpo non è un bene di cui ci si possa disfare come di una cosa alienabile. L’ideologia ultraliberale – scrive Agacinski – ci inganna quando sostiene che, siccome il corpo “ci appartiene”, noi saremmo liberi di alienarlo. Ammonisce l’Autrice: soltanto il diritto «può definire i beni» e «stabilire che il corpo umano non è affatto un bene»^[19].

Ciò è ben detto, ma anche il diritto può essere mercificato. Affinché dia buoni frutti occorre considerarlo nel suo fondamento metafisico e non svilirlo a mera regola convenzionale che lo Stato promulga o il giudice dichiara nel suo provvedimento.

9. La testimonianza storica del diritto

Il settimo Appunto è dedicato alla testimonianza del diritto nel tempo. Le leggi dei tempi moderni (per la verità anche quelle del tempo cristiano) «sottraggono il corpo umano al regime di proprietà»^[20]. L’appropriazione dell’uso degli organi di una donna e del bambino che ne è il frutto configura l’appropriazione «della vita della persona stessa durante l’intero periodo della gravidanza»^[21]. Ciò equivale a una forma inedita di riduzione in schiavitù, che taluno in ambito anglosassone ha definito, “etica” perché è «ben disciplinata»^[22] dalla legge dello Stato.

Sylviane Agacinski non si capacita di come sia possibile che in un tempo in cui si dichiara di volere lottare contro ogni forma di violenza contro le donne^[23], quote non indifferenti di classi politiche e di persone ben acculturate mostrino accondiscendenza nei riguardi della pratica che taluni annunci propagandistici definiscono crudamente come “utero in affitto”^[24].

L’Autrice rileva che probabilmente tale accondiscendente disponibilità è provocata dall’insistente e trentennale propaganda che  presenta tale pratica come una semplice «tecnica di procreazione assistita»^[25], ovvero, addirittura, «come un dono accordato generosamente da donne che “amano essere incinte”»^[26]. La magia delle parole ha occultato il fatto che il travaglio del parto presenta un’intrinseca pericolosità e che la gestazione e il parto non possono essere trasformati in una funzione che si esercita per denaro o anche per altruismo^[27].

10. Il timore dell’accusa di essere omofobi

L’ottavo Appunto avanza l’ipotesi che la relativa passività dell’opinione pubblica nei confronti dello sfruttamento delle donne si spieghi con il fatto che «la surrogata è rivendicata come un diritto da una parte militante della comunità gay»^[28]. L’omessa disapprovazione della pratica sarebbe conseguenza del timore di incorrere «nell’accusa di omofobia − accusa particolarmente penosa e ingiusta per tutti (e tutte) coloro che si sentono estranei a un sentimento così basso e spregevole»^[29].

11. La scomparsa dell’etica

Il nono Appunto contiene una critica alla scomparsa dell’etica dal discorso pubblico e, in particolare, dal Comitato Consultivo Nazionale di Etica (CCNE) il cui presidente nel marzo 2018 ha scritto: «La nozione di valore è relativa. […] Non so cosa siano il bene e il male»; o ancora: «Il CCNE non esiste certo per indicare dove stiano il bene e il male»^[30].

Ma allora, se l’etica scompare, osserva Agacinski: «Tutto è giustificato in nome degli interessi individuali e delle “richieste della società”, che il diritto è tenuto a non ostacolare. Questo individualismo è in perfetta armonia con l’ultraliberismo, che vuole che le leggi “non si immischino” con gli accordi conclusi tra individui e lascino che a regolare i rapporti sociali sia la sola legge della domanda e dell’offerta»^[31].

12. La trascrizione degli atti di nascita

Il decimo Appunto concerne il «turismo procreativo»^[32].

La Corte Suprema della California, ove da molti decenni i contratti di maternità surrogata sono validi, ha statuito che il bambino è considerato come appartenente (belong to) a chi l’ha progettato (decisione del 1993, Johnson v. Calvert)^[33].

Il suddetto principio ha indotto molti intended parents ad avviare battaglie legali per ottenere la trascrizione degli atti di nascita formati all’estero nel registro dei paesi ove la maternità surrogata è vietata.

Questa strategia, osserva Agacinski, si è dimostrata straordinariamente efficace perché fa leva sul rispetto che ciascuno deve alla dignità e ai diritti dei bambini, nonché al desiderio comune alle persone civili che i bambini non soffrano per una situazione da loro non provocata.

Senonché Agacinski osserva che l’argomento non tiene conto che: «Il vero danno inflitto a questi bambini non è legale: è di essere nati in condizioni crudeli per esclusiva volontà dei loro futuri genitori»^[34].

Le preoccupazioni in ordine agli interessi particolari di un bambino – che, dico io, vanno tutelati con rimedi ex post che ne garantiscano integralmente la piena cittadinanza e la completa partecipazione a tutti i diritti di cui gode qualunque bambino – rischiano di pregiudicare «gli interessi del bambino in generale»^[35].

13. Il migliore interesse del bambino

L’undicesimo Appunto concerne la contraddizione intrinseca del Rapporto del 2019 denominato Mission d’information sulla revisione della legge relativa alla bioetica.

Da un lato il Rapporto suggerisce di andare oltre i limiti della procreazione e di mettere la biotecnologia al servizio delle richieste della società^[36]. È evidente l’accoglimento del principio californiano secondo cui decisiva è l’intenzione di far nascere il bambino, onde tale decisione stabilisce lo stato di filiazione.

Da un altro lato, il Rapporto ammette che la gestazione per altri integri una violazione grave del principio di indisponibilità del corpo umano, con conseguente sfruttamento della donna e con la riduzione del bambino oggetto della cessione «allo stato di una cosa»^[37].

Secondo l’Autrice la contraddizione è frutto di una strategia deliberata: lasciare che le cose accadano per soddisfare il “diritto” alla maternità surrogata e, al contempo, mostrarsi politicamente equilibrati per non perdere il contatto sociale con tutti coloro che la considerano umanamente intollerabile.

A questo punto Agacinski ha la lucidità e il coraggio di porre la questione fondamentale: «[…] se sia conforme all’interesse di un bambino in generale nascere da una donna che si è impegnata a cederlo ad altri alla nascita (col rischio di essere rifiutato dai suoi “genitori d’intenzione” nel caso in cui non sia conforme alle loro aspettative, come si è visto più di una volta). Se, inoltre, sia conforme allo status del bambino essere oggetto di una transazione commerciale. / Di fronte all’alleanza tra tecnocrazia e mercato, non è sufficiente proteggere gli interessi dei bambini già nati. Bisogna anche cercare di prevenire le violazioni degli “interessi” e dei diritti del bambino in generale, violazioni che potrebbero derivare dalle condizioni artificiali della sua nascita»^[38].

14. Il cambiamento di paradigma della filiazione

Il dodicesimo Appunto mette in luce l’ulteriore contraddizione del Rapporto circa il fatto che, mentre riconosce che il ricorso alla procreazione medicalmente assistita e alla donazione dei gameti costituisce un rimedio all’infertilità di una coppia, tuttavia si duole che l’accesso alla maternità surrogata sia negata a una parte della popolazione «a causa del suo orientamento sessuale»^[39].

Senonché: «[…] la procreazione (assistita o no) non ha nulla a che vedere con l’orientamento sessuale, dato che ha, al contrario, a che fare con l’asimmetria dei due sessi, che non sono, sotto questo aspetto, né equivalenti né uguali. In quest’ambito, una coppia dello stesso sesso non equivale a una coppia sessualmente mista e il principio di uguaglianza di fronte alla legge non impedisce al legislatore di regolamentare diverse situazioni in maniera differente […]»^[40].

La maternità surrogata integra un cambiamento di paradigma in ordine all’istituto della filiazione.

Se il suo rationale è l’assolutezza della libertà individuale, diventa trascurabile la differenza sessuale dei genitori: «Infatti, la volontà è indipendente dall’esistenza carnale e sessuale degli individui. La nozione neutra di “genitore” può sostituire quella di padre o madre»^[41].

Da qui sorge l’ulteriore domanda: se nell’ordinamento divenisse centrale il diritto al bambino, quale sarebbe allora lo status del bambino?

15. L’incertezza di status del bambino

Nel tredicesimo Appunto è trattata la questione grave e veramente cruciale dello status del bambino.

Tra i vari punti fondamentali della Convenzione Internazionale sui Diritti del Fanciullo è menzionato il principio che: «[…] la responsabilità di allevare il fanciullo e di provvedere al suo sviluppo incombe innanzi tutto ai genitori […]» (Convenzione Internazionale, 20 novembre 1989, New York, art. 18).

Nella grandissima parte dei casi di fecondazione medicalmente assistita i genitori che utilizzano questo metodo sono anche i genitori biologici del bambino. Una situazione analoga riguarda anche i casi di filiazione tramite la donazione di sperma o di ovociti da parte di persona terza estranea alla coppia, in quanto la madre è la donna che ha portato in grembo il bambino e il padre è colui che si è impegnato con lei nella procedura di filiazione medicalmente assistita. Si assiste a una sorta di simulazione di un matrimonio tradizionale, che ha per effetto la presunzione di paternità dello sposo.

Agacinski osserva tuttavia che la cancellazione del “donatore-genitore” «procura profondo malessere»^[42] ad alcuni bambini «nati da sperma sconosciuto»^[43].

Ancora più problematica è la condizione dei bambini nati dalla fecondazione medicalmente assistita che sia stata praticata da una donna single o da una coppia di donne. In questi casi il bambino viene privato del tutto del padre e della linea di filiazione paterna. Dalla mancata conoscenza della propria origine possono sorgere questioni di uguaglianza; i bambini senza linea paterna potrebbero provare sentimenti di sofferenza e di incompletezza e sentirsi perciò vittime di una ingiustizia che li ha colpiti fin dal momento della nascita.

Nella maternità surrogata alla genitorialità biologica si sostituisce la genitorialità intenzionale, infatti madre e padre surrogati vengono semplicemente cancellati: in questo caso la condizione di incompletezza del bambino può diventare drammatica.

Osserva al riguardo Agacinski: «[…] il collegamento di un bambino a due linee parentali non equivalenti significa per lui l’iscrizione nel genere umano, universalmente misto. Gli permette di accettare la sua incompiutezza, in altre parole la sua appartenenza a un sesso. Al contrario, istituire un modo di procreazione e un regime di filiazione basato sulla volontà di genitori di qualsivoglia sesso o desessualizzati, presuppone appunto che i due sessi siano intercambiabili»^[44].

16. La negazione della maternità naturale come negazione dell’identità della
    donna

L’Appunto quattordici approfondisce la solidarietà tra i discorsi che pretendono di «[…] neutralizzare l’asimmetria dei sessi nella procreazione e quelli che contestano la distinzione stessa tra i sessi, al punto da vederli solo una costruzione sociale»^[45].

Comune denominatore alle due linee di pensiero è «definire l’identità personale attraverso la sessualità, indipendentemente dal sesso»^[46].

Sylviane Agacinski descrive allora lucidamente il pensiero di alcuni autori significativi del movimento culturale secondo cui la distinzione sessuale non è un qualcosa di “naturale”, in quanto costituisce soltanto una sovrastruttura culturale; ribatte che la negazione dell’alterità sessuale reale non soltanto è irrazionale, ma ci toglie addirittura il nostro status di appartenenza ai viventi, in quanto ci priva anche «[…] di ogni mezzo per analizzare le forme sociali e storiche dell’alienazione femminile in quanto tali»^[47]. Il mercato della maternità, secondo l’Autrice, è una nuova modalità di «egemonia maschile»^[48].

Concordo sul punto: privare la donna della maternità naturale costituisce una forma crudele di negazione della sua identità di donna.

Questo discorso si inserisce all’interno della sostituzione all’identità sessuale di una “identità di genere”, completamente soggettiva per tutti, di tal ché «[…] ognuno dovrebbe essere libero di sentirsi maschio, femmina o né l’uno né l’altro. Ridotta a una rappresentazione di sé e a un sentimento soggettivo, l’identità di genere ha congedato il principio di realtà»^[49].

17. La vittoria del mercato sulla realtà riproduttiva

Negli Appunti quindici, sedici e diciassette l’Autrice trae alcune conseguenze dal discorso svolto lungo la linea di pensiero di femminismo autentico di cui ella si fa espressione.

Sostiene Agacinski l’ipotesi che: «[…] il desiderio di essere liberati dalla carne – dalla natura, dall’animalità, dalla vita e quindi dalla morte – non sia altro che l’espressione di un desiderio maschile, il desiderio di liberarsi da questa carne femminilizzata»^[50].

Non concordo del tutto su tale conclusione. Il desiderio di liberarsi dalla carne corrisponde all’espressione del desiderio, comune all’uomo e alla donna che hanno rifiutato la loro condizione di dipendenza creaturale da Dio, di liberarsi dalla loro natura carnale.

Concordo invece sull’ultima conclusione di Agacinski. In attesa dell’Utero Artificiale, soluzione ideale perché metterebbe finalmente termine alla differenza sessuale, l’obiettivo modernista di garantire una «completa uguaglianza degli individui di fronte alla procreazione»^[51] è concedere «a ciascuno la libertà di procreare in maniera autonoma e volontaria»^[52].

Si tratta, secondo l’Autrice, di una ben strana libertà, «che dovrebbe essere esercitata a costo della disponibilità di corpi altrui»^[53]. Questa ultra libertà, conseguenza dell’autodeterminazione assoluta e del rifiuto della creaturalità, apre il campo a una serie di disuguaglianze, sproporzioni, asimmetrie, in sostanza ingiustizie, prevalentemente indotte dalla sperequazione nella distribuzione della ricchezza e dalla maggiore o minore capacità di prevaricazione del singolo, maschio soprattutto, ma anche femmina, sugli altri.

^* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] S. Agacinski, L’homme désincarné. Du corps charnel au corps fabriqué, Paris, 2019, tr. it., L’uomo disincarnato. Dal corpo carnale al corpo fabbricato, Vicenza, 2020. Le note al testo sono riferite all’edizione italiana.

[2] F. Izzo, Prefazione a S. Agacinski, L’uomo disincarnato, cit., p. 11.

[3] S. Agacinski, op. cit., p. 25.

[4] Ibidem.

[5] San Paolo, Prima lettera ai Corinzi, 15, 12-14.

[6] S. Agacinski,  op. cit., p. 28.

[7] Ibidem, p. 29.

[8] Ibidem.

[9] Le citazioni di Hannah Arendt sono tratte da S. Agacinski, op. cit., p. 31.

[10] Ibidem, p. 31.

[11] Ibidem, p. 33.

[12] Ibidem.

[13] Ibidem, p. 36.

[14] Ibidem.

[15] Ibidem, p. 37.

[16] Ibidem, p. 39.

[17] Ibidem.

[18] Ibidem, p. 42.

[19] Ibidem, p. 44.

[20] Ibidem, p. 45.

[21] Ibidem, p. 46.

[22] Ibidem.

[23] Ibidem, p. 47.

[24] Ibidem.

[25] Ibidem, p. 48.

[26] Ibidem.

[27] Ibidem.

[28] Ibidem, p. 49.

[29] Ibidem.

[30] Ibidem, p. 51.

[31] Ibidem, p. 53.

[32] Ibidem, p. 55.

[33] Citata in S. Agacinski, op. cit., p. 54.

[34] Ibidem, p. 56.

[35] Ibidem, p. 59.

[36] Così il Rapporto nella lettura di S. Agacinski, op. cit., p. 61.

[37] S. Agacinski, op. cit., p. 62.

[38] Ibidem, pp. 63-64.

[39] Ibidem, p. 66.

[40] Ibidem, pp. 66-67.

[41] Ibidem, p. 68.

[42] Ibidem, p. 68.

[43] Ibidem.

[44] Ibidem, pp. 74-75.

[45] Ibidem, p. 76.

[46] Ibidem.

[47] Ibidem, p. 78.

[48] Ibidem.

[49] Ibidem, p. 79.

[50] Ibidem, p. 88.

[51] Ibidem, p. 89.

[52] Ibidem.

[53] Ibidem.

L'articolo “L’uomo disincarnato” di Sylviane Agacinski proviene da L-JUS.

Domenico Menorello
Avvocato in Padova, Coordinatore del Network “Ditelo sui tetti”

Appunti sulla filigrana antropologica nei contratti di maternità surrogata^*

Sommario: 1. Vite “sotto contratto” − 2. Nel “cambio d’epoca” ovvero nella scomparsa di un’etica pubblica comune − 3. La maternità surrogata come paradigma della pretesa del trans-umano − 4. Il livello della questione − 5. Il criterio per scegliere fra Prometeo e Francesco.

1. Vite “sotto contratto”

Il dibattito attorno a quella pratica che la stessa legge n. 40/2004, oltre che un’ampia letteratura, chiama “maternità surrogata” (altrimenti denominata anche “utero in affitto” o “gestazione per altri-GPA”) solitamente si sofferma per lo più sull’esame di aspetti medici, sociali e psicologici.

Nella presente sede, si intende, invece, attirare l’attenzione sull’aspetto giuridico di tale fenomeno, cosicché le riflessioni che seguono si prefiggono l’obiettivo di fornire − seppur stentati − spunti per una lettura, per così dire, in controluce, che cerchi di scorgere da quale concezione dell’umano, da quale antropologia abbia origine la pretesa, che va diffondendosi in un tempo assai recente, di una normazione giuridica della stessa maternità surrogata, e che, per converso, si oppone all’estensione dei divieti anche penali attualmente vigenti.

Vi è in effetti un ineliminabile fattore giuridico per poter ottenere prole, delegando la gravidanza e il parto a una terza donna che non è geneticamente correlata al feto che cresce.

Come si avrà modo di approfondire infra, pretendendo il committente di conformare il comportamento della gestante in senso opposto alla fisiologia delle relazioni madre/figlio, solo un vincolo contrattuale può assicurare l’immediata separazione del bimbo dalla partoriente e la consegna del neonato a chi ha commissionato la gravidanza. Altresì, l’osservazione del fenomeno, per come si conosce nella pratica, evidenzia condizioni sensibilmente gravose, cui deve sempre essere sottoposta la donna che ospita una “gestazione per altri”, imposte e regolate da parte dei committenti e dalle agenzie proprio con strumenti contrattuali ritenuti vincolanti, i quali dispongono, appunto, la fecondazione, la gestazione, i doveri della gestante, i divieti della partoriente verso il neonato e così via. Durante la gravidanza le donne possono, ad esempio, essere obbligate a stare in dormitori ad hoc o in case in affitto con altre donne “surrogate”, e comunque sono indotte a portare braccialetti con un transponder per il continuo controllo dei loro comportamenti, atteso che viene chiesto loro di seguire regimi dietetici e abitudini quotidiane severe per allinearsi allo stile di vita dei genitori intenzionali^[1].

«Le regole quando sei incinta sono molto stringenti e dure da sopportare. Viene consegnato un decalogo che spesso arriva ben oltre le dieci voci: attenersi scrupolosamente alla dieta della nutrizionista, vietato fumare, non accarezzare la pancia, non cantare sotto la doccia, non dare soprannomi al feto, non parlare o contare al feto … Oltre a questo è prevista un’ora di psicoterapia al giorno: serve per costruire un distacco mentale dal bambino che la donna porta in grembo. La madre surrogata non viene messa al corrente di nulla rispetto al bambino, non conosce i suoi dati biometrici. Soltanto ai controlli chiede se va tutto bene e le viene risposto di sì. Nient’altro … la donna spesso nemmeno sa se partorisce un maschietto o una femminuccia …»^[2].

Peraltro, durante la gestazione, i genitori intenzionali potrebbero richiedere una riduzione selettiva degli embrioni impiantati in base al numero di bambini che si desiderano effettivamente ottenere, nonché pretendere di abortire i feti con malattie, decisione rispetto alla quale l’opinione della madre surrogata non ha alcun rilievo, nonostante il fatto che il feto stia crescendo nel suo corpo. Altresì, la letteratura medica mostra che la GPA (nella misura in cui implica fecondazione in vitro, impianto di embrioni con DNA diverso da quello del portatore, trattamenti farmacologici per ovuli “donatori” e portatori, nella maggioranza dei casi impianto multi embrione e riduzioni selettive, parto cesareo) è la gravidanza a più alto rischio per la gestante, essendo particolarmente esposta a complicazioni quali il diabete gestazionale, la limitazione della crescita fetale, la pre-eclampsia, il parto prematuro, la pressione intracranica, varie malformazioni, il ritardo nella crescita delle ossa, l’infertilità e il cancro. Si consideri, altresì, che l’accesso alle cure postnatali e ai servizi sanitari in caso di complicazioni dopo il parto è spesso inaccessibile per le donne nei paesi in via di sviluppo. Dunque, nella prassi tali contratti dispongono letteralmente delle condizioni dell’esistenza della donna, nonché della vita del futuro bimbo in senso amplissimo, al punto che le madri surrogate debbono persino dichiararsi consapevoli dei rischi medici, inclusa la morte, appena accennati, che accettano di correre^[3].

Le gravi condizioni fisiche ed esistenziali che devono essere sopportate dalle donne utilizzate per una gravidanza per altri forniscono immediata spiegazione del perché i mercati della maternità surrogata riguardino di fatto ambiti e donne in situazioni di povertà, che sopportano simili disumani sacrifici per un prospettato corrispettivo.

Siamo di fronte a scenari che solo qualche anno fa sarebbero stati imputati alla letteratura fantascientifica o fantapolitica di ispirazione orwelliana e che ora sono resi materialmente possibili dalla tecnica, ma per i quali si dibatte soprattutto attorno alla possibilità di addivenire lecitamente a contratti che impongano le prestazioni necessarie al fenomeno in esame, possibilità a sua volta dipendente dalla rimozione, variamente modulabile, dei divieti presenti in molti ordinamenti nazionali, di cui in particolare, al delitto previsto dall’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 20024, che il Parlamento italiano sta per assurgere a reato perseguibile anche all’estero^[4].

Sul punto, giova attirare l’attenzione, seppur ex multis, sulla discesa in campo a tale scopo addirittura della Corte di Cassazione, che con l’ordinanza della Prima Sezione civile della Cassazione 21 gennaio 2022, n. 1842^[5], ha rimesso alle Sezioni Unite^[6] la decisione sulla possibilità, appunto, di ottenere una immissione, anche indiretta o parziale, nell’ordinamento italiano dei contratti sottoscritti all’estero per “maternità affittate”.

Per quale ragione uno strumento giuridico, quale un contratto, viene considerato tanto prioritario nella contemporaneità per promuovere fenomeni inediti sul piano delle relazioni intersoggettive, quale è quello della c.d. maternità surrogata? La domanda impone di indugiare brevemente su alcuni tratti del contesto storicamente corrente, al fine di comprendere come la vera posta in gioco del dibattito attorno alla richiesta di liceità giuridica per i contratti aventi ad oggetto una GPA sia innanzitutto antropologica.

2. Nel “cambio d’epoca” ovvero nella scomparsa di un’etica pubblica comune

Il sentiment comune di fronte all’incalzare delle cronache dalle frontiere del trans-umano è un mix di perplessità, incertezza e disorientamento. Un sentiment che, inconsciamente, coglie nel segno, visto che su un fenomeno quale l’“utero in affitto” solo pochi anni fa si sarebbe invece alzata una diffusa, netta e pressoché unanime opposizione. Ora, non solo non vi è una siffatta massiccia reazione oppositiva, ma, all’opposto, non sono poche le voci che, come si vedrà, vorrebbero consentire, contrattualizzandola, una simile pratica^[7].

Cosa è cambiato nel frattempo? È mutata, come si vedrà osservando la metamorfosi assiologica “nel e del” diritto, la stessa epoca storica.

1. L’antropologia comune dell’epoca di prima. Di poco prima.

Negli anni Novanta, don Luigi Giussani notava la persistenza di una «traiettoria iniziata secoli prima»^[8], che era stata caratterizzata «dalla prevalenza dell’etica sull’ontologia». Infatti, «gran parte della Chiesa si era attestata su quello che anche gli altri − detrattori inclusi − potevano capire o dovevano ammettere: l’etica fondamentale, valori morali, lasciando sullo sfondo il contenuto dogmatico del cristianesimo, la Sua ontologia, cioè l’annuncio che Dio si è fatto uomo e che questo avvenimento permane nella storia … Sembrava più facile appellarsi alla morale cattolica per conservare una presa sulle persone» e «non si riteneva necessario offrire ragioni adeguate per seguire la Chiesa»^[9].

In effetti, fino a tempi non lontani resisteva, magari stancamente, una “morale” socialmente condivisa (forse solo apparentemente condivisa), ma che permaneva almeno nella prospettazione per così dire “esterna” della società italiana, ovvero nelle affermazioni che potevano avere un tono di sintesi nelle comunicazioni istituzionali e politicamente apicali o, più ancora, nella patina di ordine valoriale dell’impianto dell’ordinamento giuridico.

Esemplificativamente, nel gennaio 1995 “Famiglia Cristiana” e “L’Unità” ospitavano un dialogo fra Carlo Casini e Massimo D’Alema, nel quale, sul tema dell’eutanasia, persino l’esponente politicamente più esposto del fronte asseritamente “progressista” si proclamava comunque contrario «all’arresto deliberato di una vita»^[10], con ciò implicitamente affermando un valore intangibile anche a circostanze di vita fragili, quali sono i momenti di malattia, di grave dolore e di prossimità alla fine dell’esistenza.

Con maggior evidenza, tale matrice culturale veniva esplicitata nella giurisprudenza della Corte costituzionale, che più volte ha ribadito due tratti antropologici fondamentali: 1) la vita deve essere tutelata come inviolabile in ogni circostanza, specie se fragile; 2) l’umano viene valorizzato in un contesto relazionale e sociale, inscindibile nello sviluppo della singola persona. Ad esempio, seguendo una significativa narrazione costituzionale (cfr. sentenze n. 54 del 1979 e n. 223 del 1996), ancora il recente arresto della Consulta 15 febbraio 2022, n. 50 riteneva che «il diritto alla vita, riconosciuto implicitamente dall’art. 2 Cost., è “da iscriversi tra i diritti inviolabili, e cioè tra quei diritti che occupano nell’ordinamento una posizione, per dir così, privilegiata, in quanto appartengono – per usare l’espressione della sentenza n. 1146 del 1988 – all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana” (sentenza n. 35 del 1997). Esso “concorre a costituire la matrice prima di ogni altro diritto, costituzionalmente protetto, della persona» (sentenza n. 238 del 1996)”, essendo, cioè, il “primo dei diritti inviolabili dell’uomo” (sentenza n. 223 del 1996), in quanto “presupposto per l’esercizio di tutti gli altri», ponendo altresì in evidenza come da esso discenda “il dovere dello Stato di tutelare la vita”», «senza distinizione di condizioni individuali e sociali», come recita l’art. 1 della legge n. 833/1978 di istituzione del servizio sanitario nazionale.

In estrema sintesi, «al centro della Costituzione c’è la persona, cioè, sempre un “noi”. Non c’è l’individuo. È una concezione evangelica che è stata fatta propria da tutti i padri costituenti, di ogni credo e sensibilità politica»^[11].

Questa “concezione” dell’umano, perciò, è stata la protagonista pressoché unica dell’ordinamento giuridico italiano in quanto generalmente riconosciuta nella società, fino al permanere di un ordinamento giuridico coerente con l’impianto costituzionale.

1. b) Il diritto: alert della scomparsa di una koiné.

Se l’impianto assiologico per così dire “costituzionale” corrispondesse ancora alla cultura prevalente della società italiana, potrebbe davvero aprirsi un dibattito tanto esteso e intenso quale quello in corso, circa la possibile liceità di contratti per l’uso da parte di terzi di un corpo di una donna in situazioni di povertà e per la disponibilità della vita di un neonato?

Per quale motivo i tentativi di legittimazione di “affitto” addirittura della maternità non vengono subito stoppati, allo scopo bastando richiamare l’art. 5 del Codice civile che, proprio a tutela di ogni condizione di fragilità, con chiarezza «vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando siano contrari alla legge, al buon costume o all’ordine pubblico», il che sarebbe sufficiente «per ritenere impossibile in Italia la pratica della maternità surrogata»^[12].

Invece, come si è visto, si tratta di certezze giuridiche smarrite persino dalla prima sezione della Corte di Cassazione^[13], il che consiglia di tornare all’origine del fenomeno normativo.

In particolare, Tommaso d’Aquino da secoli insegna che una legge, una norma «non [è] che una prescrizione della ragione, in ordine al bene comune, promulgata dal soggetto alla guida della comunità»^[14]. Una decisione normativa, dunque, “sceglie” − sempre! − qualcosa ritenuto un “bene per tutti” e indirizza − sempre! − l’intera comunità civile verso quello stesso ritenuto “valore”. Ce lo indica, con molta immediatezza, anche il linguaggio, che utilizza l’aggettivo “legale” come sinonimo di “buono”, di “positivo”. La larga, forse larghissima condivisione sociale di “valori” comuni nel dopoguerra ha dato linfa ai ricordati canoni costituzionali, cosicché tale plafond assiologico è, poi, sopravvissuto nel diritto e nella legislazione più di quanto lo stesso fosse rimasto esperienza viva e diffusa nella società dei decenni successivi, come accade quando il tepore rimane in una stanza anche dopo che il fuoco che l’aveva generato si sia spento.

Rimanendo, dunque, nel rapporto strutturale rilevato dall’Aquinate fra diritto e koiné sociale, esso, da un lato e come si è visto per la “precedente epoca”, consente di osservare princìpi e valori nel corpo normativo presumendo che essi rivelino ideali socialmente condivisi, ma, per un altro speculare verso, qualora invece accada che nel corpo giuridico vadano sensibilmente mutando parametri precedentemente consolidati, tale fenomeno deve essere avvertito (anche) come un chiaro sintomo che nella società è avvenuto un previo mutamento nella cultura del popolo.

In Italia sta accadendo esattamente la seconda dinamica.

Infatti, da circa una decina di anni (seppur con qualche anticipazione, quale, ad esempio, la legge n. 194/1978) l’ordinamento giuridico conosce una sorta di costante e progressiva “fibrillazione valoriale”, riferibile proprio al frequente venire meno di “certezze” di impianto costituzionale che per decenni non erano mai state poste in discussione. Per oltre sessant’anni, cioè, il Parlamento ha legiferato pressoché solo su materie amministrative, fiscali, economiche, del welfare et similia, mai invadendo lo statuto delle convinzioni esistenziali più profonde, in particolare non ponendo in discussione l’assolutezza del valore della vita in qualsiasi condizione essa si trovi, nonché rispetto a un paradigma dell’umano intrinsecamente connotato da una dimensione relazionale con l’altro da sé e con il reale. Tali valori antropologici venivano considerati socialmente acquisiti, cosicché il diritto non è intervenuto per decenni se non per confermare, magari solo formalmente, l’impianto assiologico tradizionale.

Invece, tale antropologia costituzionale è stata, poi, improvvisamente contestata da un impressionante incalzare di leggi, provvedimenti e sentenze apparsi nell’ultimo decennio, che in questa sede basterà solo accennare, al fine di comprendere l’emersione, nel diritto, di pretese proprie di una matrice antropologica radicalmente diversa, che ora perviene a ipotizzare persino la legittimazione della maternità surrogata.

Ne citiamo solo alcune.

• 2015: la legge n. 55/2015 contesta la responsabilità (anche) sociale del matrimonio, rendendone facilissima la risoluzione del legame matrimoniale, e derubricandolo a mero fatto privato, giacché può essere sciolto anche senza ricorrere al Giudice;
• 2016: la legge n. 76/2016 crea modelli intitolati alla “famiglia”, negando però la necessità di relazioni tendenzialmente fedeli, stabili e reciprocamente responsabili, nonché vocate strutturalmente alla nascita di nuove vite;
• 2017: la legge n. 219/2017 per la prima volta spezza l’assioma costituzionale, secondo cui la “vita” ha valore assoluto in qualsiasi circostanza, introducendo la tutelabilità solo della “vita dignitosa”, altresì lasciando il perimetro di tale “dignità” al mero soggettivismo^[15];
• 2018 e 2019: la Consulta (ordinanza n. 207/2018 e sentenza n. 242/2019) per due volte intima al Parlamento di introdurre per legge il suicidio medicalmente assistito, dunque accettando il principio di tutela prioritaria da parte del SSN della sola «vita dignitosa»^[16];
• 2020: con la Circolare del 12 agosto 2020, il Ministero della Salute inizia la “privatizzazione” dell’aborto, favorendo la soluzione chimica domiciliare con la pillola RU486 e relegando la donna in uno spazio solitario, privo persino del sostegno ospedaliero; nell’ottobre del 2020 l’AIFA elimina la prescrizione medica per le minorenni per l’assunzione della pillola antinidatoria Ellaone, il cui conclamato effetto è di impedire all’ovulo fecondato di impiantarsi nell’endometrio, ma senza che di tale realtà vi siano coscienza e responsabilità, né sostegno; il 4 novembre 2020 la Camera licenzia il c.d. “Ddl Zan”, con il tentativo di imporre il soggettivismo e il relativismo verso il reale propri dell’ideologia “gender”^[17];
• 2021: la Camera dei deputati approva il 9 dicembre 2021 la Pdl per il “suicidio assistito” negli ospedali per vite considerate “non dignitose” (c.d. “Pdl Bazoli”), che ha poi assunto, nel 2022, il n. ddl 2553 al Senato, decaduto per l’anticipato scioglimento del Parlamento^[18], mentre nello stesso periodo era stato richiesto il referendum per legittimare l’omicidio del consenziente, dichiarato inammissibile dalla Corte costituzionale^[19];
• Nel settembre 2021, dopo la legge 2 dicembre 2016, n 242, Disposizioni per la promozione della coltivazione e della filiera agroindustriale della canapa, e la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 12348 del 19/12/2019 sull’uso personale di sostanze tossicodipendenti^[20], le Commissioni riunite Giustizia e Affari sociali approvano il testo unificato Disposizioni in materia di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope nei casi di lieve entità (C. 2307 Magi e C. 2965 Licatini)”^[21], per la legalizzazione di sostanze stupefacenti, accompagnata da un’omogenea iniziativa referendaria nel 2022, anch’essa respinta dalla Corte costituzionale^[22].

1. c) Il portato antropologico del “nuovo diritto”: il neo-individualismo

Non è più, evidentemente, l’umano della costituzione il nerbo culturale sotteso a un sì sensibile fenomeno di produzione normativa, amministrativa e giurisprudenziale.

Questo “nuovo diritto” appare piuttosto contrassegnato, come si vedrà di seguito dai tratti del modello antropologico di un “neo-individualismo”, del quale, come vedremo la pretesa della maternità surrogata propone una sintesi particolarmente potente.

La prima evidenza antropologica di tale “nuovo diritto” è quella indicata da Alfredo Mantovano dal 2019, ovvero la affermata equivalenza fra la “dignità” della vita e una assoluta “autodeterminazione”^[23]. Ma se il valore della vita risiede nella capacità del singolo di essere totalmente autodeterminato, autonomo, possessore del reale, allora quando la persona non è in queste condizioni, ma nella fragilità, nella debolezza, nella malattia irreversibile, il suo valore e il suo significato diminuiscono e la sua vita può essere scartata. Così, l’esistenza non ha più un valore assoluto in ogni circostanza, dunque sempre, ma diviene a “dignità variabile”: quando l’esistenza diviene debole, la sua dignità viene meno, fino ad essere negata, e lo sbandierato mito dell’autodeterminazione si risolve nella logica e nella “cultura dello scarto”, secondo l’ulteriore acutissima intuizione di Papa Francesco^[24].

La seconda evidenza antropologica è un corollario di tratti derivati dalla cifra individualista della prima. Se conta solo la “autoreferenzialità”, come ha indicato il Presidente dei Vescovi Italiani, Card. Matteo Zuppi nel messaggio per la festa dell’Assunta del 2022^[25] ripreso, sul punto, anche nell’intervista del 3 settembre successiva del Segretario di Stato, Card. Pietro Parolin^[26], la realtà, gli altri, i legami umani diventano fattori negativi, pregiudicanti la cifra dell’autodeterminazione, unica leva del valore del singolo, e quindi i condizionamenti naturali, le relazioni con i propri simili, e le relative responsabilità vanno negati, rimossi o almeno limitati il più possibile. Illuminante, sul punto, Stefano Zamagni: «Noi viviamo l’epoca della seconda secolarizzazione. La prima era comportarsi etsi deus non daretur. Oggi siamo entrati nella seconda secolarizzazione di cui però nessuno vuol parlare. Questa seconda secolarizzazione è ben resa da quest’altro aforisma: bisogna comportarsi etsi communitas non daretur, come se la comunità non esistesse»^[27].

Quindi, se nella concezione dell’umano della Costituzione la relazione umana era percepita come volano di sviluppo della persona, essa nel campo neo-individualista dell’esaltata autodeterminazione diviene invece un grave “limite” per la libertà, così come le stesse condizioni del reale e della natura umana^[28] appaiono ostacoli da rimuovere per le sempre più indeterminate pretese soggettive di misurare tutto e di pretendere tutto.

Perciò la vita è libera se non deve “dipendere” da un “altro da sé” per potersi autodeterminare, cioè per affermarsi quale unica e suprema misura di tutte le cose. Viene, insomma, alla luce una sorta di «non-antropologia, costruita sul rifiuto sistematico di ogni categoria, definizione o conoscenza previa, percepite come inaccettabili imposizioni»^[29].

In realtà, e paradossalmente, un uomo solo, senza appartenenza, si autodetermina secondo la mentalità dominante. Le iperboli soggettive in effetti mutuano i modelli dai canoni più radicati di un atteso “successo”. Così la dignità finisce per diventare sinonimo di efficienza, di capacità di essere performanti, che diviene, in questa parabola, il parametro concreto della dignità. Chi non “riesce” ovvero, in pratica, non ha più “successo” per fallimenti, inabilità, povertà, fragilità diviene uno scarto. Può essere scartato. Anzi, viene indotto a desiderare di essere scartato.

L’altra faccia dello scarto è la reificazione della persona. Chi è debole, piccolo, bisognoso ha un valore ridotto ed è così alla mercé del più forte, del più ricco, che per affermare sé stesso e i suoi desideri lo può dominare, secondo quella dinamica possessiva che si riversa più propriamente verso le res.

Il crinale di questa idea ridotta di uomo è efficacemente scolpito nella Laudato sì: “Quando l’essere umano pone sé stesso al centro, finisce per dare priorità assoluta ai suoi interessi contingenti, e tutto il resto diventa relativo. Perciò non dovrebbe meravigliare il fatto che, insieme all’onnipresenza del paradigma tecnocratico e all’adorazione del potere umano senza limiti, si sviluppi nei soggetti questo relativismo, in cui tutto diventa irrilevante se non serve ai propri interessi immediati. Vi è in questo una logica che permette di comprendere come si alimentino a vicenda diversi atteggiamenti che provocano al tempo stesso il degrado ambientale e il degrado sociale”^[30].

1. d) Il ruolo proattivo, nel cambio d’epoca, della leva del diritto per l’antropologia del neo-individualismo e del trans-umano.

Se è vero che “diritto” e “valore sociale” si specchiano sempre e si alimentano reciprocamente, appare di particolare evidenza che massimamente all’antropologia del neo-individualismo è necessaria la leva giuridica, non solo come riverbero di tale concezione antropologica, ma anche come strumento di promozione della stessa.

In effetti, il protagonista dell’autodeterminazione, che pretende la libertà dai legami umani e dai condizionamenti della sua natura umana, si fa spazio nel “cambio d’epoca” utilizzando due strumenti privilegiati: «la tecnica e il diritto sono diventati gli strumenti fondamentali per “tagliare” i legami. E per questo diritto e tecnica oggi sono i baluardi della libertà moderna»^[31].

Per un primo aspetto, dunque, è la tecnica e in particolare la bio-tecnica a suggerire al novello Prometeo coniato dal neo-individualismo una strada prima inimmaginabile per farsi “creatore”, contestando le leggi naturali e facendo prevalere la propria volontà potendosi addirittura svincolare i condizionamenti della sua natura.

Per un secondo aspetto, se l’individuo viene affermato come proiezione proprietaria sul reale e se la libertà è percepita come assenza di condizionamenti e di legami, allora la norma, la legge, il diritto divengono straordinari strumenti per recidere ogni vincolo di responsabilità verso gli altri e, addirittura, per disconoscere l’oggettività della realtà, disegnando dei “diritti” a essa sovrapposti e dominanti.

Ora ci appare più semplice comprendere perché addirittura la prima sezione civile della Cassazione, oltre che gli assordanti cantori del politically correct, tambureggino affinché la maternità surrogata -frutto dell’iperbole dell’autodeterminazione e dunque del preteso valore di chi è in posizione dominante- possa essere recepita in sede giuridica, auspicando l’eliminazione o l’attenuazione degli attuali vincoli, per riconoscere almeno in parte liceità ai relativi, essenziali contratti.

Tale pretesa corrisponde con l’avanzare stesso di una prospettiva antropologica che ricerca il pieno utilizzo delle nuove frontiere delle bio-tecniche attraverso la liberazione dai divieti vigenti, cosicché si chiedono novellazioni normative, affinché l’autodeterminazione di chi non ha debolezze né fragilità non incontri ostacoli alla propria affermazione e dunque al proprio ritenuto valore.

1. e) Il “cambio d’epoca” e la compresenza di più matrici antropologiche.

Un tanto massiccio utilizzo di un diritto, condizionato e portatore al tempo stesso, di valori antropologici quali quelli accennati, impone di prendere atto che uno scenario di generale condivisione di una “etica fondamentale” di impianto costituzionale non esiste più. Dunque, quel dialogo fra Carlo Casini e Massimo D’Alema di meno di 30 anni fa viene “sentito” molto più lontano nel tempo di quanto effettivamente sia, proprio perché nella contemporaneità è appena intervenuto un fatto sociale eccezionale, che Papa Francesco nel 2015 ha riconosciuto quale quel particolare “cambio d’epoca”, per cui «non siamo più nella cristianità»^[32].

In effetti, sempre un “cambio d’epoca” è connotato proprio dalla scomparsa, dalla caduta verticale di “certezze” valoriali nel sentimento sociale comune. Perciò, se la “precedente epoca”, durata almeno fino alla Costituzione e trascinatasi ancora per qualche ulteriore decennio, si fondava sulla condivisione diffusa dell’antropologia cristiana, proprio nella crisi e nello smarrimento dello sguardo sull’uomo portato e sviluppato dal cristianesimo sta la cifra del tempo che viviamo.

Di conseguenza, mancando quella koiné socialmente condivisa, nel guazzabuglio identitario proprio di ogni cambio d’epoca vengono ora pubblicamente proposte (rectius: sovente “imposte”, magari opportunamente imbellettate con gli stereotipi del politically correct) diverse matrici antropologiche. Non ha più alcun senso, perciò, riferirsi sbrigativamente a un’“etica fondamentale”^[33], semplicemente perché non esiste più alcuna etica condivisa, cosicché il profetico invito di don Giussani a lasciarsi interrogare dall’ontologia diventa ineludibile^[34].

Quindi, i tratti nuovi del dibattito pubblico, le pretese derivanti da una filiera inaudita di tentativi normativi e giurisprudenziali distonici rispetto all’impianto costituzionale, così come nell’urto del galoppante evolversi delle bio-tecnologie, impongono come «necessario definire cosa è l’umano»^[35], con ciò facendoci acquisire consapevolezza della sfida più importante che il “cambio d’epoca” offre a tutti: comprendere e farsi provocare, “interrogare”, dalle diverse concezioni antropologiche davanti a cui ciascuno si trova, per esercitare una rinnovata capacità di giudizio e scelta^[36].

È una avventura della ragione e del cuore umani straordinaria, cui siamo chiamati dopo secoli di (almeno formale) compattezza valoriale. Per noi, davvero «occorre perforare» le «immagini indotte dal clima culturale in cui si è immersi, scendere a prendere in mano le proprie esigenze ed evidenze originali e in base a queste giudicare e vagliare ogni proposta, ogni suggerimento esistenziale»^[37].

Così, urge “perforare” e vagliare anche ciò che la mentalità dominante propone come “diritti”, che vanno così tanto estendendosi da pretendere persino di poter appropriarsi, con un contratto, di una maternità e di una nuova vita.

3. La maternità surrogata come paradigma della pretesa del trans-umano

Tenendo conto del cambio d’epoca in cui siamo ormai pienamente immersi e nel quale si appaiano concezioni dell’umano ontologicamente differenti senza più alcuna koiné socialmente prevalente, si è osservato come la pretesa che vengano riconosciuti come leciti “contratti” aventi quale proprio oggetto negoziale la gestazione per altri e la vita che nasce, riveli gli inequivoci tratti della specifica silhouette antropologica che è apparsa con costanza nell’ordinamento da almeno un decennio, dominata dal mantra della “autodeterminazione” come paradigma assoluto di valore.

Più ancora. La maternità surrogata esplicita gli esiti del modello neo-individualista, che possono definirsi trans-umani o post umani, in quanto si risolvono nel voler legittimare posizioni dominanti e possessive sui più deboli, con la relativa regressione del perimetro di tutela per i secondi, fino a negare, per essi, il principio di indisponibilità della vita e dell’umano. E i tratti antropologici dai quali si coglie il passaggio a un orizzonte culturale trans-umano si rinvengono con chiarezza soprattutto osservando il fondamentale ruolo delle leve giuridiche, su cui si sviluppa quella “riflessione” sulla “gestazione per altri”, che i “documenti politici” dei vari “pride days” che si susseguono nella penisola vorrebbe «lontana da pregiudizi che la rendono ostaggio di ideologie»^[38], proprio per ottenere il riconoscimento dei contratti di GPA.

Tali “tratti” del novello Prometeo sembrano, cioè, essere almeno tre.

1. a) Primo tratto antropologico: i vincoli contrattuali alla maternità esaltano il dogma dell’autodeterminazione, superando tutti i limiti strutturali della natura per la procreazione.

L’assolutizzazione della “autodeterminazione” come unico parametro di valore dell’esistenza implica − come detto − la rimozione di ciò che, in natura e nelle relazioni umane, la limita, usando gli strumenti della tecnica e del diritto.

Si è avuto modo, infatti, di osservare come numerose iniziative normative dell’ultimo decennio abbiano cercato la “liberazione” da legami e vincoli umani tradizionalmente rilevanti, quali quelli coniugali e familiari.

L’ideologia gender ha, poi, evidenziato, quanto rilievo attribuisca il neo-individualismo alla rimozione dei limiti propri della natura umana. Il gender, infatti, contesta l’oggettività della realtà in una delle macroscopiche e strutturali differenze che essa propone, quale è la articolazione dell’essere in due sessualità, diverse ma complementari tanto fisicamente, quanto psicologicamente e spiritualmente. Probabilmente, tale struttura “binaria” dell’essere umano viene così tanto avversata dal neo-individualismo con ascendente gender, in quanto in essa appare lo stigma della vocazione ontologica della persona verso la diversità ovvero verso “l’altro da sé”, addirittura rendendo evidente che la dinamica strutturale dell’esistenza (per cui le sessualità differenti si attraggono persino reciprocamente) non contiene affatto l’autosufficienza del singolo vivente, su cui si fonda, invece, lo stesso modello neo-individualista.

Per tale impostazione ideologica, la fecondazione in vitro, estesa all’impianto eterologo per mezzo della sentenza della Corte costituzionale 8 aprile 2014, n. 162^[39], è apparsa funzionale agli scopi di liberazione dalla natura umana, avendo (anche) consentito di superare, sotto il profilo bio-tecnico, il sempre ritenuto invalicabile limite della diversità sessuale nella coppia generante, e ciò almeno per i rapporti omogenitoriali femminili.

Tuttavia, anche nella frontiera della PMA eterologa, rimaneva l’ulteriore limite naturale dell’unicità della maternità, che ogni cultura non ha mai dubitato essere il rapporto inscindibile della donna con il bimbo che cresce nel suo grembo.

Per individuare, allora, l’inedito proprium della maternità surrogata soccorre la consapevole prosa della Cassazione, nella già incrociata sentenza della Sezioni Unite 30 dicembre 2022, n. 38162 (anche solo Sezioni Unite): «Nel quadro delle metodiche di procreazione medicalmente assistita, la maternità surrogata riveste una posizione del tutto peculiare rispetto alle ordinarie procedure di fecondazione artificiale, omologa o eterologa, postulando la collaborazione di una donna estranea alla coppia, che presta il proprio corpo per condurre a termine una gravidanza e partorire un bambino non per sé ma per un’altra persona».

Con ciò, si ottiene il superamento completo, almeno sul piano dei risultati, dell’originario limite naturale relativo all’impossibilità di ottenere prole sulla base di legami omoaffettivi maschili.

Si badi bene. La “liberazione” del vincolo naturale fra la madre e il figlio che partorisce (id est: la maternità surrogata) utilizza le medesime tecniche di PMA eterologa già note. Ciò significa che la possibilità che il bambino possa putativamente e convenzionalmente divenire “figlio” dei committenti omosessuali maschi viene ottenuta esclusivamente con l’utilizzo di uno strumento giuridico, un “contratto”, con il quale la puerpera, sul cui corpo sia stato impianto un embrione con tecniche di PMA eterologa, si obbliga a interrompere la sua relazione materna con il bimbo partorito e a consegnarlo ai committenti. Poi, in base al luogo di stipula del contratto e del parto, si potrà dare corso alle pratiche per la trascrizione o la iscrizione anagrafica da parte dei committenti del bambino così ottenuto.

A mezzo del “diritto”, pertanto, le ragioni e le dinamiche, che sono state osservate come proprie del “cambio d’epoca” in cui ci troviamo, trovano nel contratto di maternità surrogata una tanto nuova quanto potente affermazione, “liberando” del tutto il soggetto da vincoli della realtà umana che si credevano consustanziali all’essere, quali quelli della diversità fra i sessi come condizione per ottenere una “filiazione”, così consentendogli una grandiosa estensione della propria “autodeterminazione”.

La prospettiva promessa all’uomo dal serpente nel giardino dell’Eden^[40] diviene finalmente ottenibile, perché appare nello scenario della storia umana un novello creatore di vita, con dinamiche che sembrano innovare quelle proprie della natura.

Un nuovo Prometeo può tornare, con straordinarie forza e suggestione, a competere con gli dèi, dotato di un inedito e mai immaginato “fuoco simbolo di energia creativa legato al divino, alla Conoscenza suprema, forse all’immortalità”^[41], perché addirittura dirompenti strutturali limiti naturali, che mai prima erano stati contestati.

1. b) Secondo tratto antropologico: il contratto di maternità surrogata crea relazioni asimmetriche e rompe l’unità propria della maternità.

Se, con riferimento ai condizionamenti della realtà, il contratto di maternità surrogata ottiene l’obiettivo di allargare l’“autodeterminazione” oltre ogni confine della natura umana, rispetto invece alle relazioni e ai legami con gli altri soggetti umani, i contenuti specifici di detto “contratto” propongono un predominio “proprietario” del soggetto committente, che, in una grave asimmetria relazionale, equipara la gestante e il bimbo a “sue” cose.

In tal senso, e in primo luogo, sono le stesse Sezioni Unite ad accorgersi che l’obbligo contrattuale, che viene fatto assumere dalla gestante, di abbandonare il bimbo da lei nato, «tende a cancellare il rapporto tra la donna e il bambino che porta in grembo, ignorando i legami biologici e psicologici che si stabiliscono tra madre e figlio nel lungo periodo della gestazione e così smarrendo il senso umano della gravidanza e del parto»^[42].

In altri termini, il contratto per l’utero in affitto spezza l’ancestrale sicurezza circa la unicità e sicurezza del rapporto di maternità/filiazione, perché «parcellizza la maternità, programmando una rottura violenta tra il bambino e la gestante»^[43]. Con la GPA, cioè, e a dispetto di una fra le più inveterate e proverbiali convinzioni, anche mater numquam certa est. La storia umana conosce per la prima volta la inedita possibilità che la puerpera non sia la madre del nato e che la madre biologica non sia anche la “culla” corporea da cui la vita si alimenta e in cui inizia la percezione del suo essere nel reale^[44].

Secondariamente, il contratto di maternità surrogata evidenzia ulteriori conseguenti aspetti, che corrispondono a caratteristiche proprie della matrice antropologica sviluppata sull’assioma dell’“autodeterminazione” e delle dinamiche intersoggettive che vengono in essere.

Infatti, il piano proprio in cui opera un “contratto” realizza la presenza di un “creditore” (la parte più forte), di un “debitore” (la parte più debole) e l’“oggetto” o gli “oggetti” della prestazione.

Ecco, allora, venire in rilievo una relazione strutturalmente asimmetrica, in cui le parti non sono sullo stesso piano, e la parte più debole sacrifica una parte della propria esistenza fisica, affettiva e spirituale al volere della parte più forte. Proprio in ragione del “contratto”, d’altro canto, la gestante rinuncia a un ampio tratto della propria libertà e della propria personalità per sottomettere la propria esistenza a una “controparte” dominante e solo grazie a tale strumento giuridico, precisano acutamente le Sezioni Unite, «il desiderio di una persona di avere un figlio» può, asimmetricamente, «realizzarsi al costo dei diritti di altre persone»^[45].

Più esattamente, l’asservimento contrattuale si ordina rispetto a due “oggetti”, cioè il corpo fertile della parte debole e il feto/bambino, che sono entrambi oggetto di vere e proprie disposizioni negoziali, venendo perciò “reificati”.

Sono ancora le Sezioni Unite a precisare gli effetti del contratto di maternità surrogata sulla dimensione soggettiva delle “madre” e del “figlio”, «riducendo la prima a mero servizio gestazionale e il secondo ad atto conclusivo di tale prestazione servente». La Suprema Corte indugia nel ricordare che un siffatto contratto, oltre a pretendere, come si è visto, la «rescissione immediata di ogni rapporto con il bambino», sottopone la gestante «durante la gravidanza … a una serie di limiti e di controlli sulla sua alimentazione, sul suo stile di vita, sulla sua astensione dal fumo e dall’alcol e subito dopo il parto è oggetto di limitazioni altrettanto pesanti». Con efficace sintesi, la Cassazione osserva ancora che il committente, quale parte dominante «pretende di essere soddisfatto attraverso il corpo di un’altra persona utilizzato come mero supporto materiale per la realizzazione di un progetto altrimenti irrealizzabile», con ciò altresì asseverando il dirimente ruolo che l’antropologia neo-individualista assegna al “diritto” per affermarsi^[46].

D’altronde, se si afferma il dogma dell’autodeterminazione assoluta e se questa intravveda nello sforamento dei limiti naturali e nella negazione delle relazioni umane l’unica possibilità di affermare il proprio valore, tale specifica prospettiva antropologica non potrebbe ammettere una alterità da sé, salvo negare lo scopo stesso della sua azione, cosicché  tale assunto ideologico impone di disconoscere la dignità di “esistenza” alle parti deboli, perciò degradando, come stigmatizzato dalle Sezioni Unite, la gestante a un mero “supporto materiale” alla volontà della committenza, nonché pure il bambino che deve nascere a una vera e propria res, della quale si dispone persino nel senso di imporre il distacco immediato e radicale dalla donna che lo ha partorito, senza in nulla considerare le sofferenze drammatiche che ciò comporta sia per la puerpera che per il neonato.

Se, dunque, l’immediato profilo antropologico della maternità surrogata è l’iperbole assoluta dell’autodeterminazione, il successivo aspetto attinente la concezione dell’umano e insito nella pretesa contrattuale, con la quale viene regolata e imposta la GPA, sono la rottura dell’unità fra madre e figlio, nonché, con buona pace dell’art. 3 della Costituzione, l’ineliminabile disassamento asimmetrico delle relazioni soggettive, per offrire alla posizione dei più forti un dominio sul più debole, reificando gli altri soggetti, che divengono meri strumenti per il desiderio del novello Prometeo.

Si è di fronte a una architettura relazionale che contraddice tout court la “giuridicità”, atteso che «la reciprocabilità delle esigenze e richieste è la condizione di un ordine simmetricamente giusto che presuppone (e conferma) la uguaglianza ontologica tra i soggetti»^[47].

Il corollario di una simile, consustanziale asimmetrica postura relazionale è che la posizione dominante troverà più facili terreni di espansione laddove le condizioni sociali della donna prescelta per la GPA siano deboli e, cioè, povere, condizionate cioè da una situazione di bisogno, sì da opporre meno resistenza alla proiezione appropriativa dell’autodeterminazione del più forte.  Infatti, la stessa «Corte costituzionale ha rilevato che “gli accordi di maternità surrogata comportano un rischio di sfruttamento della vulnerabilità di donne che versino in situazioni sociali ed economiche disagiate; situazioni che, ove sussistenti, condizionerebbero pesantemente la loro decisione di affrontare il percorso di una gravidanza nell’esclusivo interesse di terzi, ai quali il bambino dovrà essere consegnato subito dopo la nascita” (sentenza n. 33 del 2021)»^[48].

Appare allora particolarmente adeguata la imputazione (anche) delle pretese di cui al contratto di maternità surrogata a un “antropocentrismo deviato”, per cui «l’essere umano pone sé stesso al centro», finendo «per dare priorità assoluta ai suoi stessi interessi contingenti, e tutto il resto diventa relativo», cosicché tale «cultura del relativismo … spinge una persona ad approfittare di un’altra e a trattarla come un mero oggetto, …  riducendola in schiavitù»^[49].

1. c) Terzo tratto antropologico: la cesura fra vita e gratuità, con la contestazione della dipendenza.

«Gratuitamente avete ricevuto, gratuitamente date» (Matteo 10, 8).

Fino al confine ontologico su cui si è affacciato per la prima volta il fenomeno del contratto di maternità surrogata, ogni riflessione sulla “vita” doveva riconoscere che l’esistenza nel suo inizio, nel suo apparire è determinata da una dinamica di gratuità. L’abbrivio della vita è, cioè, oggettivamente un avvenimento. Accade come “dono”, come un fatto che si riceve, non come risposta a una misura e ad azioni addirittura contrattualizzate.

Più ancora. Constatare e riconoscere che l’incipit dell’esistenza è un “dato” impone il considerare un altro consustanziale fattore ovvero che l’essere umano vivendo, dipende. La “dipendenza” da altro da sé consente la vita dell’uomo, che non ha la capacità di decidere di sussistere nemmeno per un solo istante, atteso che «vulnerabilità e dipendenza sono caratteristiche ineludibili della realtà umana»^[50]. Tale aspetto «trova conferma empirica nel vivere umano -proprio- a partire dalla nascita biologica (il venire da che manifesta per eccellenza la dipendenza da altri)», che «si rivela come l’aspetto ontologico primario dell’uomo. Non è soltanto un esserci “per mezzo” dell’altro, ma un “essere-con-l’altro”: “l’uomo si conosce quale ente-in-relazione, per cui, fuori dalla relazione, si può ben dire, l’io non è”»^[51].

Per converso, anche paternità e maternità sono fenomeni relazionali intrinsecamente concepiti o attesi − almeno nel sussulto iniziale degli stessi − come una “gratuità”, come un’offerta e una tensione amorose prive di misura e calcoli verso la nuova vita che accade.

Ebbene, l’archetipo e la originaria esperienza della gratuità, della reciproca dipendenza e interrelazione che caratterizzano la vita nel suo accendersi sono offerti esperenzialmente dall’unità del concepito e del feto con il corpo della madre.

Ma, come si è letto nella sentenza 30 dicembre 2022 delle SS.UU., con la maternità surrogata, per la prima volta nella storia umana, si pretende addirittura di «cancellare il rapporto tra la donna e il bambino che porta in grembo, ignorando i legami biologici e psicologici che si stabiliscono tra madre e figlio nel lungo periodo della gestazione e così smarrendo il senso umano della gravidanza e del parto». Così, si perviene a incidere in quel livello originario di “gratuità” dell’esistenza che è sempre apparso innanzitutto come “avvenimento”, negando, conseguentemente, che la vita è “data” e che i primi moti dell’animo e dell’intelligenza verso un uomo che nasce sono uno stupore, un’attesa e una tensione gratuiti, i quali offrono la prima evidenza esistenziale quale “dipendenza” dell’io da altro da sé.

Siamo probabilmente di fronte alla contestazione più radicale della natura dell’Essere, giacché il contratto per la GPA pretende di misurare l’essere stesso e di progettare per il soggetto dominante azioni serventi della gestante corrispondenti alla proiezione dell’“io”, nelle quali non vi è spazio per il “tu”, né per l’irrompere fenomenologico di una nuova vita come imperscrutabile “avvenimento”.

Dunque, con il contratto di maternità surrogata il “Prometeo” committente afferma la potenza della propria autodeterminazione contro i limiti della natura umana, nonché contro ogni riconoscimento di gratuità e relazionalità dell’esistenza. Con ciò reificando gli altri soggetti di cui si serve e opponendosi alla dinamica per cui nell’Essere la vita viene donata senza una previa misura, senza condizionamenti, e si struttura come dipendenza da altro da sé.

4. Il livello della questione

Quanto sin qui osservato, conduce ad osservare che la posta in gioco nel dibattito sulla maternità surrogata non sono innanzitutto i tecnicismi circa i limiti di trascrivibilità di atti compiuti all’estero a seconda delle non poche combinazioni possibili del trans-umano, come accade nelle cronache che si occupano delle decisioni dei tribunali sul punto. Nemmeno il senso del dibattito può consistere nella “misura” con cui dare ingresso a presunti “diritti” per le genitorialità trans-naturali a scapito di quelli -di cui assai poco si parla- del concepito e del neonato.

Piuttosto, il livello della questione è sulla stessa concezione di “uomo” che si ritiene più ragionevole, cioè più corrispondente alla propria umanità. Solo una volta compresa e valutata la scelta antropologica sottesa alla pratica della maternità surrogata, si potrà comprendere se sia o meno un “bene” considerare leciti i contratti di GPA e ogni eventuale conseguenza discendente dagli stessi, anche in ordine ai vari profili anagrafico-amministrativi ovvero a consequenziali posizioni di presunti “diritti” degli adulti “autodeterminantesi”, che sono meri corollari di un’opzione assiologica neo-individualista.

È la stessa Corte di Cassazione, nella più volte citata sentenza del 30 dicembre 2022, a fissare a questa altezza l’asticella. «Le Sezioni Unite» − si legge − «non ignorano che la lettura suggerita dall’ordinanza di rimessione trova sostegno in una parte significativa del pensiero giuridico e culturale del nostro Paese, che prende le distanze dall’idea dei valori della persona che si impongono alla persona medesima, anche oltre quanto da questa voluto in maniera assolutamente libera, consapevole, integra e non condizionata. In questa prospettiva, il limite dell’ordine pubblico internazionale non sarebbe destinato ad operare quando la lex loci salvaguardi il diritto alla libertà e all’autodeterminazione della donna, alla quale soltanto sarebbe rimesso, in ultima istanza, il potere di individuare i tempi e i modi di realizzazione della sua personalità, sicché anche la scelta di accogliere l’embrione per aiutare altri a realizzare il loro progetto di genitorialità potrebbe rappresentare per la gestante un modo per realizzare la propria personalità»^[52].

Dunque, il Giudice della nomofilachia si accorge con chiarezza del nucleo antropologico della questione: il protagonista culturale e il modello su cui si fonda la richiesta di validità dei contratti di maternità surrogata derivano dal dogma assoluto della autodeterminazione, al fine di consentire al soggetto più forte di estendere il proprio dominio, negando dignità ai soggetti più deboli che vengono “reificati”, dunque contestando la legge della gratuità e della dipendenza originaria dell’esistenza umana, all’opposto affermando la disponibilità dell’esistenza in capo alla parte dominante.

Qualora, invece, si ritenga di considerare la diversa prospettiva antropologica, per cui «tutti i capelli del capo sono contati»^[53], ove, cioè, ogni circostanza di vita viene assunta con un valore assoluto, non potrà che riconoscersi la indisponibilità dell’esistenza, con la necessaria preclusione giuridica all’asservimento di qualcuno rispetto ad altri, specie se in condizioni di fragilità e debolezza. Dunque, per riutilizzare le parole della Suprema Corte, in questa seconda prospettiva antropologica, una donna non potrà mai divenire “mero servizio gestazionale” e il parto ovvero il bambino nato non potranno essere annichiliti ad “atto conclusivo di tale prestazione servente”, né potrà ammettersi «la riduzione del corpo della donna ad incubatrice meccanica, a contenitore di una vita destinata ad altri», senza violare oggettivamente la “dignità della donna”. È ancora la Cassazione a ricordare che «in termini analoghi si è espressa la Corte costituzionale, sottolineando che la pratica della maternità surrogata “offende in modo in tollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane” (sentenza n. 272 del 2017 e, da ultimo, sentenze n. 33 del 2021 e n. 79 del 2022)», relazioni che vengono addirittura recise nell’esempio più significativo di unità fra le stesse, quale è la maternità.

Di qui, la presa di distanza dall’assolutizzazione del principio di autodeterminazione come unico parametro assiologico, atteso che «la dignità ha una dimensione non solo soggettiva, ancorata alla sensibilità, alla percezione e alle aspirazioni del singolo individuo, ma anche oggettiva, riferita al valore originario, non comprimibile e non rinunciabile di ogni persona»^[54]. Tale criterio “oggettivo” del valore dell’esistenza ha fatto, peraltro, ancora riflettere le Sezioni Unite anche circa l’ipotesi di una gestazione per altri non onerosa. Al riguardo, «il Collegio delle Sezioni Unite ritiene che non possa essere seguita la proposta interpretativa della Sezione rimettente di escludere il contrasto con l’ordine pubblico, e quindi di ammettere la delibazione, là dove la pratica della gestazione per altri sia considerata lecita nell’ordinamento di origine, in quanto frutto di una scelta libera e consapevole, revocabile sino alla nascita del bambino e indipendente da contropartite economiche. Il legislatore italiano, infatti, nel disapprovare ogni forma di maternità surrogata, ha inteso tutelare la dignità della persona umana nella sua dimensione oggettiva, nella considerazione che nulla cambia per la madre e per il bambino se la surrogazione avviene a titolo oneroso o gratuito. Indipendentemente dal titolo, oneroso o gratuito, e dalla situazione economica in cui versa la madre gestante (eventuale stato di bisogno), la riduzione del corpo della donna ad incubatrice meccanica, a contenitore di una vita destinata ad altri, ne offende la dignità, anche in assenza di una condizione di bisogno della stessa e a prescindere dal concreto accertamento dell’autonoma e incondizionata formazione del suo processo decisionale». Nella medesima direzione, il filosofo Massimo Cacciari ritiene «veramente difficile stabilire la differenza tra consenso e sfruttamento ai fini economici, rischio infatti è che si crei un mercato dei più ricchi che sfruttano i più deboli»^[55].

Dalla prospettiva antropologica che ritiene non disponibile l’esistenza, riconoscendo alla stessa un valore e una dignità non comprimibili in ogni circostanza, si registra un ampio fronte di pensiero che riconosce l’impossibilità, per il bene comune, di ritenere leciti i contratti di maternità surrogata. Netta, in primis, è «la condanna» – come ricordano ancora le Sezioni Unite della Suprema Corte n. 3982/2022 – di «qualsiasi forma di maternità surrogata a fini commerciali» espressa anche dal Parlamento europeo nella propria risoluzione del 13 dicembre 2016 sulla situazione dei diritti fondamentali nell’Unione europea nel 2015”. Altresì significativo l’esteso spettro culturale e politico che si oppone a tale pratica, al riguardo bastando ricordare gli appelli^[56] che vanno succedendosi da tempo contro il fenomeno in parola, che «offende i diritti dei bambini» e «mina la dignità della donne, soprattutto le più vulnerabili, mercificando i loro corpi», come si legge  si legge in una petizione on line contro l’utero in affitto lanciata nel gennaio 2021, fra gli altri, da Marina Terragni, Cristina Comencini, Silvia Costa, Francesca Izzo, Simonetta Matone, Giovanna Melandri, Susanna Tamaro, Paola Tavella, Livia Turco^[57].

Dalle riportate prospettive valoriali, ne discende la necessità della permanenza anzi dell’allargamento del divieto giuridico, penalmente sanzionato, di gestazione per altri, da cui deriva, more geometrico, la nullità assoluta di ogni contratto per la maternità surrogata.

5. Il criterio per scegliere fra Prometeo e Francesco

Se si accetta che il dialogo tocchi davvero il fondo della questione, allora vanno anche indagati i criteri grazie ai quali ci si può confrontare, al fine di proporre, in base a essi, anche una scelta fra l’una o l’altra delle opzioni antropologiche che sono fatte emergere, quasi l’una di fronte all’altra, dalla questione dibattuta.

Ma abbiamo gli strumenti per giudicare ciò che viene proposto/imposto dal “cambio d’epoca” nella pretesa metamorfosi giuridica cui si è accennato? Soccorre, icastico, don Giussani: «Questa è la prima cosa che corrisponde al cuore: io non c’ero, se voglio esserci devo seguire un altro. E chi mi parla dell’uomo in questo modo ha ragione. E chi mi parlasse invece, dell’uomo come padrone del suo destino, capace di essere – “Volli, sempre volli, fermissimamente volli” alla Alfieri −, mi inganna: è un inganno»^[58].

Per questo, «la parola coscienza sulla bocca del cristiano» − sovviene ancora don Giussani − «è totalmente l’opposto di quella sulla bocca dell’uomo moderno. Sulla bocca dell’uomo moderno la parola coscienza significa il luogo dove uno genera i suoi pareri, i suoi pensieri, e ha il diritto di affermare quel che pensa e sente, perché intende sé come la sorgente di tutto: la coscienza è concepita come la sorgente dei criteri e dei pareri. Per l’uomo cristiano, − ma potremmo più in generale dire per l’homo religiosus^[59] − invece, la coscienza è il “luogo di sé dove uno cerca e ascolta la verità di un Altro”»^[60].

Ecco il punto.

L’osservazione dell’umano, per come ci appare all’esperienza esistenziale propria di ciascuno, ci fa riconoscere − per usare l’efficacissima immagine di un pensatore laico quale Dario Antiseri − che «l’uomo non è un costruttore di senso, bensì un mendicante di senso»^[61].

Ciò significa che le “cose”, la bellezza del creato, la realtà, la natura e soprattutto le persone sono segno di Altro da sé, promessa e presentimento di un atteso Significato, poiché -come suggestivamente ricorda il poeta Montale, «sotto l’azzurro fitto / del cielo qualche uccello di mare se ne va / né sosta mai: perché tutte le immagini portano scritto: “più in là!”»^[62].

È uno sguardo che, di fronte al rilucere naturale dell’Essere nella maternità e nella vita nascente, si inchina commosso, rispettoso e teneramente grato per il dono di segni di tale grandezza e bellezza. È lo sguardo di Francesco d’Assisi, che guarda, con stupore, ogni aspetto dell’esistenza non come limite, come nemico del proprio valore, ma «considerando che tutte le cose hanno un’origine comune, chiamava le creature, per quanto piccole, con il nome di fratello o sorella»^[63], percependole verso uno stesso destino buono, che riluce nel creato e nelle relazioni con gli altri uomini.

«Se noi ci accostiamo alla natura … senza questa apertura allo stupore e alla meraviglia, se non parliamo più il linguaggio della fraternità e della bellezza nella nostra relazione con il mondo», afferma Papa Francesco nell’apertura della Laudato sì, «i nostri atteggiamenti saranno quelli del dominatore, del consumatore o del mero sfruttatore delle risorse naturali, incapace di porre un limite ai suoi interessi immediati. Viceversa, se noi ci sentiamo intimamente uniti a tutto ciò che esiste, la sobrietà e la cura scaturiranno in maniera spontanea. La povertà e l’austerità di san Francesco non erano un ascetismo solamente esteriore, ma qualcosa di più radicale: una rinuncia a fare della realtà un mero oggetto di uso e di dominio»^[64].

Tale postura antropologica diffida della tentazione di Prometeo, che pretende invece di riforgiare le fattezze e le dinamiche della vita, persino negando, con i contratti di maternità surrogata, l’originaria unità fisica e spirituale della maternità. Altresì, appare gravemente irragionevole ogni riduzione di tali Segni e delle persone che li incarnano a res di un soggetto che non si fa scrupolo di un dominio prepotente contro i più fragili.

Anzi, la “piccolezza” e la “fragilità”, come sono i tratti propri di un nascituro o di una madre tutta tesa verso lo straordinario “altro da sé” che custodisce fisicamente secondo la dinamica della natura, sono guardate come valore assoluto, e proprio simili circostanze “deboli” sono occasione per una accoglienza e una cura umane particolarmente intense, non per una appropriazione.

Così, possiamo constatare questa “epoca cambiata” appare paradossalmente un tempo privilegiato, perché ci provoca soprattutto a «difendere la ragione», anche «per esser cattolici»^[65], come profetizzava il card. Newman all’unisono con la speranza espressa dalle parole del già citate di don Giussani, quando, allo spirare del secolo scorso, riteneva imprescindibile saper «offrire ragioni adeguate per seguire la Chiesa» e quello sguardo di speranza così umano sull’uomo, che veicola da oltre due millenni^[66]. Il che chiede sempre più, specie di fronte a pratiche come la GPA, «un lavoro su di sé che ci renda coscienti che concepire l’io come il tutto della vita – perché questo è il problema dell’individualismo: concepire l’io come il dio, l’idolo della propria vita – non è una posizione che porta alla felicità»^[67]. D’altronde, come ricorda con sincerità il cantautore italiano Roberto Vecchioni, nella tragedia di Eschilo è quello stesso emulo degli dei, Prometeo, ad ammettere di aver «immesso nel cuore degli uomini speranze cieche»^[68].

^* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] Cfr., per la sintesi descrittiva riportata, D. Bandelli (LUMSA), E. Di Leo (Steadfast), S. Gennarini (Center for Family and Uman Rights (C-Farm),  Raising Awareness on Gestational Surrogacy Among Vulnerable Women in Developing Countries, in Sociological Debates on Gestational Surrogacy, ed. Springer, 2021, anche in www.lumsa.it/sites/default/files/link/Raising-Awareness-on-Gestational-Surrogacy-3.16.21.pdf.

[2] Intervista a un giurista serbo che ha operato per anni nel business dell’utero in affitto, in Il Timone, n. 228 del maggio 2023, cit., p. 10 e ss.

[3] Cfr. D. Bandelli e altri, cit.

[4] Cfr. Proposte di legge Camera dei deputati n. 887-342-1026, XIX legislatura.

[5] https://www.biodiritto.org/Biolaw-pedia/Giurisprudenza/Corte-di-Cassazione-ordinanza-interlocutoria-n.-1842-2022-riconoscimento-di-entrambi-i-genitori-nell-atto-di-nascita-del-minore-nato-tramite-maternita-surrogata.

[6] Cfr. SS.UU. civ., sentenza n. 38162 del 30 dicembre 2022, pp. 9 e ss.

[7] I sondaggi demoscopici, ad esempio pubblicati sulla stampa nel marzo 2023 (https://www.corriere.it/politica/23_marzo_25/sondaggio-maternita-surrogata-65percento-contrario-ma-c-si-riconoscimento-figli-c11da9b6-cad4-11ed-837f-eb79d7be2937.shtml) evidenziano una significativa percentuale di non contrari alla pratica in parola anche fra la popolazione.

[8] Cfr. anche L. Giussani, Il senso di Dio e l’uomo moderno, BUR, 1994.

[9] Cfr. L. GIUSSANI, L’uomo e il suo destino. In cammino, Marietti, 1999, pp. 63-74, citato in L. Giussani, Dare la vita per l’opera di un altro, a cura di Julian Carron, BUR, 2021, pp. I, II.

[10] Cfr. L’Unità, 25 gennaio 1995.

[11] M. Zuppi, Lettera alle istituzioni, in Avvenire, 1° giugno 2022.

[12] S. Nitoglia, I contratti di maternità surrogata: nozione, problemi di esecuzione, clausole abortive, diritto di recesso, in https://www.centrostudilivatino.it/i-contratti-di-maternita-surrogata-nozione-problemi-di-esecuzione-clausole-abortive-diritto-di-recesso/, 19 giugno 2023.

[13] Cfr. Ordinanza 1842/2022, cit.

[14] Tommaso D’Aquino, Somma teologica, I pars, q. 90, a. 4.

[15] Cfr.  P. Binetti (a cura di), Servono ancora i cattolici in politica? Testimonianze dal dibattito parlamentare sul valore della vita e sul testamento biologico, Edizioni Magi, Roma, 2017.

[16] Cfr. D. Menorello (a cura di), Diritto o condanna a morire per vite inutili?, Edizioni Cantagalli, Siena, 2019.

[17] Cfr. A. Mantovano (a cura di), Legge omofobia: perché non va, Edizioni Cantagalli, Siena, 2021.

[18] Cfr. A. Mantovano (a cura di), Eutanasia; le ragioni del No, Edizioni Cantagalli, Siena, 2021.

[19] Cfr. https://www.centrostudilivatino.it/?s=referendum+omicidio+consenziente; sentenza Corte costituzionale 15 febbraio 2022, n. 50.

[20] D. Airoma, Sezioni Unite e “modica coltivazione” della cannabis, 24 aprile 2020, in https://www.centrostudilivatino.it/sezioni-unite-e-modica-coltivazione-della-cannabis/#more-770; sentenza Corte costituzionale 15 febbraio 2022, n. 51.

[21] Cfr. AA.VV.., Droga, le ragioni del No, a cura di Alfredo Mantovano, ed. Cantagalli, 2022.

[22] Cfr. https://www.centrostudilivatino.it/il-comitato-per-il-no-alla-droga-legale-si-costituisce-nel-giudizio-di-ammissibilita-costituzionale-del-referendum-col-supporto-del-centro-studi-livatino/.

[23] Cfr. D. Menorello (a cura di), Diritto o condanna a morire per vite inutili?, Edizioni Cantagalli, Siena, 2019, cit.

[24] Francesco, Udienza generale, Roma, 5 giugno 2013.

[25] M. Zuppi, Riaprire ora vita e speranza. Disincanto, valori e scelte forti, Avvenire, 13 agosto 2022.

[26] M. Zuppi, intervista a L’Osservatore romano, cit.

[27] S. Zamagni, Intervista all’Osservatore Romano, 22 maggio 2019.

[28] Per la “natura” intesa solo come “ambiente naturale”, si assiste, invece, nella contemporaneità ad una esaltazione dello stesso, affermato, però, nel senso di prefigurare una tendenziale condizione ottimale ambientale senza il fattore umano, considerato come il principale fattore di disequilibrio. Tutto torna, dunque.

[29] P. Parolin, Incontro con le Associazioni Cattoliche, Biblioteca della Segreteria di Stato, 9 giugno 2021, in https://www.suitetti.org/2021/06/09/sui-tetti-incontro-con-s-e-r-card-pietro-parolin/.

[31] A.  Simoncini, Intervista all’Osservatore Romano, 30 maggio 2019.

[32] Francesco, Incontro con i rappresentanti del V convegno nazionale della Chiesa italiana, Firenze, 10 novembre 2015.

[33] L. Giussani, L’uomo e il suo destino. In cammino, cit.

[34] Cfr. annotazione precedente di L. Giussani, L’uomo e il suo destino. In cammino, cit.

[35] A. Morresi, Tra Provette e algoritmi, cos’è oggi l’umano, in Avvenire, 22 giugno 2023.

[36] In ciò consiste lo scopo del nuovo lavoro culturale di tante persone singole e associate, fra cui anche il network di circa cento associazioni “Ditelo sui tetti”, che sviluppano una riflessione operosa e condivisa per accorgersi della filigrana dell’umano di nuovo conio trascinata dal “cambio d’epoca” e per proporre a tutti, “sui tetti” appunto, un giudizio su quale proposta antropologica sia più ragionevole (www.suitetti.org).

[37] L. Giussani, Il senso religioso-Volume primo del percorso. Con prefazione di Jorge Maria Bergoglio, BUR, 2023, cap. I, par. 7.

[38] Cfr., per documenti pressoché sempre identici, il Documento politico Lazio Pride 2023, www.laziopride.com/documento-politico-lazio-pride-2023/.

[39] Cfr. https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2014&numero=162

[40] Cfr. Genesi 3, 4-5: «Ma il serpente disse alla donna: «Non morirete affatto! Anzi, Dio sa che quando voi ne mangiaste, si aprirebbero i vostri occhi e diventereste come Dio, conoscendo il bene e il male».

[41] S. Saporito, Il mito di Prometeo ci svela i segreti del nostro fuoco interiore, in www.eticamente.net, 3 gennaio 2022.

[42] Cass., SS. UU., sentenza n. 3892/2022, cit.

[43] Cfr. L. Zanella, Il Dubbio, intervista del 28 giugno 2023.

[44] Cfr. C.V. Bellieni, L’alba dell’«io». Dolore, desideri, sogno, memoria del feto, Soc. editrice fiorentina, 2004.

[45] Cass. SS.UU. 3 dicembre 2022, n. 3892, citando nel passaggio, il Tribunal Supremo spagnolo, sentenza n. 277 del 2022.

[46] Cfr. Cass. SS.UU., cit.

[47] S. Cotta, Il diritto nell’esistenza, Linee di ontofenomenologia giuridica, Giuffré, Milano, 1991.

[48] Cass. SS. UU., sent. n. 3892/2022, cit.

[49] Francesco, Enciclica Laudato si’, paragrafi 122, 123.

[50] C. Navarini, E. Ricci, La sofferenza di fine-vita: cure palliative simultanee, virtù e fioritura morale nella fragilità, in Bioetica Rivista interdisciplinare, n. 4/2021.

[51] M. Daverio, Perché le tortura? Un’interpretazione filosofica, Giappichelli, Torino, 2023, citando S. Cotta, Giustificazione e obbligatorietà delle norme, Studium, Roma, 1981.

[52] Cfr. Cass. SS.UU. n 3892/2022, cit.

[53] Cfr. Luca, 12, 1-7.

[54] Cass. SS.UU., sentenza n. 3892/2022, cit.

[55] M. Cacciari, intervista a La Verità, riportata il 12 giugno 2023 su https://www.ilsussidiario.net/news/utero-in-affitto-cacciari-e-linferno-in-terra-cosi-le-donne-diventeranno-merce/2551019/.

[56]Cfr. https://laboratoriodonnae.wordpress.com/2020/01/12/lettera-alle-forze-di-governo/; cfr. anche “L’appello. 500 firme a sinistra per dire no alla maternità surrogata”, in Avvenire, 30 maggio 2023. https://www.libreriadelledonne.it/puntodivista/dallarete/lappello-500-firme-a-sinistra-per-dire-no-alla-maternita-surrogata/ ; Alla petizione hanno aderito, infatti, molti esponenti delle aree del centro e del centro destra, ma anche personalità della sinistra quali Matteo Renzi, Nicola Zingaretti, Luigi Di Maio.

[57] Nello stesso senso, e fra i molti esempi possibili, già dal 2016 anche una personalità politica progressista quale Anna Finocchiaro dichiarava in aula al Senato che «la mia contrarietà alla maternità surrogata non si fonda solo sull’inaccettabilità dello sfruttamento del corpo di una donna …  la mia ostilità si fonda anche su un’altra ragione: quella secondo cui la maternità surrogata è finalizzata alla produzione di corpi destinati allo scambio, spesso economico. Si tratta di bambini destinati ad essere prodotti da madre surrogate, su commissione, per essere destinati allo scambio: questo è il punto!».

[58] L. Giussani, Si può (veramente?!) vivere così? BUR, 1996, pag. 222, cit. in J. Carron, C’è speranza? Il fascino della scoperta, Edizioni Mondo Nuovo, Pescara, p. 40.

[59] M. Eliade, Il sacro e il profano, Boringhieri, Torino, 1973 (1956).

[60] L. Giussani, La convenienza umana delle fede, citata in J. Carron, Il brillio degli occhi-Che cosa ci strappa dal nulla, Edizioni Tracce, Roma, 2020.

[61] D. Antiseri, Perché l’uomo continua a credere, Morcelliana, Brescia, 2020.

[62] E. Montale, Maestrale, in Ossi di Seppia, 1925.

[63] Francesco, Laudato sì, par. 11.

[64] Ibidem.

[65] J.H. Newman: «È venuto il tempo in cui i cattolici, che vivono di fede, per essere tali devono difendere la ragione», cit.

[66]Cfr.  L. Giussani, L’uomo e il suo destino. In cammino, Marietti Editore, Bologna, 1999, cit.

[67] M. G. Lepori, Cristo, vita della vita-Esercizi della fraternità di Comunione e liberazione, Edizioni Mondo Nuovo, Pescara, 2022, p. 50.

[68] R. Vecchioni, intervista a Il Corriere della Sera, 25 giugno 2023, citando Eschilo, Il prometeo incatenato.

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Altruismo, gratuità, solidarietà. L’insidioso lessico dell’antilingua nella legittimazione etica della maternità surrogata. Un’analisi della Proposta di legge presentata dall’Associazione Luca Coscioni^*

Sommario: 1. Il credo assiologico negazionale della modernità – 2. Una disamina della Proposta di legge dell’Associazione Luca Coscioni – 3. Attualità del dibattito – 4. L’intrinseca illiceità della pratica – 5. Il carattere reificante e spersonalizzante della maternità surrogata – 6. Quale libertà per i soggetti coinvolti? – 7. Disporre liberamente del proprio corpo? – 8. La donna e il suo preteso “potere” procreativo – 9. Il desiderio di genitorialità della coppia committente: quali confini? – 10. Conclusioni.

1. Il credo assiologico negazionale della modernità

Il paradosso della modernità sta tutto nell’incessante e sistematica opera di delegittimazione ideologica e destrutturazione anomica dei paradigmi della normatività etica, opera portata avanti, ad ogni latitudine, da agenti morali in obbedienza ad un sorta di credo assiologico negazionale al quale rendere l’omaggio di una fede incondizionata: l’universo post-morale in cui è immerso l’uomo moderno inibisce ogni disciplina o esercizio di tipo nomo-poietico e insieme determina l’obnubilamento della dimensione noetica postulata dal conoscere, sfociando in una forma di irrazionalismo epistemologico di cui è figlio il generalizzato esistenzialismo contemporaneo. Se questo non impedisce di accedere alle grandi risorse tecnico-investigative offerte dalle scienze moderne, tuttavia, in mancanza di un orizzonte assiologico positivo condiviso, tale accesso si rivela cieco, autoreferenziale, disorientante, sostanzialmente incapace di indirizzare la ricerca ad un senso che non sia la mera formulazione di paradigmi utili a spiegare il mondo nella forma di un incessante progresso apparente, che sovente e sotto molteplici aspetti appare, invece, acriticamente regressivo.

L’homo faber, modello archetipico dell’uomo rinascimentale, ha prodotto una progressiva eclissi della morale classica, che, seppur controversa, ha offerto per secoli un modello ordinamentale di riferimento per il mondo. Da allora, l’esposizione ossessiva, ipertrofica, incontrollata all’incedere sempre nuovo di pulsionalità desideranti, macchiniche, per dirla con Deleuze^[1], pur rimarcando la “tolemaica”^[2] ed egolatrica centralità cosmica dell’uomo moderno, nulla dice in merito al rapporto Soggetto-Oggetto, al nuovo senso da dare al tutto, che non sia puramente destrutturante, negazionale, individuo-centrico.

La negazione teoretica di un senso oggettivo delle cose implica, in fondo, che ciascuno può dare ad esse il significato (epistemologico) ed il senso (ontologico) che preferisce. Eppure, l’univoco, incontrovertibile postulato dell’esperienza pratica, non empirica, il dato a partire dal quale la ragione coglie l’ordine essenziale dell’universo è quello per cui ogni cosa tende al bene che più conviene alla sua natura, una regolarità causale e teleologica in forza della quale il mondo risulta massimamente ordinato^[3]. Ma perché l’uomo, seguendo la naturale inclinazione che lo determina verso un comportamento che ha come fine il suo bene, tenda ad esso, deve in primis conoscere in cosa il suo vero bene consista e poi riconoscerlo anche in tutte quelle cose ulteriori che in qualche modo ad esso conducono come mezzi. Ecco perché il problema morale non può mai prescindere dal problema della verità, come l’etica non può fare a meno del discorso teoretico. C’è uno stretto legame tra libertà e verità, perché l’intelletto pratico postula sempre l’operatività previa di quello speculativo.

Da qui, il rifiuto, professato e qui argomentato, di ogni cornice etica soggettivista, di ogni morale di tipo auto-nomo, in ragione del fatto che un paradigma siffatto muove sempre dal mal funzionamento di quell’intelletto che, per essere malato di soggettivismo, non è più capace di cogliere il vero bene e ne coglie uno che è tale solo agli occhi della sua singolare individualità. In questo caso, non si sceglie una cosa perché è veramente buona, ma è veramente buona perché la si è scelta. Del pari, il rifiuto di ogni cornice etica utilitaristica in ragion del fatto che un modello simile legittima «il mal funzionamento di quella volontà che, per essere guidata nelle sue scelte da ciò che è a sé utile, finisce per comandare all’intelletto di ritenere lecito tutto ciò che è appunto funzionale a sé. In questo secondo caso, la scelta non è guidata dalla verità in sé della cosa scelta, vista nel suo valore oggettivo, ma dall’utilità, per il soggetto, della cosa scelta»^[4].

I paradigmi offerti dai modelli etici soggettivista ed utilitarista – assunti nel discorso morale contemporaneo a riferimenti meta-normativi esclusivi, universali ed indiscussi – assurgeranno, in questa sede, ad assi cartesiani in vista dell’inquadramento concettuale e morale della pratica della maternità surrogata (indicata con l’acronimo MS o GPA-gestazione per altri), in particolare, nella forma in cui essa è stata concepita e proposta dall’Associazione Luca Coscioni, la quale il 30 settembre 2020 (testo aggiornato al 26 gennaio 2021) presentava ufficialmente una Proposta di legge così rubricata: “Gravidanza solidale ed altruistica per altri”, i contenuti dispositivi del cui testo, poi depositato presso la Camera dei deputati, sono tornati prepotentemente di attualità negli ultimi giorni.

I problemi bio-etico-antropologici che, a partire da tale Proposta, si impongono alla nostra considerazione critica concernono i soggetti coinvolti nella pratica della MS, dalla coppia committente, con la sua richiesta di veder realizzato il desiderio di genitorialità per mezzo della disposizione del corpo di un’altra donna, alla madre gestante, con le ripercussioni fisiche e psichiche derivanti dal ruolo svolto nel contratto di surrogazione, insieme ai rischi di sfruttamento e reificazione connessi alla sua posizione, al nascituro, con il suo diritto a crescere con la certezza delle sue relazioni parentali e a veder preservato il suo equilibrio psico-fisico, affettivo e relazionale.

L’importanza cruciale di tali questioni, in uno alla diffusione crescente di questa pratica nel mondo, interpella con insistenza la nostra coscienza morale^[5].

Da qui, l’attenzione particolare rivolta in questa sede alla già menzionata Proposta di legge dell’Associazione Luca Coscioni, che pare assurgere a paradigma normativo per quanti, a diversi livelli, si stanno facendo propugnatori e propalatori di questa particolare forma di gestazione per altri, la quale dovrebbe trovare nel preteso suo carattere solidale, altruistico ed asseritamente gratuito, i presupposti della sua liceità sul piano morale e della sua legittimazione su quello giuridico ed ordinamentale.

2. Una disamina della Proposta di legge dell’Associazione Luca Coscioni

Il testo, organizzato in nove articoli, ripropone i contenuti dispositivi a partire dai quali giungere alla legittimazione, giuridica ed indirettamente morale, di un duplice assunto: 1) la liceità della pratica della MS “solidale ed altruista”, comunque e da chiunque praticata, fra cui anche coppie omosex e single; 2) la legalizzazione dei percorsi di riconoscimento del rapporto di filiazione legittima per i nati, tutti, per mezzo del ricorso alla MS. Così nella presentazione che accompagna il testo della proposta: «Ai fini della presente proposta di legge si definisce “gravidanza solidale e altruistica” la gestazione di una donna che sceglie manifestando la propria volontà autonomamente e liberamente formatasi, di accogliere nel proprio utero un embrione a seguito di fecondazione di gameti tramite tecniche di fecondazione in vitro e di favorirne lo sviluppo fino alla fine della gravidanza, al parto. Il percorso che si intende regolamentare, dunque, rappresenta una soluzione per i soggetti, singoli o per le coppie, che, a causa della loro sterilità e/o infertilità, non possono concepire o portare a termine una gravidanza per ragioni medico-fisiologiche o per situazioni personali».

L’articolo 3 stabilisce i criteri soggettivi e oggettivi di accesso alla gravidanza solidale e altruistica, ferme restando la valutazione medica circa l’opportunità per il genitore singolo o per la coppia di ricorrere a tale percorso, da avviare quando le parti abbiano manifestato il loro consenso informato in forma scritta, e la valutazione psicologica, a seguito di un colloquio con lo psicologo-psicoterapeuta della struttura presso la quale si effettuano le procedure mediche di fecondazione in vitro.

È, altresì, previsto l’obbligo (comma 4) per i committenti di stipulare, prima del trasferimento dell’embrione in utero, una polizza in favore della gestante, per la copertura di tutti i rischi connessi alla gravidanza e al parto, polizza che potrà essere estinta non prima di sei mesi successivi al parto, prorogabili di ulteriori sei mesi, in caso di complicazioni mediche sorte a seguito della gravidanza. È infine previsto l’obbligo (comma 5) per il genitore singolo o per la coppia di versare su un conto corrente dedicato un importo congruo a coprire tutti i costi relativi alla gravidanza solidale e altruistica, comprese le spese che saranno sostenute dalla gestante durante la gravidanza.

Nel definire poi la liceità dell’accordo di gravidanza solidale, fornendone, altresì, una definizione (commi 1 e 2), l’articolo 5 prescrive, al comma 3, la forma e le modalità di conclusione dell’accordo. In caso di controversie tra le parti, la competenza è attribuita, secondo quanto stabilito dal comma 5, al Tribunale del luogo in cui si sono svolte le procedure mediche di fecondazione in vitro. I commi 6, 8 e 9 disciplinano gli strumenti di tutela accordati alle parti, nonché l’obbligo del genitore singolo o della coppia (comma 8) di sostenere le spese, dirette e indirette, sostenute dalla gestante a motivo della gravidanza.

A regolamentare lo status giuridico dei nati a seguito di un accordo di gravidanza solidale e altruistica, anche in applicazione della legge straniera, compresi i Paesi dove è ammessa la gravidanza per altri a fini commerciali, è l’articolo 7 che, ai commi 1 e 2, prevede, rispettivamente, a tutela dei nati a seguito di tale accordo, anche all’estero, l’acquisizione dello status di figlio legittimo o riconosciuto del genitore singolo o della coppia, nonché la totale liceità della condotta di chi accede a tale percorso, anche all’estero, oltre che la regolare trascrizione nel registro del comune di residenza dei genitori degli atti di nascita legalizzati, apostillati prodotti dall’autorità straniera competente.

Infine, l’articolo 9 contiene un espresso rinvio, per quanto non espressamente previsto o disciplinato, alle norme vigenti in materia di procreazione medicalmente assistita, salva la liceità dell’accordo di gravidanza solidale e altruistica, anche se sottoscritto all’estero in applicazione del modello giuridico della gravidanza a fini commerciali o di altri modelli.

3. Attualità del dibattito

Le disposizioni contenute nella menzionata Proposta, qui sinteticamente riportate, permettono di evidenziare l’attualità, sociale, politica e mediatica, che il dibattito sul tema sta assumendo e che pare aver radicalizzato l’opposizione tra quanti puntano a una legislazione uniforme in materia e quanti, al contrario, vedendo in questa pratica uno strumento di violazione sistematica dei diritti fondamentali, rifiutano qualsiasi tentativo di legalizzazione della stessa^[6].

In ogni caso, tutte le volte in cui la nascita sia stata la conseguenza di un contratto di surrogazione, possono sorgere questioni legali inerenti, ad esempio, all’acquisto e all’esercizio delle responsabilità genitoriali, all’applicazione delle norme in materia di filiazione legittima e successione, all’attribuzione della paternità legale, o, infine, alla titolarità di alcuni diritti fondamentali del nascituro, relativi alla nazionalità, alla residenza, o all’ingresso nei Paesi di origine dei committenti.

Orbene, sgombrando il campo dalle questioni giuridiche, che non saranno oggetto di trattazione in questa sede, la nostra attenzione sarà rivolta a una serie di aspetti che, riguardanti la madre gestante, ovvero l’altro soggetto debole – contrattualmente, personalmente e materialmente – oltre al nascituro, nella complessa vicenda umana implicata dalla pratica della MS, emergono in tutta la loro criticità, ovvero: 1) i meccanismi di selezione del capitale umano da impiegare nella surrogazione, al fine di evidenziarne l’invasività rispetto alla persona, alla privacy, alla dignità della candidata^[7] alla gestazione per altri; 2) l’infondatezza delle argomentazioni^[8] di quanti rifiutano l’idea di una deriva reificante ontologicamente propria di detta pratica; 3) le ragioni impiegate per giustificare la liceità morale di questa pratica, nella sua forma solidale ed altruistica; 4) l’esposizione dei motivi che fondano la proposta di una proibizione giuridica a livello globale della MS^[9].

4. L’intrinseca illiceità della pratica

Ebbene, rispetto a un quadro così complesso, va subito chiarito come l’eventuale sentimento di altruismo e/o solidarietà che ispirasse ed animasse, anche per l’intera durata della gravidanza, la madre gestante nei confronti dei committenti, nulla toglie all’intrinseca illiceità di questa pratica per tutta una serie di logiche, meccanismi e prassi da essa implicati e che paiono tali da attentare alla dignità morale dei soggetti coinvolti, specie di quelli più deboli. Mi riferisco a: 1) le asimmetrie di status sociale tra coppia committente e madre gestante, quasi sempre presenti; 2) le dinamiche di separazione forzata previste ed attuate, in particolare tra madre gestante e nascituro; 3) le fasi di raccolta, elaborazione e archiviazione dei dati sensibili, tanto dei donatori di gameti, quanto delle candidate alla surrogazione, in vista della classificazione del relativo capitale umano, che consenta alla coppia committente una scelta personalizzata tra molte opzioni possibili.

L’invasività di tali accertamenti si spinge al punto di prevedere, nella quasi totalità dei casi, indagini relative alle relazioni affettive, familiari e di coppia della gestante, per escludere soggetti la cui instabilità emotiva potrebbe dar vita a complicazioni nella fase gestazionale, o in quella di consegna del neonato alla coppia committente, dopo il parto. La fase del counseling psicologico, poi, implica di norma che siano discussi con la candidata topics relativi a: 1) i rischi di legami affettivi con il feto che potrebbero insorgere durante la gravidanza; 2) l’impatto della gravidanza sul matrimonio, gli equilibri di coppia, la carriera lavorativa della futura gestante; 3) il difficile bilanciamento tra diritto alla privacy della futura gestante e diritti ad essere informati della coppia committente.

I test di natura clinica, infine, finalizzati alla ricostruzione anamnestica di tutte le informazioni concernenti lo stato di salute fisica della candidata^[10], includono di regola un focus necessario sia sulle sue abitudini sessuali, al fine di limitare rischi di contagio del feto con malattie sessualmente trasmissibili, sia sulle dinamiche di precedenti gravidanze, al fine di accertare l’eventuale tasso di abortività spontanea della donna, la cui eventuale incidenza diviene criterio di esclusione dalla lista delle “candidate ideali”.

Costituiscono, ancora, di norma, cause di esclusione della candidata: a) l’accertamento di pregressi e certificati stati depressivi, ansiosi, psicotici; b) uno stile di vita “caotico” o eccessivamente stressante; c) una fragilità emotiva che potrebbe creare problemi in fase di separazione, alla nascita, dal feto; d) eventuali precedenti problemi nei rapporti con la giustizia e l’autorità costituita.

La scelta della futura madre, insomma, dovrà risultare sempre il più possibile in linea con i gusti della coppia committente, che non a caso potrà contare sulle garanzie offerte da un vero e proprio contratto, così esplicitamente definito dall’art. 5 comma 1 della Proposta di legge qui in discussione: in forza contratto di surrogazione, si legge, la «gestante esprime il consenso alla rinuncia della maternità con conseguente riconoscimento dei diritti genitoriali nei confronti del nascituro in favore della persona singola o della coppia. Tale rinuncia deve essere espressa, in forma scritta, prima dell’avvio delle procedure mediche di fecondazione in vitro, e controfirmata anche della persona con cui la gestante è eventualmente sposata, unita civilmente o convivente ai sensi dell’articolo 1, commi da 37 a 67, della legge 20 maggio 2016, n. 76 e comporta l’automatica esclusione della presunzione di paternità di cui all’art. 232 comma 1 del codice civile».

Ma l’invasività della pratica della MS nella vita della madre gestante si può altresì cogliere nella serie ampia di prescrizioni che la stessa è tenuta normalmente ad osservare nella fase della gestazione^[11]. Le limitazioni potrebbero teoricamente andare dalle normali precauzioni tese a garantire la preservazione della salute del feto – ad esempio, divieto di fumare, di assumere alcool o droghe – fino a tutta una serie di prescrizioni che possono incidere profondamente sullo stile di vista della medesima, alla quale potrebbero essere indicati, a titolo di esempio: la dieta da osservare, gli hobby o gli sport che può praticare, le regole della vita sessuale con il partner durante la gravidanza. La sorveglianza può essere attuata in forme più o meno stringenti, addirittura con visite o telefonate periodiche, da parte di legali e/o psicologi, la cui presenza non potrà non alterare profondamente la naturale dinamica delle relazioni familiari della gestante, oltre che di quelle intrauterine con il feto.

5. Il carattere reificante e spersonalizzante della maternità surrogata

Le modalità attuative della MS qui descritte, permettono a ragione di parlare di un processo di reificazione in detrimento delle madri gestanti, tenuto conto di: 1) le limitazioni gravi imposte alla vita della madre gestante durante il tempo della gravidanza; 2) le asimmetrie informazionali, culturali e sociali esistenti tra i committenti da un lato e la madre gestazionale^[12] dall’altro; 3) i rischi per la salute psichica della madre gestante, specie nella fase post-parto, una volta avvenuta la separazione^[13] dal nascituro; 4) l’obbligo di dichiarare in anticipo di rinunciare a qualsiasi diritto parentale sul bambino, obblighi che incidono anche sulla sfera giuridica del marito della gestante, tenuto a sua volta a dichiarare, fin dal principio, che compirà ogni atto necessario a respingere la presunzione^[14] di paternità; 5) la sostanziale iniquità delle somme corrisposte, che mai possono vedersi come eque controprestazioni, considerando che i rischi implicati in questa pratica per la gestante.

Da tutto quanto appena descritto, si evince facilmente come quelli della reificazione, della strumentalizzazione, della spersonalizzazione della madre gestante siano effetti e caratteri ontologicamente propri, costitutivi della MS, cioè non legati solo all’eventualità di abusi perpetrati ai danni della parte contrattualmente più debole dell’accordo di surrogazione nei Paesi dove più facile appare vulnerare le prerogative giuridiche fondamentali di una persona^[15], ma piuttosto insiti ad ogni forma di surrogazione nella maternità, sia essa attuata dietro corrispettivo economico, o in assenza di esso.

Sebbene il profilo etico di queste due ultime ipotesi appaia differente, un giudizio di inaccettabilità morale le accomuna, dacché nel primo caso è operata la cessione di un bambino in cambio di denaro, così riducendo un essere umano ad oggetto di una transazione economica; nel secondo caso, sebbene in assenza di una controprestazione di natura economica, si attua comunque tanto un’arbitraria disposizione della vita di un essere umano, quale quella del nascituro – questa volta trasformato nell’oggetto di un preteso atto di liberalità – quanto un arbitrario utilizzo del corpo femminile, trasformato dalla madre gestante in un quid che, lungi dal continuare ad essere la «ipostatizzazione di quella dimensione razionale e spirituale propriamente umana cui diamo il nome di dignità»^[16], viene ridotto a strumento di assoggettamento personale, ancorché volontario.

Né vale controbattere al primo punto osservando che ad essere ceduta è invero la mera potestà giuridica sul bambino e non il bambino stesso, ovvero solo i cosiddetti diritti parentali, dal momento che la potestà è solo la forma astratta della cessione, laddove l’oggetto concreto dell’interesse, tanto del cedente come del cessionario, rimane il bambino. L’oggetto del contratto sinallagmatico di compravendita, che al pari della donazione, rientra nel novero dei contratti reali, non può mai essere l’astratto concetto di proprietà, dovendo identificarsi necessariamente con un bene, una res scambiata in concreto appunto, qual è il nascituro^[17].

La natura eminentemente economica dell’accordo sotteso alla surrogazione solidale per altri, secondo la lettera della Proposta qui in esame, emerge in tutta la sua consistenza se solo si consideri non solo l’obbligo per i committenti di accollarsi le spese, mediche e non, sostenute dalla gestante, «il cui importo è stabilito nell’accordo tenendo conto dell’impegno fisico ed emotivo sostenuto dalla gestante nel corso della gravidanza e della perdita di capacità reddituale della stessa a partire dal periodo che precede la gestazione, nel corso della stessa e successivamente al parto, compreso il periodo di astensione obbligatoria dal lavoro previsto dalla legislazione vigente»^[18], ma anche gli ulteriori esborsi di cui gli stessi dovranno farsi carico, allorché «la gestante sia lavoratrice autonoma o lavoratrice atipica», ai cui fini si dovrà tener conto «altresì, conto del danno economico a essa derivante dalla differenza tra il reddito percepito nell’anno precedente a quello in cui ha stipulato l’accordo di gravidanza per altri solidale e l’anno in cui ha iniziato la gestazione, assicurando il rimborso del mancato guadagno».

Non solo, ma a sottolineare la natura assolutamente non gratuita, né liberale della gestazione oggetto dell’accordo qui esaminato, è altresì previsto che «ai fini del rimborso delle spese sostenute, a causa della gestazione, dalla gestante, nonché dalla persona con cui la stessa è sposata, unita civilmente o convivente ovvero da una persona accompagnatrice, di cui al presente comma, tali spese devono essere documentate in forma scritta, certificate e approvate dall’avvocato dinanzi al quale è stipulato l’accordo di gravidanza per altri solidale». Dunque, rimborso obbligatorio a carico della coppia committente di tutte le spese sostenute dalla gestante e dal suo partner a motivo della gravidanza, non solo in termini di danno emergente, ma anche di eventuale lucro cessante, secondo una logica riparatoria normalmente invalente nel giudizio civile di risarcimento del danno.

Inoltre, è previsto che i legali delle parti, alla cui presenza l’accordo di surrogazione dovrà necessariamente essere sottoscritto, prima ancora dell’avvio delle procedure mediche di fecondazione in vitro, debbano verificare che «a) il reddito della gestante sia conforme a quanto previsto dall’articolo 4, comma 3: b) sia stato aperto il conto corrente dedicato di cui all’articolo 3, comma 6, mediante il versamento dell’importo stabilito dall’accordo di gravidanza per altri solidale, idoneo a coprire tutti i costi relativi alla gravidanza e al parto, comprese le spese di cui al comma 8 del presente articolo; c) sia stata stipulata la polizza assicurativa di cui all’articolo 3, comma 5, in favore della gestante, per la copertura di tutti i rischi connessi alla gravidanza e al parto»^[19].

Infine, oltre all’obbligo di stretta segretezza dell’accordo, cui la parti devono prestare consenso, è previsto che «al fine di tutelare gli interessi dei nati in caso di morte della persona singola o della coppia ovvero di impossibilità degli stessi di esercitare, per altre cause, la responsabilità genitoriale, la persona singola o la coppia devono procedere, mediante testamento, atto pubblico o scrittura privata autenticata, alla designazione di un tutore»^[20].

6. Quale libertà per i soggetti coinvolti?

Orbene, alla luce di simili obbligatorie e stringenti misure che devono assistere le parti coinvolte nell’accordo – come accade in ogni tipo di accordo sinallagmatico, a prestazioni corrispettive passibili di valutazione propriamente economica – sono molti quelli che credono che simili garanzie valgano ad assicurare la prestazione di un consenso autenticamente libero da parte delle gestante, fugando il rischio di uno sfruttamento legalizzato perpetrato ai suoi danni, magari indotto dal contesto di povertà e/o di privazione nel quale essa realmente vive. Così, a detta di questi, mancherebbero di una volontà autenticamente libera le sole gestanti provenienti da situazioni di povertà assoluta, mentre la scelta compiuta in un contesto libero da necessità impellenti, come nel caso di una donna occidentale media che offrisse il suo utero in un accordo di surrogazione solidale e altruistica, potrebbe considerarsi fatta mediante una volontà non viziata^[21]. Invero, l’esclusione – peraltro mai reale, come visto – di una transazione economica nel caso della MS solidaristica, non esclude (semmai conferma) la logica mercificante di tale pratica, laddove si consideri che a poter essere donati sono sempre e solo degli oggetti, non certamente delle persone, e che la logica stessa del dono sembra implicare una quantificazione/quantificabilità del donato in vista di un possibile ritorno^[22].

Ebbene, ci si chiede, quale stima si potrebbe fare della vita di un essere umano ridotta in questo caso ad oggetto del dono stesso?

Il fatto che la madre gestante si limiti a mettere a disposizione l’utero, e non anche il gamete femminile, proverebbe, per alcuni, che il figlio sarebbe invero della madre committente, titolare, insieme al marito ugualmente donante, del patrimonio genetico del nascituro, e non certamente della gestante, la quale dunque non donerebbe nè venderebbe alcunché, ma solo metterebbe a disposizione il suo utero per la gestazione. Ma anche una simile osservazione rinvia alle relazioni di dominio iscritte in tale pratica: il figlio non può, in forza della dignità che gli è propria, appartenere ad alcuno, ma solo essere un soggetto di diritto autonomo da qualsiasi altro, in forza della sua dignità speciale ed inalienabile, ancorché calato in una rete di relazioni significanti e plasmanti fin dalla nascita.

In ogni caso, e in ultima istanza, il fatto che una donna accetti, coscientemente e razionalmente di essere madre per surrogazione, potrebbe descriversi come un caso nel quale ella starebbe scegliendo secondo arbitrio, ma non secondo una volontà autenticamente libera. Questa è la distinzione sottesa all’elaborazione moral-filosofica di Sant’Agostino prima e San Tommaso poi, per i quali la libertà maggiore dell’uomo^[23], la sua volontà^[24], ovvero il tendere razionalmente e scientemente verso beni ultimi e non negoziabili, che la coscienza morale suggerisce ad ognuno, fa tutt’uno con la realizzazione del bene universale.

Quest’ultimo aspetto sembra mancare nella pratica della MS, anche solidale, nella misura in cui non si considerano né il bene effettivo del bimbo – obbligato a nascere fuori da una relazione naturale tra i suoi genitori, come frutto di un accordo che implica la presenza, che permarrà durante tutta la sua vita, di una persona terza rispetto alla coppia –, né al bene della gestante – portata a pensarsi come uno strumento per il soddisfacimento di un desiderio altrui –, né, probabilmente, della coppia committente – che semplicemente pensa al soddisfacimento di un impellente desiderio di genitorialità. Per questo si può affermare che la gestante può giungere a scegliere arbitrariamente, ma mai liberamente.

Le azioni che un uomo compie possono dirsi veramente sue solo quando ha scelto liberamente di compierle, scelta che sarà possibile considerare moralmente giusta o ingiusta solo se operata, si ripete, in una completa libertà di autodeterminazione^[25].

A sua volta, una scelta libera presuppone una triplice istanza: 1) un’alternativa reale tra opzioni possibili; 2) l’esigenza di eleggerne una; 3) l’esclusiva personalità della deliberazione, senza che nulla dall’esterno possa averne condizionato la dinamica. Una scelta così fatta, rivela l’identità propriamente umana e morale di una persona, «l’identità esistenziale integra di un individuo, l’individuo completo in tutte le sue manifestazioni, guidato dal bene morale e da cattive scelte, ma pur sempre disposto a fare ulteriori scelte»^[26]. La libertà dell’agente morale incontra il suo limite, ma anche la sua fonte esattamente qui, nella responsabilità verso chi ha difronte, con la sua intangibile libertà morale, il quale fa tutt’uno col nostro Io, rendendolo un Io responsabile dell’altro: «L’Altro, assolutamente altro – Altri – non limita la libertà del Medesimo. Chiamandola alla responsabilità, la instaura e la giustifica»^[27].

Ebbene, i soggetti coinvolti nella pratica della MS sono obbligati, contrattualmente, ad ignorare gli appelli che un’etica della “responsabilità” rivolge a ciascuno di essi e in particolare alla gestante, che dunque mai potrà dire di aver agito liberamente fin quando avrà scelto obliando l’obbligo morale di rispondere prima a se stessa – quanto alla mercificazione, reificazione, monetizzazione del proprio corpo che attenta alla sua dignità^[28] – e poi al figlio che nascerà, costretto a portare per sempre lo stigma, personale, morale, culturale, di essere stato concepito, portato in grembo, dato alla luce e ceduto dietro un corrispettivo sinallagmatico, contrattualmente fissato, ovvero per effetto di un atto di liberalità che in nessun momento lo libera da una dinamica reificante^[29].

L’assenza di una volontà veramente libera nella determinazione della madre gestante, ovvero la sua falsa coscienza, il suo “difettivo consenso”^[30], permetterebbero di parlare della coercizione come di un carattere proprio della MS e come il presupposto per argomentarne un aspetto costitutivo ulteriore, quello cioè dello sfruttamento indotto da tale pratica, come confermato dai fattori di vessazione, a livello di pratiche socio-sanitarie, già elencati sopra e divenuti emblematici della surrogazione praticata in Paesi particolarmente poveri. Né vale obiettare che tali caratteri inumani della MS potrebbero essere vinti semplicemente eliminando le cause sociali del disagio, o disciplinando ogni aspetto dei possibili accordi di surrogazione, così da assicurare una tutela legale più stringente della madre gestante^[31].

In realtà, il carattere reificatorio della pratica di MS sta non solo nel difetto di una volontà libera della candidata, o nelle condizioni ambientali nelle quali matura la sua scelta, o ancora nelle asimmetrie relazionali tra le parti coinvolte, ma soprattutto nel fatto che l’offerta pro aliis, gratuita oppure no, di un servizio riproduttivo, come di un servizio sessuale, implica sempre una strumentalizzazione della donna, ovvero una lesione ineludibile della sua dignità, quali che siano le condizioni nelle quali si perfeziona l’accordo^[32].

7. Disporre liberamente del proprio corpo?

Parlando delle pratiche implicanti la reificazione, la spersonalizzazione/ mercificazione di una persona, Marta Nussbaum argomenta sostenendo che esisterebbero almeno sette diversi modi di comportarsi, concettualmente distinti, sottesi al termine “oggettificazione” – nessuno dei quali implica necessariamente l’altro, anche se ci sono molte connessioni complesse tra di essi – ciascuno dei quali appare agli occhi dell’autrice grandemente problematico sul piano morale: «1) Strumentalità: il soggetto strumentalizzante tratta l’oggetto come uno strumento per i suoi scopi; 2) Negazione dell’autonomia: il soggetto strumentalizzante tratta l’oggetto come privo di autonomia e autodeterminazione; 3) Inerzia: il soggetto strumentalizzante tratta l’oggetto come privo di agency e forse anche di attività; 4) Fungibilità: il soggetto strumentalizzante considera l’oggetto intercambiabile: (a) con altri oggetti dello stesso tipo e/o (b) con oggetti di altri tipi; 5) Violabilità: il soggetto strumentalizzante tratta l’oggetto come qualcosa che è lecito rompere, frantumare, infrangere; 6) Proprietà: il soggetto strumentalizzante tratta l’oggetto come qualcosa che è di proprietà di un altro, che può essere comprato o venduto, ecc.; 7) Negazione della soggettività: il soggetto strumentalizzante tratta l’oggetto come qualcosa la cui esperienza e i cui sentimenti (se ci sono) non devono essere presi in considerazione»^[33].

Ebbene, appare chiaro come il trattare le cose come oggetti non costituisca di per sé un’ipotesi di oggettificazione, poiché l’oggettificazione/reificazione implica il trasformare in una cosa, il trattare come una cosa, qualcosa che una cosa non è, ovvero una persona: «L’oggettificazione consiste nel trattare un essere umano in uno o più di questi modi […]. Nel complesso, mi sembra che “oggettificazione” sia un termine cluster relativamente libero, per la cui applicazione a volte consideriamo sufficiente una qualsiasi di queste caratteristiche, anche se più spesso una pluralità di caratteristiche è presente quando il termine viene applicato. Chiaramente […], abbiamo qualche ragione di pensare che questi sette elementi siano almeno dei segnali di ciò che molti hanno trovato moralmente problematico»^[34].

Dunque, considerando:

1) la visione strumentale del corpo della gestante da parte dei committenti, che lo considerano come funzionalmente assoggettato alla realizzazione del loro desiderio di genitorialità;

2) il negare rilevanza e dignità alla capacità di decisione autonoma della gestante rispetto al feto che porta in grembo;

3) il concepire la gestante in un’ottica di pura fungibilità strumentale, rispetto al solo obiettivo che rileva in un accordo di surrogazione, ancorché solidale ed altruistico;

4) l’idea della liceità dell’interruzione del legame comunicativo intrauterino, estremamente significativo per lo sviluppo del feto e non solo, che si è instaurato tra la gestante ed il feto;

5) l’idea della violazione/violabilità delle relazioni familiari e coniugali in cui la gestante è calata;

6) la concezione inesorabilmente proprietaria che accompagna i committenti rispetto al feto, specie quando ad essi geneticamente legato;

7) il disinteresse contrattualizzato verso ogni forma di sentimento e stato d’animo soggettivo provato dalla gestante, i cui stati d’animo non meritano menzione alcuna nell’accordo di surrogazione,

non si può non concludere nel senso di ritenere lo sfruttamento, la coercizione, la reificazione, la mercificazione, l’oggettificazione come effetti tipici della MS, solidale o non, effetti che possono variare in quantità o combinarsi variamente a seconda del luogo nel quale tale pratica viene effettuato, ma che appaiono sostanzialmente identici sotto il profilo qualitativo e, dunque, propri di tale tecnica^[35].

8. La donna e il suo preteso “potere” procreativo

E tuttavia, l’armamentario dialettico cui si continua a ricorrere per giustificare l’accesso e la legalizzazione, giuridica e morale, di tale pratica, si serve essenzialmente di tre argomenti principali: 1) la libera disponibilità del proprio corpo da parte della madre gestante; 2) il libero esercizio del “potere” procreativo intrinsecamente legato al corpo della donna, presupposto di emancipazione sociale della stessa; 3) la libera interazione tra soggettività desideranti, ovvero il desiderio della madre gestante di corrispondere al desiderio di genitorialità della coppia committente^[36].

Ora, proprio sul corpo visto come nudità biologica, organica, materiale, sembrano appuntarsi i desideri, le rivendicazioni, le aspirazioni dei soggetti coinvolti nella pratica della MS: il corpo gestante della madre surrogata; il legame biologico che deve esistere tra il padre, ed eventualmente, la madre committente e il figlio; il corpo del neonato, da assicurare immediatamente alle braccia della coppia appaltante una volta separato dal grembo della madre surrogata. In tutti questi casi, assistiamo ad una dazione commerciale, o almeno sinallagmatica − “Ti do, perché tu mi dia” − e dunque strumentalizzante del corpo umano, o almeno di alcune sue parti: il ventre, lo sperma, gli ovuli, il feto.

Nel caso della madre gestante, poi, l’indisponibilità a se stessa del suo proprio corpo, in vista della realizzazione dei desideri riproduttivi della coppia committente, l’impossibilità cioè di mettere a disposizione, a titolo oneroso o gratuito, il proprio utero per fini procreativi altrui, riposa su una visione del corpo umano da intendersi come totalità donata, prima ancora che donante: dal momento che nessuno può liberamente determinarsi nel nascere, ne segue che il corpo non dovrebbe mai considerarsi come oggetto di una proprietà personale, sul quale poter accampare diritti, ma essere visto come un quid ricevuto, come un dono offerto appunto^[37]. La visione del corpo come dono fatto ad ogni persona in maniera sostanzialmente, non accidentalmente, identica, permette di parlare di “corpo personale”, da accettarsi nell’adesione ad un’etica della cura e della corresponsabilità, dimensioni che ci introducono all’idea del limite nella disponibilità del corpo stesso.

Contro l’idea della piena autonomia nella disposizione del corpo, la logica del dono ci impone di rifiutare tutto ciò che appare in distonia con le sue leggi, l’uso utilitaristico del corpo per fini di “produzione”, ad esempio, come nel caso della MS tanto commerciale, quanto solidaristica. Quando la generazione umana è assimilata alla produzione, quantunque non commerciale, di feti da scambiare o anche donare, il corpo viene necessariamente oggettificato, smarrendo quella determinante dimensione personale e soggettiva cui si accennava sopra, cosa che non si verifica nel caso io scegliessi di donare, in maniera veramente e pienamente gratuita, solo un mio organo – un rene, per esempio – in vista della necessità di tenere in vita una persona che diversamente non avrebbe possibilità di sopravvivere.

L’oggettificazione del corpo umano sottesa alla messa a disposizione degli organi di riproduzione ha un’immediata ricaduta in termini di perdita di valore assoluto della persona umana – la cui dignità è apparsa essere quella di una soggettività da intendersi nella duplice dimensione spiritual-corporale – e ciò perché solo gli oggetti, come insegnava Kant, possono essere scambiati dietro la corresponsione di un prezzo^[38]. Nel caso della MS il processo di reificazione investirebbe tanto la madre gestante quanto il neonato, entrambi fatalmente attratti in una logica di riduzionismo oggettificante che attenta alla dignità morale di entrambi, come abbiamo avuto modo di acclarare sopra^[39].

Dunque le preclusioni maggiori all’indiscriminata disponibilità del corpo umano – di quello della gestante nel caso di specie – crediamo riposino su: 1) l’esistenza di limiti previsti legislativamente, all’interno degli ordinamenti positivi delle civiltà giuridiche più avanzate, alla libera disposizione contrattuale del corpo umano^[40]; 2) l’assenza di un consenso autenticamente libero all’accordo di surrogazione da parte della candidata alla gestazione, come visto sopra; 3) la latente ed ineludibile logica di reificazione che la pratica della MS porta con sé, reificazione che sembra investire tanto la gestante – portata a concepire il suo corpo come strumento per l’attuazione di finalità ri-produttive etero-indotte ed etero-dirette – quanto la creatura che darà alla luce – vista come oggetto del soddisfacimento dell’altrui desiderio di genitorialità.

9. Il desiderio di genitorialità della coppia committente: quali confini?

La seconda argomentazione usata per giustificare la liceità dell’accesso alla MS fa leva, come visto, sulla presunta libertà di esercizio del “potere” procreativo, intrinsecamente legato al corpo della donna, da parte della madre gestante, libertà che assurgerebbe in tale pratica a presupposto di emancipazione sociale della medesima. La recente speculazione filosofico-politica, in particolare, ha riflettuto sull’opportunità di considerare la pratica della MS quale nuovo paradigma prestazionale nel bio-lavoro globale^[41]. I mercati della riproduzione assistita sono, del resto, in costante crescita a livello globale, come prova il numero sempre maggiore di coppie che, intente a veder realizzato il loro desiderio di genitorialità, ricorre alla fecondazione in vitro come alla MS. Il lavoro clinico, in queste pratiche, sfrutta brevetti che sono tra i più redditizi dell’intera economia post-industriale, ma relega la forza-lavoro coinvolta in tali processi, la madre gestante in particolare, a livelli di inquadramento tra i più bassi e in-formalizzati, livelli che includono e attingono per lo più a classi sociali ed economiche marginalizzate^[42].

La critica di due autrici, Cooper e Waldby, ha assunto come bersaglio polemico la caratteristica del bio-mercato globale di riprodurre i meccanismi di assoggettamento e soggettivazione che l’economia di stampo capitalista ha dimostrato di alimentare e perpetuare. Con il sistema del bio-lavoro globale, cioè, l’alienazione umana prodotta dal capitale non sparisce affatto, ma si trasforma: l’investimento si privatizza nella figura dell’imprenditrice di se stessa, ora impegnata nella valorizzazione della sua persona per mezzo dello sfruttamento di parti del suo corpo^[43]. La proprietà del brevetto da parte delle cliniche, poi, del lavoro cioè non fisico ma intellettuale, garantisce il ritorno di un profitto che, lungi dall’essere socializzato, appare privatizzato, esclusivo, speculativo. Insomma, l’economa dei corpi ha portato alla creazione di cornici disciplinari e governamentali che riproducono meccanismi di s-oggettivazione nuovi, perché basati su elementi di assoggettamento bio-politico inediti, quali appunto l’ordine della salute, della privacy, dei ruoli di genere e delle strutture etero-normative in cui siamo immersi.

Una simile impostazione critica, postula, anche se non menziona, il dramma di una cultura antropologica nuova, che punta sempre più a normalizzare i processi di separazione simbolico-culturale e pratico-effettuale tra la donna e la sua capacità riproduttiva, legittimando letture riduzionistiche che, attentando alla sua dignità, alimentano forme sempre nuove di schiavitù, di assoggettamento, il superamento delle quali passa necessariamente per la riabilitazione di una visione che riproponga il dato dell’incommerciabilità ed inalienabilità di alcune funzioni propriamente femminili, oltre che autenticamente umane, quali quelle sessuali e riproduttive.

Uno sguardo integrale rivolto alla condizione ontologica della donna, ci introduce al mistero di un’unità profonda tra la sua corporeità, la sua sessualità e la sua capacità generativa. Ogni tentativo di separare queste dimensioni, favorendo l’assolutizzazione di una di esse a scapito delle altre, sarebbe causa di forzature strumentalizzanti che attentano alla sua dignità.

10. Conclusioni

La terza ed ultima obiezione, inerisce alla possibilità che la madre gestante giustifichi la sua adesione ad un accordo di surrogazione con l’intenzione di voler corrispondere al desiderio genitoriale della coppia committente. È forse il caso di soffermarsi a considerare più da vicino la fisionomia di questo desiderio, che sembra implicare dinamiche di razionalità ed affettività che il ricorso alla tecnica e il prevalere dell’emotività hanno radicalmente pervertito. Il corto circuito dipende dal fare della paternità e della maternità essenzialmente un progetto della ragione, la realizzazione di una volontà libera, di un mero desiderio di genitorialità appunto, realizzabile attraverso una serie di atti ed espedienti tecnici in sequenza, da considerarsi quali altrettanti steps in vista del conseguimento del risultato atteso. È questa la mentalità spesso sottesa allo stesso desiderio di genitorialità, ad oggi sempre più vissuto come portato emozionale di un non meglio definito timore della diversità a causa di una mancanza – in questo caso di un figlio – o come supporto prospettico ad una relazione di coppia che difetta dei numeri necessari a rimanere in piedi e a camminare da sola, o ancora come volontà di riscatto e prevaricazione contro limiti che, posti dalla natura, sono scambiati per insopportabili tare culturali.

L’emotività autoreferenziale di questa volontà di omologazione spesso fonda un desiderio di genitorialità che, potendo contare on demand sul potere prometeico della tecnica, ripropone il corto circuito di una narrazione che non riuscendo più a scorgere i nessi profondi tra i poli di sessualità ed affettività, di concepimento e generazione, di maternità e femminilità, di capacità generativa e dignità, pensa di poterli porre, scomporre, ricomporre, eventualmente deporre, ad nutum, incurante del fatto che l’identità di ogni soggetto è plasmata all’interno di necessari legami di generazione e riconoscimento.

Introdurre logiche di corresponsione economica, logiche di scambio, di reciprocità valutabili, all’interno di tali dinamiche significa obbedire ad impulsi ispirati da una progettualità puramente autoreferenziale, soggettivista, sostanzialmente dimentica del fatto che la relazione tra soggettività ugualmente libere e degne non può essere resa asimmetrica da condizionamenti imposti iniquamente, sfruttando cioè posizioni di predominio che sempre finiscono col generare prevaricazioni, inautenticità, assoggettamenti. E questo sembra essere esattamente il caso del desiderio di genitorialità sotteso alla pratica della MS, solidale e non, dove i desideri personali ordiscono prevaricazioni ai danni dei più deboli e i singoli processi di soggettivazione, originati da preesistenti asimmetrie relazionali, producono stigmi esistenziali che segneranno per sempre la vita dei soggetti in essa coinvolti. Nella costellazione fatta di femminilità, maternità, generazione, famiglia, nella quale la pratica della MS ci proietta, si avverte la sistematica assenza dell’attenzione sensibile all’altro, l’algida freddezza di un proceduralismo bio-medico e tecnico che impone l’abdicazione cosciente al darsi conto della presenza dell’altro. Nella pratica della MS si assiste, cioè, ad un’interazione monadica tra le parti, che innesca un’accurata profilassi emotiva del vissuto altrui, presupposto irrinunciabile dell’efficacia disgregativa che è chiamata ad operare tra soggettività distinte, eppure rese prossime dalla profondità di legami biologici destinati ad essere soppiantati dall’artificialità dei vincoli giuridici^[44].

La descritta esclusione della ragione empatica, l’adesione inopinata a modelli etici ispirati ad un emotivismo soggettivista, l’assunzione di una cornice di riferimento meta-morale di stampo utilitarista, funzionalista, edonista, come denunciato in apertura del presente contributo, annichiliscono il portato umano delle relazioni presenti nella pratica della MS, inaridendo la capacità di tutti i soggetti coinvolti di penetrazione introspettiva. Nella pratica della MS, l’assenza di uno sguardo empatico tra i soggetti tutti coinvolti genera cioè lacerazioni – tra madre gestante e bambino; tra madre gestante e coppia committente; tra questi soggetti e gli eventuali donatori esterni di gameti – che, occultate dai successi rivendicati dall’efficientismo della tecnica, ammantano di normalità pratiche di prevaricazione e assoggettamento, reificazione e spersonalizzazione, generando logiche inumane di sfruttamento e strumentalizzazione.

Né pare che questi rischi possano essere evitati, scongiurati, superati per mezzo di norme giuridiche più stringenti, le quali, per un lato finirebbero con il garantire la coercibilità di molte prestazioni incluse negli odierni contratti di surrogazione e ad oggi non esigibili (si pensi, ad esempio, all’obbligo di abortire feti malformati, o di consegnare il feto appena nato in ogni caso, anche quando la madre abbia maturato una scelta differente), per un altro lato offrirebbero una cornice legale di protezione e tutela giuridica e giudiziaria a quanti commettono abusi, vessazioni, prevaricazioni in danno delle parti contrattualmente più deboli, ossia la madre gestante e il feto appunto.

^* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] Cfr. J. Deleuze, F. Guattari, L’Anti-edipo, trad. it di A. Fontana, Einaudi, Torino, 2002.

[2] Cfr. S. Cotta, L’uomo tolemaico, Rizzoli, Milano, 1975.

[3] Cfr. Agostino di Ippona, Il libero arbitrio, Città Nuova, Roma, 2011.

[4] Cfr. F. Fiorentino, Temi di filosofia Aristotelico-tomista. Verità, Bellezza e Scienza, Vol. I, Editrice Domenicana Italiana, Napoli, 2008, pp. 153-154.

[5] L’espressione “gestazione per altri” è quella più ampia ed indica tutte le forme in cui si ha una donna che porta avanti la gravidanza per conto di quelli che saranno i genitori legali del nascituro. L’ovulo che le viene impiantato può essere sia di una donatrice terza alla coppia committente, sia della futura madre legale (come succede in caso di donne che non possono portare avanti una gravidanza). In tutti i casi di gestazione per altri, comunque, gli ovuli non sono mai quelli della donna che porta avanti la gravidanza. In altri termini il bambino che nascerà non ha mai legami genetici con lei. L’espressione “maternità surrogata” è sostanzialmente un sinonimo di gestazione per altri (è una traduzione del termine surrogacy, con cui si definisce la pratica in inglese). Tuttavia, la differenza è che viene usato il termine «maternità» anche per indicare la gestazione, mentre quest’ultima − come detto − non è legata ad un’ assunzione di responsabilità genitoriale da parte di chi si occuperà del nascituro. L’espressione “utero in affitto”, infine, allude espressamente all’idea che il corpo della donna possa venire usato per trarre profitti o essere sfruttato economicamente. In questa sede, le tre espressioni, per quanto adombrino le distinzioni semantiche or ora accennate, verranno usate sostanzialmente come sinonimi.

[6] Cfr., all’uopo, la Risoluzione del Parlamento Europeo del 17 dicembre 2015 sulla relazione annuale in tema di “Diritti umani e democrazia nel mondo nell’anno 2014”, e sulle politiche dell’Unione Europea in materia. In particolare nel par. 115, si legge: «Condanna la pratica della gestazione per sostituzione che è contraria a la dignità umana della donna, giacché il suo corpo e le sue funzioni riproduttive si utilizzano come una materia prima; considera che debba proibirsi questa pratica, che implica lo sfruttamento delle funzioni riproduttive e l’utilizzazione del corpo con fini economici o di altro tipo, in particolare nel caso delle donne vulnerabili nei Paesi in via di sviluppo, e chiede che si esamini con urgenza nell’ambito degli strumenti dei diritti umani».

[7] Nella valutazione del fatto in sé del portare avanti una gravidanza per un’altra donna, possono essere desunti dalla Convenzione di Oviedo (Convenzione del Consiglio d’Europa sui diritti dell’uomo e la biomedicina del 4 aprile 1997), importanti principi in relazione al compimento di atti di disposizione del corpo, che devono caratterizzarsi per la assoluta gratuità, l’autodeterminazione del disponente e l’affidamento delle parti coinvolte. Secondo l’interpretazione corrente della Convenzione, i singoli casi di maternità surrogata devono garantire il rispetto della libertà e della consapevolezza del consenso liberamente espresso dalle parti, che richiede una puntuale informazione e una tendenziale revocabilità della volontà sino all’ultimo momento utile. Sulla base della Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata nel corso del Consiglio Europeo di Nizza del 20 dicembre 2000), poi, gli atti dispositivi del corpo vengono ritenuti contrari ai principi fondamentali di dignità e libertà, sulla base di una valutazione di immoralità riferita prevalentemente al carattere oneroso, cioè compiuto dietro corrispettivo, dell’atto di disposizione (art. 3 comma 2).

[8] Cfr. A. Casciano, La subrogación en la maternidad. Fenomenología de una interacción humana despersonalizadora, in Cuadernos de Bioética. 2018, 29 (95), pp. 39-56.

[9] Il 15 marzo del 2016, la Commissione per gli Affari sociali, la salute e lo sviluppo sostenibile, rifiutava di adottare la relazione presentata dalla senatrice belga e membro dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa Petra de Sutter, intitolata: “Diritti umani e questioni etiche connesse con la surrogazione” e che puntava al riconoscimento legale e alla regolamentazione minima di questa pratica in Europa. La raccomandazione proponeva di affidare al Comitato dei Ministri il compito di «considerare l’opportunità e le possibilità di attuazione di linee guida a livello europeo per garantire i diritti dei bambini in relazione agli accordi di maternità surrogata”, nonché di “collaborare con la Conferenza dell’Aja di Diritto Internazionale Privato (HCCH) in punto di status giuridico dei bambini, inclusi i problemi relativi ai rapporti di genitorialità in relazione ad accordi internazionali di surrogazione, con lo scopo di portare e garantire la posizione del Consiglio d’Europa all’interno degli eventuali strumenti multilaterali elaborati dal HCCH».

[10] L’art. 4 comma 4 della proposta di legge qui discussa, così dispone: «La gestante è tenuta a sottoporsi ad accurati controlli medici, presso una struttura sanitaria, al fine di accertare l’assenza di patologie che rappresentino un rischio per la gravidanza, nonché per la salute della stessa gestante e tale condizione deve essere attestata per scritto, tramite il rilascio di una certificazione, da parte della struttura ove sono stati effettuati i controlli. Il trasferimento dell’embrione in utero può essere effettuato solo dopo l’avvenuto rilascio di tale certificazione e la verifica del possesso dei requisiti previsti dall’articolo 3. La gestante e la persona con cui la gestante è sposata, convivente o unita civilmente ai sensi dell’articolo 1, commi da 37 a 67, della legge 20 maggio 2016, n. 76, nonché la persona singola o la coppia sono tenuti a sottoporsi, prima del trasferimento dell’embrione in utero, a tutti gli esami clinici previsti dalla normativa vigente per i donatori di gameti, ferma restando la valutazione medica circa l’opportunità di effettuare ulteriori esami clinici, nel rispetto del benessere delle parti».

[11] L’art. 5 comma 6 della proposta di legge qui discussa, così dispone: «La gestante si impegna ad astenersi dall’assumere qualsiasi condotta che possa essere considerata pregiudizievole o non idonea al suo stato di gravidanza e, dunque, potenzialmente dannosa per la salute del feto e a sottoporsi a tutti gli accertamenti medici previsti nel corso di una gravidanza».

[12] J. Damelio, K. Sorensen, Enhancing autonomy in paid Surrogacy, in Bioethics, 5, 2008, pp. 269-270.

[13] L’art. 5 comma 7 della proposta di legge qui discussa, così dispone: «L’accordo di gravidanza per altri solidale esclude qualsiasi relazione giuridica tra la gestante e i nati, ad eccezione dell’ipotesi in cui, al verificarsi di una controversia in merito al riconoscimento del rapporto di genitorialità con i nati, ai sensi dell’articolo 7, comma 8, il tribunale del luogo in cui sono state effettuate le procedure mediche di fecondazione in vitro adito dalle parti decida di riconoscere la genitorialità in favore della gestante».

[14] L’art. 5 comma 1 della proposta di legge qui discussa, così dispone: «La gestante esprime il consenso alla rinuncia della maternità con conseguente riconoscimento dei diritti genitoriali nei confronti del nascituro in favore della persona singola o della coppia. Tale rinuncia deve essere espressa, in forma scritta, prima dell’avvio delle procedure mediche di fecondazione in vitro, e controfirmata anche della persona con cui la gestante è eventualmente sposata».

[15] A. Donchin, Reproductive tourism and the quest for global justice, in Bioethics, 24, 2010, pp. 323-332.

[16] A. Aparisi Miralles, El principio de la dignidad humana como fundamento de un bioderecho global, in Cuadernos de Bioética, XXIV, 2013/2ª, pp. 201-221.

[17] A. Trabucchi, Il figlio, nato o nascituro, inaestimabilis res, e non soltanto res extra commercium, in Rivista di diritto civile, 1, 1992, p. 218.

[18] Così nell’art. 5 comma 8 della Proposta di legge in discussione.

[19] Così nell’art. 5 comma 3 della Proposta di legge in discussione.

[20] Così nell’art. 5 commi 10 e 11 della Proposta di legge in discussione.

[21] R.A. Posner, The Ethics and Economics of Enforcing Contracts of Surrogate Motherhood, in Journal of Contemporary Health Law and Policy, 21, 1989, p. 24.

[22] Cfr. M. Mauss, Saggio sul dono. Forma e motivo dello scambio nelle società arcaiche, (trad. it. di F. Zannino), Einaudi, Torino, 2002.

[23] Cfr. Agostino di Ippona, Il libero arbitrio, Città Nuova, Roma, 2011.

[24] Tommaso d’Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 13, a. 1

[25] G.G. Grisez, The way of Lord Jesus. Christian Moral Principles, Vol. I, Franciscan Herald Press, Chicago, 1983, p. 41.

[26] Ivi, p. 59.

[27] E. Lévinas, Totalità e Infinito. Saggio sull’esteriorità, (trad. it. di A. Dell’Asta), Jaca Book, Milano, 1980, p. 202.

[28] A. Dworkin, Right-wing Women, Perigee Book, New York, 1983, p. 184.

[29] M.J. Radin, Market-Inalienability, in Harvard Law Review, 8, 1987, p. 1849.

[30] A. Wood, Exploitation, in Social Philosophy and Policy, 12, 1995, p. 137.

[31] S. Wilkinson, The exploitation argument against commercial surrogacy, in Bioethics, 2, 2003, p. 186.

[32] Sulla “dignità” come concetto fondamentale della biogiurdica, si veda A.M. González, La dignidad de la persona, presupuesto de la investigación científica, in J. Ballesteros, A. Aparisi (a cura di), Biotecnología, dignidad y derecho: bases para un dialogo, EUNSA, Pamplona, 2004, pp. 17-42.

[33] M.C. Nussbaum, Objectification, in Philosophy and Public Affairs, Fall. 1995, 24, 4, in Research Library Core, pp. 249-291, e spec. p. 257. Nostra la traduzione.

[34] Ivi, p. 258. Nostra la traduzione.

[35] A. Wertheimer, Two Questions About Surrogacy and Exploitation, in Philosophy and Public Affairs, 21, 1992, pp. 71-92.

[36] C. Shalev, Birth Power: The Case for Surrogacy, Yale University Press, New Haven, 1991.

[37] A. Malo, Il corpo umano tra indisponibilità e autodeterminazione: un caso di giustizia asimmetrica, in Metodologia, Didattica e Innovazione Clinica – Nuova Serie, 19, 2011, p. 12.

[38] I. Kant, Fondazione della metafisica dei costumi, (trad. it. di F. Gonnelli), Laterza, Roma-Bari, 1997, p. 103.

[39] N. Lopez Moratalla, El cigoto de nuestra especies es cuerpo humano, in Persona y Bioética, 12, 2010, p. 122.

[40] A. Musumeci, Costituzione e bioetica, Aracne Editrice, Roma, 2005, pp. 78-81.

[41] M. Cooper, C. Waldby, Biolavoro globale. Corpi e nuova manodopera, (trad. it. di A. Balzano), DeriveApprodi, Roma, 2015.

[42] Ivi, pp. 157-159.

[43] Ivi, p. 139.

[44] Sull’aspetto creativo dell’artificio giuridico in tema di procreazione assistita, si veda G. Durante, L’artificio giuridico e il fantasma della natura, in A. Catania, F. Mancuso (a cura di), Natura e artificio. Norme, corpi e soggetti, tra diritto e politica, Mimesis, Milano, 2011, pp. 143-158; M. Iacub, Dal buco della serratura. Una storia del pudore pubblico dal XIX al XXI secolo, (trad. it. di G. Durante), Dedalo, Bari, 2010, in particolare pp. 5-37.

L'articolo Altruismo, gratuità, solidarietà. L’insidioso lessico dell’antilingua nella legittimazione etica della maternità surrogata. proviene da L-JUS.

Giuseppe Marra
Magistrato dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione

Inizio 2024: ancora in tema di maternità surrogata, dal Papa alla Corte di Cassazione^*

Sommario: 1. Le parole di Papa Francesco sulla maternità surrogata – 2. La posizione della Corte di Cassazione – 3. La maternità surrogata offende la dignità della donna – 4. La gestazione per altri “altruistica” non esiste nella realtà.

1. Le parole di Papa Francesco sulla maternità surrogata

Nel corso dell’incontro con gli ambasciatori degli Stati accreditati presso la Santa Sede svoltosi il giorno 8 gennaio 2024, il Santo Padre, all’interno di un più ampio discorso sulla pace, ha affermato anche importanti parole nei riguardi della cosiddetta maternità surrogata, tra cui: «la via della pace esige il rispetto della vita, di ogni vita umana, a partire da quella del nascituro nel grembo della madre, che non può essere soppressa né diventare oggetto di mercimonio». Nello specifico, ha poi aggiunto: «Ritengo deprecabile la pratica della cosiddetta maternità surrogata, che lede gravemente la dignità della donna e del figlio….Essa è fondata sullo sfruttamento di una situazione di necessità materiale della madre. Un bambino è sempre un dono e mai oggetto di un contratto». Di seguito l’appello agli ambasciatori dei 184 Stati invitati alla cerimonia: «Auspico un impegno della comunità internazionale per proibire a livello universale tale pratica»^[1].

Già due anni prima, rivolto alle associazioni familiari cattoliche, aveva denunciato: «la pratica inumana e sempre più diffusa dell’utero in affitto, in cui le donne, quasi sempre povere, sono sfruttate, e i bambini sono trattati come merce».

Non può sfuggire l’importanza delle nette parole utilizzate da Papa Francesco, soprattutto quelle contenenti l’invito rivolto alla comunità internazionale per vietare a livello universale la pratica della cosiddetta maternità surrogata. Il concetto di divieto si accompagna necessariamente alla previsione di una sanzione in caso di violazione del divieto stesso, pena l’inefficacia di qualsivoglia normativa impeditiva; che poi sia una sanzione penale ovvero solo amministrativa, è certamente questione di non poco conto, soprattutto dal punto di vista tecnico-giuridico.

Tuttavia, pur nella consapevolezza che l’intervento del Papa è stato incidentale e non specifico sul tema della maternità surrogata, ci sia consentito svolgere una minima osservazione critica, laddove pare venga rappresenta la pratica del cosiddetto “utero in affitto” come collegata inscindibilmente a fenomeni di sfruttamento di donne in situazione di grave difficoltà economica, soprattutto ove ciò avvenga in paesi dove esiste davvero, ed in termini drammatici, la povertà per fasce significative della popolazione.

Questa rappresentazione è vera, ma, purtroppo, non copre tutti i casi che è possibile osservare nella realtà. Infatti, ci sono paesi sicuramente ricchi come il Canada e gli Stati Uniti, dove è possibile trovare giovani donne disponibili alla gestazione per altri non perché costrette dalla miseria, ma perché desiderose di guadagnare un bel po’ di soldi, per pagarsi l’università o per comprarsi una casa più confortevole, tanto per fare esempi molto concreti.

Si è, quindi, fuori dal campo dello sfruttamento in senso stretto, entrando, invece, nelle ipotesi di maternità surrogata come scelta libera e consapevole della donna, volta ad ottenere un’importante remunerazione economica a fronte dell’utilizzo del proprio corpo per fini procreativi altrui. Si potrebbe fare un parallelismo, certamente forte ma utile a comprendere la realtà, con il fenomeno della prostituzione, che per secoli è stata associata alle condizioni di povertà delle donne costrette dalla necessità economica a vendere il proprio corpo, per giungere, in alcuni casi riscontrabili soprattutto nelle società occidentali degli ultimi anni, alla prostituzione come scelta volontaria e per nulla costretta, finalizzata ad avere guadagni “facili”.

Vi è poi una terza ipotesi, la cosiddetta gestazione per altri solidaristica o gratuita, quella che verrebbe fatta come gesto di amore o di donazione altruistica in favore della coppia che non può avere figli, sulla cui verificabilità nella realtà, però, è più che lecito dubitare.

2. La posizione della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza, Sez. 1 civ., n. 85 del 03/01/2024, è tornata a pronunciarsi sul tema della surrogazione di maternità compiuta all’estero, ribadendo i principi espressi dalla nota sentenza delle Sez. Un. civ., n.1842 del 30.12.2022, Rv.666544, che, con ampia e approfondita motivazione, hanno affermato la non trascrivibilità dell’originario atto di nascita che indichi il genitore d’intenzione quale genitore del bambino, insieme al padre biologico che ne ha voluto la nascita ricorrendo alla surrogazione nel Paese estero, sia pure in conformità della “lex loci”.

Il 2024 inizia perciò con il consolidamento del filone giurisprudenziale della Suprema Corte che vede la pratica della maternità surrogata compiuta all’estero come contraria all’ordine pubblico internazionale perché idonea ad offendere in modo intollerabile la dignità della donna.

Nella citata ordinanza si riafferma testualmente quanto segue:

1. «Il ricorso ad operazioni di maternità surrogata, quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane; non è, pertanto, automaticamente trascrivibile in Italia il provvedimento giurisdizionale straniero, e di conseguenza l’originario atto di nascita, che indichino il genitore d’intenzione quale genitore del bambino, insieme al padre biologico che ne ha voluto la nascita ricorrendo alla surrogazione nel Paese estero, sia pure in conformità della “lex loci”»;
2. «Il minore nato all’estero mediante il ricorso alla surrogazione di maternità ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con il genitore d’intenzione; tale esigenza è garantita attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d) della l. n. 184 del 1983 che, allo stato dell’evoluzione dell’ordinamento, rappresenta lo strumento che consente, da un lato, di conseguire lo “status” di figlio e, dall’altro, di riconoscere giuridicamente il legame di fatto con il “partner” del genitore genetico che ne ha condiviso il disegno procreativo concorrendo alla cura del bambino sin dal momento della nascita».
3. «In tema di riconoscimento delle sentenze straniere, l’ordine pubblico internazionale svolge sia una funzione preclusiva, quale meccanismo di salvaguardia dell’armonia interna dell’ordinamento giuridico statale di fronte all’ingresso di valori incompatibili con i suoi principi ispiratori, sia una funzione positiva, volta a favorire la diffusione dei valori tutelati, in connessione con quelli riconosciuti a livello internazionale e sovranazionale, nell’ambito della quale, il principio del “best interest of the child” concorre a formare l’ordine pubblico che, in tal modo, tende a promuovere l’ingresso di nuove relazioni genitoriali, così mitigando l’aspirazione identitaria connessa al tradizionale modello di filiazione, in nome di un valore uniforme rappresentato dal miglior interesse del bambino»;
4. «Il riconoscimento dell’efficacia di un provvedimento giurisdizionale straniero, con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla gestazione per altri e il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana, trova ostacolo nel divieto assoluto di surrogazione di maternità, previsto dall’art. 12, comma 6, della l. n. 40 del 2004, volto a tutelare la dignità della persona umana nella sua dimensione non solo soggettiva, ma anche oggettiva; ne consegue che, in presenza di una scelta legislativa dettata a presidio di valori fondamentali, non è consentito al giudice, mediante una valutazione caso per caso, escludere in via interpretativa la lesività della dignità della persona umana e, con essa il contrasto con l’ordine pubblico internazionale, anche laddove la pratica della surrogazione di maternità sia il frutto di una scelta libera e consapevole della donna, indipendente da contropartite economiche e revocabile sino alla nascita del bambino».

3. La maternità surrogata offende la dignità della donna

Non si intende in questa sede commentare i quattro principi sopra riportati, dato che la sentenza delle Sezioni Unite n.1842/2022, ribadita dall’ordinanza n. 85/2024, è stata già commentata da molteplici ed eccellenti giuristi.

Ci si limita a sottolineare un punto della decisione: la Suprema Corte ritiene che la pratica della maternità surrogata contrasti con l’ordine pubblico internazionale, «anche laddove sia il frutto di una scelta libera e consapevole della donna, indipendente da contropartite economiche e revocabile sino alla nascita del bambino».

Nel caso di specie, i due uomini che hanno proposto ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Palermo (che aveva ritenuto legittima la decisione dell’Ufficiale dello Stato civile di Trapani di negare la richiesta di rettifica dell’atto di nascita trascritto in Italia al fine di indicare anche il genitore di intenzione come secondo genitore accanto al padre naturale), hanno dedotto, tra i vari motivi, proprio l’argomentazione della mancanza di lesione della dignità della madre naturale.  Si è affermato a tal fine «che il ricorso alla gestazione per altri – laddove essa sia disciplinata in maniera rigorosa, in modo tale da non ledere la libera autodeterminazione, la dignità e la salute della gestante, come sarebbe avvenuto nel caso in esame – soddisferebbe il desiderio umano e insopprimibile, tutelato anche dalla Costituzione italiana ex artt. 30 e 31, di formare una famiglia».

In altre parole, secondo i ricorrenti,  laddove la gestazione per altri venga praticata fuori da situazioni di sfruttamento della miseria altrui, come si può immaginare avvenga negli Stati Uniti, nell’ambito di un trasparente contratto con la donna, la quale scelga liberamente e consapevolmente come utilizzare il proprio corpo, con possibilità di poter revocare fino all’ultimo il suo consenso al contratto di “cessione” del nascituro, non vi sarebbe alcuna lesione della dignità della donna,  venendo, così, meno ogni profilo di immeritevolezza di tutela giuridica della pratica de qua.

La Cassazione, come sottolineato, è di contrario avviso, anche se, forse, la motivazione sul punto avrebbe potuto esplicitare meglio le ragioni di fondo di tale contrarietà. Si sarebbe potuto affermare con maggior nettezza che la violazione della dignità umana, e quindi dell’art. 2 della Costituzione, sta nel fatto che ogni essere umano, quindi anche il nascituro, non può mai diventare l’oggetto di un contratto; l’essere umano non può mai essere una “cosa”, “un bene”, una merce che si vende e neppure che si “regala”, concludendo magari un bel contratto di donazione.

Solo se si riafferma con forza questa verità ontologica, che prescinde quindi dal possibile sfruttamento della donna in condizioni di povertà, si uscirà definitivamente dall’equivoco, per nulla casuale, per cui accanto alla maternità surrogata “cattiva” perché oggetto di una compravendita, vi sarebbe, invece, la gestione per altri “buona”, perché fatta gratuitamente, per spirito altruistico, come gesto di amore in favore della coppia richiedente, che magari neppure si è mai conosciuta prima e si è incontrata solo tramite una delle tante agenzie che si occupano di questa pratica.

Basterebbe ricordare uno dei capisaldi dei valori morali dell’Occidente, l’imperativo categorico indicato da Immanuel Kant, nella seconda formulazione, che dice «agisci in modo da trattare l’umanità, sia nella tua persona sia in quella di ogni altro, sempre anche come fine e mai semplicemente come mezzo»^[2].

4. La gestazione per altri “altruistica” non esiste nella realtà

Quanto all’ipotesi della gestazione per altri cosiddetta altruistica, non è difficile comprendere, anche in base a semplici ragionamenti razionali,  che quest’ultima ipotesi non esiste nella realtà (se non nel caso di scuola della donna che dona alla sorella sterile un bambino come gesto di amore fraterno), e che dietro la facciata di un contratto a titolo gratuito vi sarebbero, invece, ricchi rimborsi spese o remunerazioni e compensazioni camuffate o occulte, che celerebbero in realtà la vera natura sinallagmatica degli accordi contrattuali, in modo da aggirare gli eventuali divieti di gestazione per altri a titolo oneroso^[3].

Come detto, il tema non può essere affrontato nella semplicistica e nichilistica dicotomia tra contratto a titolo oneroso ovvero a titolo gratuito. Riprendendo le sintetiche ma efficaci parole di Papa Francesco, «un bambino è sempre un dono e mai oggetto di un contratto», neppure se ciò sia utile a soddisfare il legittimo desiderio di genitorialità di una coppia, che ben potrebbe scegliere, invece, di adottare un bambino che, per uno dei vari eventi del destino, non può avere l’amore dei propri genitori naturali.

^* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] Il contenuto dell’intervento del Papa è descritto da Michele Morsa sul sito di informazione Euronews.com del 08/01/2024. Gli stessi concetti sono stati poi ribaditi nel documento “Dignitas Infinita” redatto dal Dicastero per la dottrina della Chiesa in data 8 aprile 2024.

[2] «L’imperativo pratico sarà dunque il seguente: “agisci in modo da trattare l’umanità, sia nella tua persona sia nella persona di ogni altro, sempre anche come scopo, né mai come semplice mezzo»: I. Kant, Fondazione della metafisica dei costumi, Milano, 1995, pp. 169-171.

[3] Per un approfondimento metagiuridico sulla cd. gestazione per altri a fine solidaristico si veda A.R. Vitale, Rilievi biogiuridici su onerosità e gratuità della maternità surrogata, in L-JUS, 2018, fasc.1.

L'articolo Inizio 2024: ancora in tema di maternità surrogata, dal Papa alla Corte di Cassazione proviene da L-JUS.

Stefano Nitoglia
Avvocato in Roma

I contratti di maternità surrogata. Nozione, problemi di esecuzione, clausole abortive, diritto di recesso^*

Sommario: 1. La procreazione medicalmente assistita − 2. La maternità surrogata − 3. I contratti di maternità surrogata − 4. I contratti di maternità surrogata sono validi? − 5. La giurisprudenza in materia − 6. Recesso e revoca del consenso − 7. Clausole abortive − 8. Considerazioni finali.

1. La procreazione medicalmente assistita

La questione della maternità surrogata si inserisce in quella della procreazione medicalmente assista. Questa, in Italia è regolata dalla legge 19 febbraio 2004, n. 40 intitolata “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, che è stata oggetto di diverse pronunce della Corte costituzionale e di numerosi interventi della magistratura cosiddetta “creativa”.

In attuazione della suddetta normativa sono stati emanati, ex art. 7 della legge citata, diversi decreti: il decreto del Ministero della Salute 21 luglio 2004, recante “Le linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”, successivamente sostituito dal decreto del Ministero della Salute dell’11 aprile 2008 e, infine, dal decreto del Ministero della Salute del 1° luglio 2015.

Secondo l’articolo 1 della legge cit., il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è ammesso quando non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità.  Il carattere residuale del procedimento emerge ancor meglio dall’articolo 4, primo comma, legge cit., secondo il quale tale ricorso è consentito solo se sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto «ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico».

A seguito di diverse pronunce della Corte costituzionale è caduto il divieto originario di ricorso a tecniche di procreazione di tipo eterologo, nella quale, cioè, si utilizzano gameti di donatori esterni alla coppia. Tale possibilità ora è espressamente riconosciuta anche dalle linee guida elaborate dal Ministero della Salute con il decreto del 1° luglio 2015, di cui sopra.

2. La maternità surrogata

Diversamente dalla fecondazione eterologa, nella quale il procedimento si risolve all’interno della coppia con il solo ausilio di donatori esterni, nella surrogazione di maternità si ha l’intervento di una donna estranea alla coppia, la quale presta il proprio corpo alla coppia medesima (o anche a persone singole), provvedendo alla gestazione e al parto, ma rinunciando a ogni diritto nei confronti del nato. Tale pratica per questo è anche volgarmente denominata “utero in affitto”.

La maternità surrogata è un genus che si esplicita in diverse tipologie di procedure (species), nelle quali vengono tecnicamente usati termini crudi di tipo economico, quali “committenti”, “mettere a disposizione”, “noleggio”, eccetera.

Alcuni distinguono tra surrogazione tradizionale e surrogazione gestazionale^[1].

1. a) Maternità surrogata per concepimento e gestazione o surrogazione tradizionale.

In essa la gestante mette a disposizione dei committenti non solo il proprio utero ma anche il proprio gamete o ovulo. Essa sarà sempre eterologa, in quanto l’ovulo appartiene alla madre uterina. Può essere eterologa parziale o totale. Parziale: quando il gamete maschile proviene da uomo (o uomini) della coppia committente; totale: quando il gamete maschile proviene da terzo donatore estraneo.

1. b) Maternità surrogata per sola gestazione o surrogazione gestazionale.

In essa la gestante mette a disposizione dei committenti il solo utero. Essa può essere omologa: impianto di embrione formato da gameti maschili e femminili della coppia committente; oppure eterologa la quale, a sua volta, si divide in: parziale, quando un gamete proviene dalla coppia committente e un gamete da terzo donatore; totale, quando entrambi i gameti sono estranei sia alla coppia committente sia alla madre uterina.

Tutte le suddette pratiche in Italia sono espressamente vietate dall’art. 12, comma 6, della legge 40 del 2004, che dispone: «chiunque, in qualsiasi forma realizza organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro».

Tale articolo ha superato il vaglio della Corte costituzionale la quale, nella sentenza 272 del 2017, nel rigettare le censure mosse alla norma ha stabilito che la pratica della sostituzione «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane». La stessa Corte costituzionale, chiamata a decidere nuovamente sulla disciplina della legge 40 del 2004, con sentenza n. 33 del 2021 ha rigettato nuovamente le censure contro il divieto di maternità surrogata.

Anche il Comitato Nazionale per la Bioetica (CNB), con la mozione intitolata “Maternità surrogata a titolo oneroso” del 18 Marzo 2016^[2], sulla base dell’assunto che «il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto tali, fonte di profitto» e che «la maternità surrogata è un contratto lesivo della dignità della donna e del figlio sottoposto come un oggetto a un atto di cessione» ha ritenuto, con la sola dissenting opinion del prof. Carlo Flamigni, che la fattispecie di «commercializzazione e di sfruttamento del corpo della donna nelle sue capacità riproduttive», indipendentemente dalla forma del pagamento, sia in «netto contrasto con i principi bioetici fondamentali».

C’è, tuttavia, chi «ha negato l’illeceità morale della predetta pratica, ove sia mossa dal fine benefico della nascita di un nuovo essere umano, e da motivazioni oblative»^[3], senza considerare tutte le importanti questioni pratiche ed etiche che una tale nascita comporta.

Per aggirare il divieto posto nei confronti della procedura di maternità surrogata in Italia, diverse coppie sono ricorse e ricorrono a tale tipo di procedura all’estero, dove, invece, essa è consentita.  Alla fine del procedimento, però, queste coppie si trovano di fronte all’impossibilità di trascrivere nei registri di stato civile italiani il rapporto di filiazione con il cosiddetto “genitore di intenzione”, ovvero colui il quale non ha contribuito con il proprio patrimonio genetico (gamete) a concepire il minore, ma che con esso ha intenzione di instaurare un rapporto familiare.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione (sentenza n. 12193 del 2019), infatti, hanno ritenuto che il divieto, previsto dal sesto comma dell’art 12 legge citata, sia qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità della gestante e l’istituto dell’adozione.

3. I contratti di maternità surrogata

Pur essendo, come detto, espressamente vietata tale pratica in Italia, pur tuttavia, per l’esistenza di una campagna mediatico-culturale in favore della maternità surrogata e di diversi progetti di legge in materia giacenti in Parlamento, nonché per il comune riconoscimento della pratica all’estero, il problema dei contratti di maternità surrogata non può essere eluso.

Vi è chi definisce l’accordo di maternità surrogata quello nel quale: «una donna, per soddisfare esigenze di maternità e di paternità altrui, dietro corrispettivo, o a titolo gratuito, contrattualmente noleggia, con il richiesto consenso del marito se sposata, il proprio utero ad una coppia di coniugi impossibilitata ad avere figli per sterilità della partner, impegnandosi a farsi fecondare artificialmente con il seme del marito di quest’ultima, a condurre a termine la gravidanza, nel rispetto di determinate norme di comportamento, ed a consegnare alla predetta coppia di coniugi committenti il figlio così concepito, rinunciando ad ogni diritto su di esso»^[4]. Questa nozione, però, riguarda solo una delle modalità di effettuazione della maternità surrogata.

Secondo altri «l’accordo di surrogazione è (…) un esercizio del diritto alla procreazione da parte di più soggetti, che determina la costituzione di un rapporto parentale riconosciuto dal diritto già in epoca anteriore al concepimento, e benché la paternità sociale non possa essere assunta dai genitori committenti prima del momento della nascita, costoro hanno già con il feto un legame giuridico, formalizzato dal rapporto contrattuale con la madre surrogata»^[5].

A tale proposito vi è chi osserva, però, «che il diritto preminente nel rapporto tra genitori e figli non è quello del genitore ad avere un legame parentale col figlio, ma quello del figlio ad avere il rapporto col genitore. In via esemplificativa, in questo senso, si ricorda che l’adozione è un istituto la cui finalità è quella di tutelare i bambini e offrire loro una soluzione a eventuali mancanze da un punto di vista famigliare e genitoriale. Il genitore, quindi, non può disporre di un diritto – del quale peraltro è non solo discutibile, ma esclusa, la reificabilità e disponibilità – che sta in capo al figlio. Il prezzo di questa lettura invertita del rapporto genitore-figlio, de facto, sarebbe la reificazione del figlio, che da soggetto di diritto diverrebbe un oggetto di diritto. A nulla vale l’argomentazione che tale diritto starebbe sì in capo al bambino una volta nato, ma non in capo al concepito»^[6].

4. I contratti di maternità surrogata sono validi?

A nostro sommesso avviso occorre inquadrare la questione nel sistema codicistico del nostro ordinamento, basato su norme ben precise e stabilite, diversamente da quello dei Paesi anglosassoni, caratterizzati dal common law, nel quale assumono importanza preminente i precedenti e l’elaborazione giurisprudenziale; anche se, sia detto per inciso, con la cosiddetta “giurisprudenza creativa” anche noi stiamo certamente debordando verso quest’altro sistema, con tutti i gravi problemi che derivano dall’innesto di un sistema “alterato” dalla detta creatività in un corpo giuridico completamente estraneo.

Si può parlare, nel nostro sistema, di contratti di maternità surrogata e, se sì, essi sono leciti, quindi validi, oppure illeciti e, pertanto, nulli o annullabili?

Va preliminarmente detto che il contratto si inserisce nella più ampia figura del negozio giuridico. L’art.1321 del cod. civ. italiano, lo definisce un «accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale». Caratteristica del contratto è, quindi, la patrimonialità, ovvero esso è un accordo avente sempre natura patrimoniale.

Sempre secondo il nostro sistema codicistico, il contratto ha degli elementi essenziali e degli elementi accessori. Come dice la parola, gli elementi essenziali sono quelli che, se mancano o sono illeciti, rendono invalido e inefficace il contratto. Gli elementi essenziali sono definiti dall’articolo 1325 cod. civ. e sono: l’accordo, la causa, l’oggetto e la forma, quando essa è richiesta ad substantiam. Ai fini di questo studio è sufficiente soffermarsi sugli elementi essenziali del contratto e, tra questi, sull’oggetto e sulla causa.

Per oggetto si intende la cosa o il comportamento oggetto, appunto, dello scambio, della promessa o del conferimento dell’una all’altra parte. A norma dell’art. 1346 del cod. civ. l’oggetto del contratto deve essere possibile: ciò significa che se si tratta di una cosa deve essere esistente, anche solo potenzialmente, mentre laddove si tratti di un comportamento umano questo deve essere compatibile con le caratteristiche di chi è chiamato ad attuarlo. La possibilità, oltre che naturale deve essere anche giuridica, cioè legittimamente realizzabile secondo i canoni dell’ordinamento. L’oggetto deve essere altresì lecito, nel senso che non deve essere contrario a norme imperative, ordine pubblico e buon costume; Deve inoltre essere determinato o determinabile, vale a dire che deve essere certo, individuato o quantomeno individuabile nel momento di esecuzione del contratto.

La causa è la funzione economico-sociale del contratto (ad esempio nella compravendita è lo scambio tra bene e prezzo, nella locazione è il godimento del bene contro un corrispettivo). Essa deve essere lecita, cioè non contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume (art. 1343 cod. civ.); si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa (cosiddetto contratto in frode alla legge, art. 1344 cod. civ.).

Abbiamo quindi gli elementi per dare una risposta all’interrogativo che ci siamo posti.

In proposito si può dire che il contratto di maternità surrogata è nullo perché va a confliggere per molteplici aspetti con l’art. 1418 cod. civ. e non solo, per come vedremo.

In primo luogo, perché esso è contrario a norme imperative di legge (art. 1418, comma 1, cod. civ.) stabilite, in particolare, dal citato art. 12, comma 6, della legge 40 del 2004, presidiato da una sanzione di carattere penale; nonché dall’art. 269, comma 3, cod. civ., nella parte in cui stabilisce che madre è colei che partorisce (v. infra Cassazione civile n. 24001/2014), essendo tale norma posta dal legislatore a presidio della certa identità del nato sin dai tempi antichi (mater semper certa est).

In secondo luogo, per illeceità della causa (art. 1418, comma 2, cod. civ.), in quanto contraria, come detto, a norme imperative e all’ordine pubblico (come riconosciuto dalla citata sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n. 12193 del 2019).

In terzo luogo, per mancanza dei requisiti di possibilità dell’oggetto (1418, comma 2, cod. civ. e 1346 cod. civ.), atteso che non possono essere oggetto di un contratto le parti del corpo, il nascituro o il suo status, che non sono beni in senso giuridico (v. anche art. 5 cod. civ., infra).

Infine, per essere il contratto in frode alla legge (1344 cod. civ.), essendo diretto a eludere le norme sulla adozione.

A ciò si aggiunga che l’art. 5 del cod. civ. vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando contrari alla legge, al buon costume o all’ordine pubblico; ulteriore motivo per ritenere attualmente impossibile in Italia la pratica della maternità surrogata.

5. La giurisprudenza in materia

Se per il Tribunale di Roma «il contratto atipico di maternità surrogata, con cui una donna si assume l’obbligazione di portare a termine una gravidanza per conto di una coppia che riceverà e terrà come proprio il neonato, persegue un interesse meritevole di tutela della coppia stessa all’autorealizzazione genitoriale, ed è valido se la madre “surrogata” non sia spinta da motivi di lucro, ma dall’intento solidale di soddisfare il bisogno di maternità dell’altra donna»[7], la Cassazione a Sezioni Unite ha, invece, recentemente stabilito che tale pratica, «quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane»[8]; mentre, con un arresto più risalente nel tempo, sempre la Suprema Corte aveva statuito: «L’ordinamento italiano ‒ per il quale madre è colei che partorisce, secondo quanto disposto dall’art. 269, comma 3, c.c. ‒ contiene, all’art. 12, comma 6, l. n. 40 del 2004 un espresso divieto, rafforzato da sanzione penale, della surrogazione di maternità, ossia della pratica secondo cui una donna si presta ad avere una gravidanza e a partorire un figlio per un’altra donna; tale divieto non è stato travolto dalla declaratoria d’illegittimità costituzionale parziale dell’analogo divieto di fecondazione eterologa, di cui all’art. 4, comma 3, della medesima legge, pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 162 del 2014. Il divieto di pratiche di surrogazione di maternità è di ordine pubblico e non si pone in contrasto con la tutela del superiore interesse del minore, atteso che il legislatore ha considerato che tale interesse si realizzi attribuendo la maternità a colei che partorisce e affidando all’istituto dell’adozione, realizzata con le garanzie proprie del procedimento giurisdizionale, piuttosto che al semplice accordo della parti, la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico»[9].

6. Recesso e revoca del consenso

Da quanto affermato poc’anzi sulla invalidità di un siffatto tipo di accordo, deriva la possibilità, per le parti, di recedere da esso in qualsiasi momento, senza incorrere in alcun tipo di responsabilità contrattuale, mentre, nell’interesse del nascituro, i genitori committenti non potranno revocare il consenso alla maternità surrogata, una volta formatosi l’embrione, in base a quanto stabilito dal terzo comma dell’articolo 6 della citata legge 40 del 2004 («La volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell’ovulo»). Al contrario, la madre surrogata potrà rifiutare l’impianto dell’embrione, anche se il rifiuto sia successivo ad un precedente consenso, ciò in quanto non è ipotizzabile un trattamento sanitario obbligatorio in tale senso.

7. Clausole abortive

Cosa succede se i committenti o la gestante vogliono rinunciare al frutto del concepimento? I motivi di tale rinuncia possono essere molteplici: un figlio in esubero, ho “commissionato” un bambino ma la gestante aspetta due gemelli; uno scambio di materiale genetico; una diagnosticata sindrome di down o anche altre malformazioni genetiche, ed altri. Sono valide eventuali clausole abortive stabilite dalle parti?

Anche se la questione, almeno per il momento, è soltanto accademica, a motivo della nullità dei contratti di maternità surrogata, come sopra rappresentata, nondimeno essa va affrontata.

Riportiamo alcune considerazioni in merito trattate dalla giurisprudenza, la quale, ovviamente, si inserisce, purtroppo, nella ormai ritenuta liceità giuridica di tale pratica moralmente illecita e contraria al diritto naturale.

La prima decisione in merito, della quale si ha notizia, è quella stabilita nel 1979 dalla Corte Suprema degli Stati Uniti, nella causa Bellotti vs. Baird, nella quale si è decretato che la decisione relativa all’aborto spetta esclusivamente alla donna gestante, nonostante ogni normativa in senso contrario che prescriva il consenso dei committenti, la quale sarebbe invalida^[10]. In questa decisione, come in tutte le questioni legate al triste fenomeno dell’aborto, l’unica prospettiva considerata è stata quella della madre, senza alcun riferimento ai diritti del nascituro, il soggetto più debole del rapporto, che viene declassato da soggetto a oggetto di diritto.

Diversamente altri sostengono che nel «caso della (…) anomalia del feto (…) il potere giuridico di decidere debba essere riconosciuto alle persone committenti, in quanto sono costoro che saranno responsabili per la cura del bambino dopo il parto»^[11].

Nel caso di contrasto tra le parti committenti e la parte gestante sul destino del nascituro si aprirebbe la questione della possibilità o meno della esecuzione forzata della clausola abortiva nonché quella del risarcimento del danno a favore dei committenti. «Una impostazione del genere, laddove avallata nella parte relativa alla possibilità di esecuzione forzata del contratto, configurerebbe la maternità surrogata come una vera e propria forma di servitù volontaria, perché per via contrattuale la madre rinuncia ai diritti sul proprio corpo»^[12].

La possibilità dell’esecuzione forzata del contratto di maternità surrogata, sebbene ripugnante, perché considera una cosa il prodotto del concepimento, viene, nondimeno, giustificata da alcuni, tra i quali l’economista e giudice federale statunitense Richard Posner, «da un lato in una lettura economicista del diritto e dall’altro in una visione storicista della vita, tale per cui non bisogna preoccuparsi, perché quello che oggi sembra a noi strano o innaturale, domani sarà accettato dalle prossime generazioni»^[13].

Tale aberrante ipotesi è stata giustamente criticata da Aldo Rocco Vitale, giurista bioeticista, che sostiene che, nel nostro diritto, una clausola che prevedesse la possibilità di esecuzione forzata del contratto di maternità surrogata sarebbe inficiata per nullità di due elementi essenziali, la causa e l’oggetto del contratto, nonché confliggerebbe anche con la Costituzione italiana, che in forza dell’art. 32 garantisce l’impossibilità di trattamenti coattivi in tal senso^[14].

8. Considerazioni finali

Al di là di ogni problematica giuridica, che lascia il tempo che trova in quanto una successiva legge potrebbe abrogare il divieto, di carattere imperativo, della surrogazione di maternità, lasciando così cadere ogni questione di nullità del relativo contratto per i motivi sopra esaminati, la questione che ci occupa, a mio sommesso avviso, è eminentemente antropologica e culturale.

Nel nostro sistema, improntato fortemente al positivismo giuridico, che considera unico diritto quello posto dal legislatore, indipendentemente da ogni questione morale o di diritto naturale, va da sé che ogni battaglia basata esclusivamente su un punto di vista giuridico è perdente in partenza.

Fino a quando si riterrà che tutto è lecito e che ogni desiderio, seppur proveniente da una infima minoranza di persone, meriti accoglimento e, quindi, si possa tradurre in disposizioni normative cogenti (e di esempi di tale fatta in questi ultimi tempi ne abbiamo a bizzeffe), ci si può aspettare di tutto. Basta guardarsi intorno e vedere quello che accade in diversi Paesi.

Per limitarsi a uno dei tanti esempi che viene dagli Stati Uniti, lasciamo parlare il sito on line TGCOM 24 del 27 marzo 2023^[15], che riferisce di «una nota agenzia della California che offre ai futuri genitori, meglio definiti “genitori intenzionali”, la possibilità di scegliere etnia, colore degli occhi e dei capelli, altezza delle donatrici pronte a offrire i propri ovuli per la gravidanza per altri. Un’opzione da subito visibile sul sito: “Se sei un futuro genitore che sta cercando un donatore di ovociti e / o una madre surrogata per aiutarti a completare la tua famiglia − si legge sulla homepage − fai clic qui sotto per registrarti per visualizzare i nostri donatori e surrogati disponibili”. – L’agenzia in questione è Extraordinary Conceptions. Stando alla ricostruzione del Messaggero (che con i suoi cronisti ha finto di essere una coppia per sperimentare l’iter) è tutto molto semplice e veloce. Ci si iscrive compilando dei moduli online e poi si viene contattati da un referente che così spiega ai genitori intenzionati cosa fare.  “La nostra agenzia vanta più di tremila donatrici” − dice una responsabile dell’agenzia – “per il vostro futuro bambino potete scegliere il colore dei capelli, quello degli occhi, della pelle; addirittura, vi possiamo aiutare a prevedere le attitudini di vostro figlio: il nostro database include informazioni sulla personalità del nostro donatore. Che tu stia cercando una donatrice che ami ridere, che dia la priorità all’istruzione o che abbia un’abilità musicale, possiamo aiutarti a trovarla”.

I viaggi organizzati in Italia. Extraordinary Conceptions si trova a San Diego e porta avanti questa tecnica dal 2005. La società periodicamente organizza dei tour in Italia. Almeno una volta l’anno degli incontri per lo più segreti in hotel di lusso a cinque stelle nei pressi della Stazione Termini per spiegare quali servizi offre. La sua agenzia offre il pacchetto completo: visite mediche, prelievo dello sperma, test di fertilità, cliniche di donatrici di ovuli con tanto di schedario e infine le mamme surrogate. Una commercializzazione punita dalla legge 40 con pene che vanno dai tre mesi a due anni di detenzione.

Le donatrici. Il sito dell’agenzia americana offre anche due percorsi separati per chi vuole diventare donatrice di ovuli o madre surrogata.  Nel primo caso è richiesta un’età tra i 18 e i 29 anni e bisogna rispondere a un questionario che prevede − oltre a quesiti attinenti il quadro sanitario − domande del tipo: “Hai in famiglia qualcuno con sindrome di Down? Hai subito stupri o molestie sessuali? Se tutte le risposte escludono l’evenienza di qualunque tipo di malattia allora bisogna inviare 15 fotografie tra cui − obbligatoriamente − alcune che risalgono al periodo dell’infanzia così che, spiega l’agenzia, i futuri genitori possano immaginare come diventerà il loro bambino”. Per diventare donatore si firma un contratto che prevede un trattamento a base di iniezioni giornaliere per aiutare a stimolare lo sviluppo delle uova. Dieci giorni dopo il prelievo viene effettuato il primo bonifico. In totale riceverà seimila dollari (se è donatore per la prima volta).

I compensi. La pratica della maternità surrogata (o utero in affitto) è ovviamente la più costosa e ha un costo che parte dai centoquarantamila euro e può lievitare oltre i duecentocinquantamila euro in caso di gravidanza gemellare. Anche le caratteristiche della madre sono diverse. L’età della donna deve essere compresa tra i ventuno e i quarantacinque anni, deve essere americana, non aver subito più di cinque cesarei ed essere finanziariamente stabile. Una volta incontrata la domanda con l’offerta si stipula un contratto tra i genitori intenzionali e la gestante. È previsto un bonifico pre-gravidanza e, dopo la conferma del battito cardiaco del bimbo, iniziano gli emolumenti mensili da parte dei genitori intenzionali per un totale che oscilla tra i quarantanovemila e i settantacinquemila dollari a cui vanno aggiunti rimborsi spese fino a ventisettemila dollari e una polizza assicurativa sulla vita. Per un parto gemellare si superano i duecentomila euro. La referente contattata da Il Messaggero assicura che gli embrioni sono testati geneticamente per cui “molte anormalità vengono viste in questa fase ma c’è sempre un margine di errore”. Per questo anche l’evenienza di un aborto è regolata per contratto.

La consulenza legale. Uno dei passaggi più delicati, a gravidanza conclusa, è far rientrare in Italia i figli nati da maternità surrogata visto che da noi è una pratica illegale. A richiesta, l’agenzia americana offre anche la consulenza legale che si paga a parte. In America l’avvocato incaricato dai genitori intenzionali deve chiedere un “parentage order” ossia un’ordinanza con cui il tribunale conferma che i genitori previsti sono anche i genitori legali di un bambino che alla nascita risulta americano. Al rientro in Italia il certificato dovrebbe essere trascritto nei registri dell’Anagrafe del comune di residenza ma non tutti i municipi lo consentono. In caso di diniego della trascrizione viene riconosciuto solo il genitore biologico mentre l’altro genitore “intenzionale” dovrà ricorrere all’adozione in casi particolari».

Questo orribile scenario è quello che potrebbe verificarsi anche in Italia, se non si impostasse la questione non solo sul piano giuridico ma anche sul significato e sui valori della vita. Quindi, ben venga una battaglia sul piano dei princìpi legali, che va certamente e doverosamente combattuta, come si fa anche con questo scritto e con altri analoghi, ben consci, però, che la vera battaglia è quella antropologica e culturale.

^* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] Cfr. M. P. Faggioni, La Maternità surrogata, in E. Sgreccia, A. Tarantino, Enciclopedia di Bioetica e Scienza Giuridica, vol. VIII, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli-Roma, 2015, pp. 251-266.

[2] Comitato Nazionale per la Bioetica, mozione Maternità surrogata a titolo oneroso, 18 Marzo 2016. Il testo del parere è reperibile al seguendo indirizzo: http://bioetica.governo.it/media/1408/m17_2016_surroga_materna_it.pdf.

[3] G. Bonilini, Manuale di diritto di famiglia, decima edizione aggiornata, Utet, Torino, 2022, p. 321.

[4] A. B. Faraoni, La maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Giuffrè, Milano, 2002, p. 21.

[5] C. Shalev, Nascere per contratto, Giuffrè, Milano, 1992, p. 139.

[6] Cfr. M. Di Benedetto, La maternità surrogata: le principali questioni bioetiche, in https://www.diritto.it/la-maternita-surrogata-le-principali-questioni-bioetiche/#_ftn10.

[7] Cfr. Per leggere il provvedimento, si veda la rivista Famiglia e diritto, 2000, p. 151; la rivista Giust. civ., 2000, I, p. 1157.

[8] Cfr. Cass. civ. SS. UU., sentenza n. 38162 del 30 dicembre 2022, in Diritto & Giustizia, 2014, 12 novembre e in Guida al diritto, 2015, 2, p. 34.

[9] Cfr. Cass. civ, sez. I , sentenza n. 24001 dell’11 novembre 2014, in Giustizia Civile Massimario, 2023.

[10] Cfr. Corte Suprema degli Stati Uniti nel 1979, Bellotti vs Baird, reperibile al seguente indirizzo: https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/443/622.html.

[11] C. Shalev, op. cit.

[12] Cfr. M. Di Benedetto, op. cit.

[13] Vedi R.A. Posner, The Ethics and economics of enforcing contracts of surrogate motherhood, in Journal of Contemporary Health Law and Policy, n. 5, University of Chicago Law School Chicago Unbound, Chicaco, 1989, pp. 21-31., cit. in M. Di Benedetto, op. cit.

[14] A. R. Vitale, Escursioni biogiuridiche in tema di maternità surrogata, p. 181; cit. in M. Di Benedetto, op. cit.

[15] Cfr. https://www.tgcom24.mediaset.it/mondo/utero-in-affitto-maternita-surrogata-usa-catalogo-online_62744770-202302k.shtml.

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La maternità surrogata nella sentenza delle Sezioni Unite Civili n. 12193/2019^*

Sommario: 1. Lo scenario – 2. La posizione delle Sezioni Unite – 3. Rilievi critici – 4. Il problema del fondamento dello status filiationis – 5. La cornice normativa internazionale – 6. L’adozione in casi particolari – 7. Conclusioni.

1. Lo scenario

Con la sentenza 12193/2019 le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione hanno posto l’ulteriore – e almeno per ora definitivo – tassello giurisdizionale nel più vasto e fin troppo complesso mosaico giuridico relativo al problema della maternità surrogata che, nonostante l’espresso divieto normativo sancito dal comma 6 dell’articolo 12 della legge 40/2004^[1], sempre più di fatto si diffonde, sollecitando non soltanto sforzi di carattere interdisciplinare, ma altresì coinvolgendo all’interno di ciascuna disciplina, contemporaneamente molteplici profili tra loro interconnessi, come quelli di carattere costituzionalistico (per esempio, i diritti della famiglia o la tutela della salute riproduttiva), o civilistico (per esempio, la determinazione dello status filiationis o la configurazione della stepchild adoption per coppie del medesimo sesso), o penalistico (per esempio, l’effettività del piano sanzionatorio della legge 40/2004 o l’integrazione della fattispecie di reato di falsa dichiarazione a un pubblico ufficiale sull’identità propria o altrui), o internazionalistico (per esempio, la definizione dei rapporti tra ordine pubblico internazionale e nazionale o l’ampiezza territoriale della giurisdizione penale italiana)^[2].

Difficoltà che, con tutta evidenza, si producono non soltanto assecondando la cosiddetta “funzione creativa” della giurisprudenza che sempre più estesamente si afferma tanto in ambito nazionale quanto internazionale portando a compimento una vera e propria “rivoluzione clandestina”^[3], che segna il passaggio dallo Stato di diritto democratico a quella che potrebbe definirsi come una vera e propria “giuristocrazia”, ma anche e soprattutto allorquando, come purtroppo da parte di molti ci si augura invocando la tutela di una fraintesa concezione (laicistica) dell’ordinamento, si intende negare risolutamente ogni cittadinanza «a beni eticamente fondati, quali la “naturalità della procreazione” ovvero la conservazione della generazione umana all’interno di modelli di famiglia tradizionali basati sul matrimonio e sulla discendenza biologica e genetica»^[4], dimenticando, tuttavia, che proprio su questo assunto si assiste al tradimento della matrice antropologica strutturale del diritto, e altresì, specialmente e speciosamente, alla reificazione (perfino commerciale) del figlio, poiché, come è stato acutamente precisato, «la radicale separazione che la legge impone tra il legame giuridico e il legame biologico può spianare a sua volta la strada a un delirio tecnologico, consistente nel fare del “progetto parentale” il fondamento esclusivo dell’identità del figlio e nel considerare il suo essere biologico come un semplice supporto materiale della realizzazione della volontà dei genitori»^[5].

2. La posizione delle Sezioni Unite

La suddetta pronuncia delle Sezioni Unite, salutata con vivace soddisfazione sia da parte di coloro che sostengono la pratica della maternità surrogata^[6], sia da parte di coloro che vi si oppongono^[7], presenta dei chiaroscuri che, anticipando le conclusioni delle presenti riflessioni, possono riassumersi affermando che con la medesima suddetta sentenza la Corte fa rientrare dalla finestra ciò che ha fatto uscire dalla porta.

La Corte di Cassazione è stata adita nell’ambito della vicenda processuale incentrata sul riconoscimento in Italia del provvedimento emesso il 12 gennaio 2011 dalla Superior Court of Justice dell’Ontario, in Canada, tramite il quale si sancì la genitorialità di entrambi i componenti maschi di una coppia del medesimo sesso in relazione ad un minore nato tramite donazione di ovociti e maternità surrogata: provvedimento straniero di cui nel 2016 la coppia italiana chiese la trascrizione all’ufficiale di stato civile presso il Comune di Trento il quale oppose il suo rifiuto nel procedere alla trascrizione.

Tralasciando, per brevità, gli aspetti processuali (come, per esempio, la qualità di litisconsorte necessario del Pubblico Ministero che nei giudizi aventi ad oggetto il riconoscimento dell’efficacia di un provvedimento giurisdizionale straniero con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero ed un cittadino italiano è pur privo della legittimazione ad impugnare la relativa decisione, non essendo titolare del potere di azione, neppure ai fini dell’osservanza delle leggi di ordine pubblico), meritano attenzione i punti sostanziali sui cui le Sezioni Unite hanno focalizzato la propria attenzione.

In primo luogo: la Corte di Cassazione ha ribadito la cristallizzazione del passaggio da una concezione “difensiva” dell’ordine pubblico, oramai circoscritta a una ermeneutica giuridica superata, volta a filtrare l’ingresso nell’ordinamento italiano di atti o norme di origine straniera ritenuti in contrasto con il diritto interno, a una concezione “promozionale” volta a collegare sempre di più l’ordinamento nazionale con quello internazionale, anche perché, a detta degli ermellini, «caratteristica essenziale della nozione di ordine pubblico è infatti la relatività e mutevolezza nel tempo del suo contenuto, soggetto a modificazioni in dipendenza dell’evoluzione dei rapporti politici, economici e sociali, e quindi inevitabilmente destinato ad essere influenzato dalla disciplina ordinaria degli istituti giuridici e dalla sua interpretazione, che di quella evoluzione costituiscono espressione, e che contribuiscono a loro volta a tenere vivi e ad arricchire di significati i principi fondamentali dell’ordinamento».

In secondo luogo: pur essendo acquisita la consapevolezza per cui l’ordinamento italiano non fonda il rapporto genitoriale in maniera esclusiva sul legame biologico tra genitore e prole, occorre pur riconoscere che, nell’ambito della cosiddetta progettualità genitoriale, vi è una differenza tra una coppia di persone dello stesso sesso composta da donne, e una coppia di persone dello stesso composta da maschi, poiché nel primo caso le due donne possono concorrere alla genitorialità secondo la via biologica, per esempio donando gli ovociti l’una, e conducendo la gravidanza l’altra, mentre nel caso dei due uomini occorre necessariamente ricorrere alla surrogazione di maternità espressamente vietata dall’ordinamento italiano.

In terzo luogo: richiamando la sentenza 162/2014 della Corte costituzionale, le Sezioni Unite hanno puntualizzato che il divieto di maternità surrogata contemplato dalla legge 40/2004 costituisce un principio di ordine pubblico, ben fondato non soltanto in quanto la volontà di diventare genitori non può essere priva di limiti, ma anche perché rientra nella discrezionalità riconosciuta agli Stati e ai singoli ordinamenti la facoltà di escludere la liceità della surrogazione di maternità, come già espressamente stabilito dalla stessa Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel caso Mennesson e Labassee c. Francia nel 2014.

In quarto luogo: il riconoscimento del provvedimento straniero che dichiari lo status filiationis (la cui conservazione incontra comunque un favor da parte dell’ordinamento italiano) di un soggetto nato tramite maternità surrogata trova ostacolo nel divieto espressamente previsto dall’ordinamento italiano, in quanto quest’ultimo tutela la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione, pur dovendosi contemperare con la tutela dell’interesse del minore.

In quinto luogo: sebbene il rapporto genitoriale non possa essere instaurato tramite il riconoscimento dell’atto straniero in Italia per via del divieto della maternità surrogata, si può tuttavia fare ricorso alla adozione in casi particolari ai sensi della disciplina della lettera “d” del primo comma dell’articolo 44 della legge 184/1983 che costituisce una «clausola di chiusura volta a consentire il ricorso a tale strumento tutte le volte in cui è necessario salvaguardare la continuità della relazione affettiva ed educativa».

3. Rilievi critici

Alla luce di questi punti enucleati dalla decisione delle Sezioni Unite, si possono proporre alcuni rilievi. Sebbene la nozione di ordine pubblico possa in una certa misura essere ritenuta relativa e mutevole, come molti altri concetti giuridici, è anche pur vero che un minimo nucleo essenziale non soggetto all’erosione temporale deve pur essere riconosciuto, per esempio nella inviolabilità dei diritti umani fondamentali, primi fra tutti il diritto alla vita e la dignità umana.

Se è vero che la prospettiva cosiddetta “difensiva” dell’ordine pubblico, dunque, è oramai superata, è pur vero che anche nella prospettiva cosiddetta “promozionale” non si può abdicare all’orizzonte teleologico costitutivo della fenomenologia giuridica, cioè l’inviolabilità della persona umana in quanto indisponibile.

Anche la mutevolezza e la relatività della concezione dell’ordine pubblico, non possono essere assolute, dunque, incontrando nel principio personalistico, che del resto informa la stessa Costituzione italiana, un limite invalicabile^[8].

Se così non fosse, sarebbe difficile apporre una reale giustificazione giuridica ai divieti di determinate pratiche che potrebbero diventare, con il tempo, con i decenni, prassi sociali in cerca di legittimazione legale anche in Occidente, come, per esempio, la mutilazione genitale religiosa, la poligamia o la compravendita di organi umani a fini di trapianto.

La prospettiva per cui vi possa essere una differenza tra coppie del medesimo sesso composte da donne, a cui si applicherebbe la logica della fecondazione eterologa, e coppie del medesimo sesso composte da uomini a cui sarebbe impedito l’accesso alla maternità surrogata, presenta dei punti deboli, proprio in ragione delle pregresse pronunce della Corte costituzionale che la medesima Corte di Cassazione a Sezioni Unite richiama, ma non in modo completo.

È ben verosimile, infatti, che potrebbe trascorrere ben poco tempo – specialmente alla luce della mutevolezza della concezione dell’ordine pubblico e del raccordo tra ordinamento nazionale e ordinamenti stranieri – prima che una simile prospettazione possa essere accusata di violare non soltanto il principio di uguaglianza ex art. 3 della Costituzione, ma anche e soprattutto il diritto alla procreazione degli individui alla luce dei parametri di ragionevolezza e proporzionalità, che nel tempo si sono consolidati andando a fondare l’impalcatura ermeneutica su cui si erigono le statuizioni della Corte costituzionale^[9], come è accaduto, del resto, con la stessa sentenza 162/2014 in virtù della quale, infatti, «lo scrutinio di ragionevolezza, in ambiti connotati da un’ampia discrezionalità legislativa, impone[…] di verificare che il bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti non sia stato realizzato con modalità tali da determinare il sacrificio o la compressione di uno di essi in misura eccessiva e pertanto incompatibile con il dettato costituzionale».

Se il divieto di accesso alla fecondazione eterologa è stato in passato giudicato costituzionalmente illegittimo, in futuro anche una tale preclusione alla maternità surrogata per coppie del medesimo sesso composte da uomini, oggi pur professata dalle Sezioni Unite della Cassazione, potrebbe essere intesa come una lesione della libertà fondamentale della coppia di formare una famiglia con dei figli, senza che la sua assolutezza sia giustificata dalle esigenze di tutela del nato.

4. Il problema del fondamento dello status filiationis

Si consideri inoltre che anche ammettendo che la genitorialità biologica non costituisca un criterio assoluto trovando oramai ampia tutela anche la genitorialità sociale, è anche pur vero che la Corte costituzionale ha precisato per un verso che «non si può contrapporre al favor veritatis il favor minoris, dal momento che la falsità del riconoscimento lede il diritto del minore alla propria identità»^[10], e altresì che pur facendo salvo il necessario bilanciamento degli interessi tra favor veritatis e interesse del minore, occorre riconoscere che, «la verità biologica della procreazione costituisce una componente essenziale dell’interesse del medesimo minore»^[11].

Da ciò consegue che se è vero, come è vero, che il divieto di maternità surrogata costituisce un principio di ordine pubblico, è altresì pur vero che la sua violazione andrebbe impedita anche avendo riguardo agli effetti che da tale eventuale violazione trovassero scaturigine, sanzionando tali effetti sia civilmente che penalmente.

Sarebbe del resto ben vano pretendere di sanzionare penalmente associazioni di tipo mafioso, o atti di evasione delle normative fiscali, o comportamenti tesi alla tortura o ai trattamenti disumani e degradanti se non si sanzionassero anche gli effetti e i benefici – magari economici – che i loro esecutori potrebbero trarre dagli stessi.

Ecco perché la stessa Cassazione con la sentenza 24001/2014 ha dichiarato i contratti di maternità surrogata nulli (cioè colpiti dalla più radicale delle sanzioni civili relativamente ai negozi) per contrarietà all’ordine pubblico, ed ecco perché la stessa Cassazione (penale) con la recente sentenza 2173/2019 ha sancito che l’accordo intercorso tra il medico e la coppia committente, in esecuzione di un superiore contratto di maternità surrogata, con cui si intende dichiarare che il nato da madre surrogante è figlio della madre committente integra la fattispecie di corruzione stante la qualifica di esercente di pubblico servizio del medico ginecologo che all’operazione si presta.

Insomma: sarebbe mero flatus vocis dichiarare l’accordo di maternità surrogata (civilmente e penalmente) nullo e contrario alla dignità della persona se non si impedisse altresì che il suddetto accordo potesse esplicare i suoi effetti, così come sarebbe vano impedire l’eventuale riduzione in schiavitù dichiarandone la mera contrarierà alla dignità umana se poi non si colpisse anche il profitto da questa eventualmente tratto o se, ancor peggio, non si liberasse colui che in schiavitù è ridotto.

Da un punto di vista di categorie generali del diritto civile^[12], a cui le Sezioni Unite non sembra abbiano posto sufficiente attenzione, se un accordo è nullo non può esplicare la propria efficacia e quindi non si può ragionare sulla tutela di ulteriori posizioni giuridiche che da ciò discendono seguendo la linea sostanzialmente immaginaria di un binario giuridicamente morto, anzi mai nato contro cui l’ordinamento reagisce^[13].

Occorre chiarire, infatti, che se realmente è nullità quella che colpisce gli accordi o i contratti di maternità surrogata, da essi non potranno giammai prodursi effetti, come fatti o atti ulteriori, di alcun tipo (nemmeno invocando la teoria degli effetti indiretti del contratto nullo o il generale principio di conservazione dell’esecuzione materiale del contratto nullo), non soltanto in ossequio al principio generale e fondamentale per cui quod nullum est nullum producit effectum, ma anche e soprattutto perché, come ha ben evidenziato Francesco Carnelutti, il carattere della nullità è tale che può definirsi come «inefficacia diffusiva o, anche, contagiosa»^[14].

5. La cornice normativa internazionale

Anche focalizzando maggiormente l’attenzione sul tema della coordinazione del diritto nazionale e di quello internazionale, risulta che, proprio alla luce della griglia delle carte e delle dichiarazioni internazionali^[15], l’ordinamento italiano non soltanto non può accettare la liceità dei contratti di maternità surrogata, ma neanche gli effetti che da questi potrebbero prodursi in modo diretto o indiretto.

Si pensi in tal senso al Principio VI e al Principio IX della Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo del 20 novembre 1989 ai sensi dei quali, rispettivamente, «il fanciullo, per lo sviluppo armonioso della sua personalità ha bisogno di amore e di comprensione. Egli deve, per quanto è possibile, crescere sotto le cure e la responsabilità dei genitori e, in ogni caso, in atmosfera d’affetto e di sicurezza materiale e morale. Salvo circostanze eccezionali, il bambino in tenera età non deve essere separato dalla madre», e «il fanciullo deve essere protetto contro ogni forma di negligenza, di crudeltà o di sfruttamento. Egli non deve essere sottoposto a nessuna forma di tratta».

In questo senso appare legittima la configurabilità dell’esercizio dell’azione penale anche oltre i confini italiani.

Sotto il profilo più strettamente penalistico, infatti, non mancano le pronunce di merito^[16] e di legittimità^[17] che, nonostante anche sentenze di senso contrario^[18], affermando l’esistenza della giurisdizione italiana pur in caso di reato commesso fuori del territorio nazionale, lasciano intendere che determinate fattispecie criminose, a causa della grave violazione della dignità umana che esse costituiscono, sono perseguibili “universalmente” e incondizionatamente^[19], potendosene, anzi dovendosene, impedire la causa, lo svolgimento e gli effetti nocivi e lesivi.

La maternità surrogata, dunque, potrebbe e dovrebbe rientrare nell’alveo di quelle fattispecie civilmente e penalmente illecite che potrebbero e dovrebbero essere perseguite incondizionatamente e di cui si dovrebbero in tutti i casi impedire gli effetti proprio per una reale e compiuta tutela di quella dignità umana di cui il divieto dovrebbe costituire il presidio normativo, anche e soprattutto nell’ottica della concezione promozionale dell’ordine pubblico alla luce di espresse normative internazionali, come, per esempio, l’art. 21 della Convenzione di Oviedo del 1997^[20], o l’art. 6 della Dichiarazione di Istanbul del 2008^[21]. E in tal senso si attende un intervento del Legislatore.

6. L’adozione in casi particolari

Alla luce di ciò, appare dunque singolare che le Sezioni Unite, alla fine del loro iter argomentativo, ritengano che, sebbene non si possa riconoscere il provvedimento straniero che instaura lo status filiationis a seguito di maternità surrogata, si possa invece ricorrere alla adozione in casi particolari.

Con questa previsione, infatti, le Sezioni Unite non soltanto vanificano l’enunciata qualificazione del divieto di maternità surrogata quale principio inderogabile di ordine pubblico, poiché avallano post hoc la stessa maternità surrogata “ratificandone” gli effetti tramite il ricorso alla adozione in casi particolari, ma per di più stravolgono la natura, la funzione e la ratio iuris dell’istituto dell’adozione in casi particolari.

L’adozione in casi particolari, infatti, come le stesse Sezioni Unite ammettono rappresenta una “clausola” di chiusura del nostro ordinamento per garantire una “copertura” della responsabilità genitoriale del minore in carenza delle condizioni naturali per procedere alla normale adozione, costituendo, in sostanza, l’ultima estrema ratio non già per garantire agli adulti il diritto al figlio, ma per garantire al minore il diritto ai genitori.

Non sembra potersi rilevare, quindi, che casi analoghi a quelli portati all’attenzione della Corte possano essere inquadrati, come invece, incautamente, la Corte suggerisce, nell’ambito dell’adozione in casi particolari, poiché uno dei requisiti per l’applicazione di quest’ultimo istituto è lo stato di abbandono del minore che non ricorre in presenza del rapporto genitoriale del medesimo con l’altro genitore.

Viene insomma snaturata non soltanto la funzione della adozione in casi particolari, ma quella dell’adozione in se stessa considerata, almeno come storicamente determinatasi a partire dal diritto romano.

Nel diritto romano, infatti, soprattutto dopo l’intervento di Giustiniano, l’adoptio trova la sua ragion d’essere nella esigenza di garantire una continuità all’asse patrimoniale nel caso di assenza di discendenti o di perdita prematura degli stessi. Proprio per questo si richiedeva anche il consenso del genitore naturale che, infatti, non interrompeva l’esercizio della patria potestà nei confronti del figlio ormai adottato dal terzo adottante.

Si trattava di una “finzione” in funzione sostanzialmente patrimoniale.

Anche nel diritto romano, tuttavia, la funzione dell’adozione, oltre che patrimoniale nel caso in cui ad essere adottato fosse un maggiorenne, emerse ben presto come solidaristica nel caso in cui ad essere adottato fosse un minore, garantendo così a quest’ultimo l’assistenza secondo lo schema della famiglia naturale.

Non a caso si descrive lo spirito di questo secondo tipo di adozione con il brocardo latino “adoptio naturam imitatur”, cioè “l’adozione imita la natura”, nel senso che con l’adozione si instaura un rapporto di filiazione che dovrebbe ricalcare quello che si sarebbe instaurato con la naturale procreazione.

Ecco quindi come spiegarsi alcuni requisiti essenziali dell’istituto dell’adozione ordinaria: il consenso; la differenza di età tra adottante e adottato; che la coppia adottante sia sposata e, soprattutto, formata da soggetti di sesso diverso.

Questi due ultimi elementi sono la traduzione a livello normativo del suddetto principio per cui la adozione imita la natura, in quanto in natura non si può avere filiazione senza procreazione, e quest’ultima è possibile solo tra soggetti di sesso diverso. Il requisito del matrimonio si spiega in quanto solo con il matrimonio si crea quella stabilità socio-giuridica che rappresenta un presupposto per la adeguata assistenza del minore.

Il ricorso all’adozione in casi particolari, come soluzione per l’impossibilità del riconoscimento del provvedimento straniero che riconosce lo status filiationis in seguito a maternità surrogata, rappresenta insomma un vero e proprio aggiramento^[22], una elusione del divieto di maternità surrogata, con l’aggravante che viene messa in essere ope iudicis, cioè con la legittimazione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

7. Conclusioni

La Cassazione, nonostante la legge 76/2016 non estenda la disciplina dell’adozione alle coppie del medesimo sesso, si sostituisce, insomma, al legislatore varando spontaneamente la liceità della cosiddetta “stepchild adoption” suggellando tramite la solennità delle Sezioni Unite un proprio precedente e solitario pronunciamento in tale direzione^[23], innovando la propria vocazione nomofilattica con una inedita deviazione autofilattica.

Sotto questo profilo la statuizione in oggetto delle presenti riflessioni appare non soltanto contraddittoria con se stessa e opposta al quadro normativo, ma anche e soprattutto in controtendenza con quanto sancito dalla Grande Chambre della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel caso Paradiso e Campanelli c. Italia del 24 gennaio 2017 allorquando la Corte EDU conclude il suo ragionamento precisando che «se la Convenzione non sancisce alcun diritto di diventare genitore, la Corte non può comunque ignorare il dolore morale che sentono coloro il cui desiderio di genitorialità non è stato o non può essere soddisfatto. Tuttavia, l’interesse generale in gioco ha un grande peso sul piatto della bilancia mentre, in confronto, si deve accordare una importanza minore all’interesse dei ricorrenti ad assicurare il proprio sviluppo personale proseguendo la loro relazione con il minore. Accettare di lasciare il minore con i ricorrenti, forse nella prospettiva che questi diventassero i suoi genitori adottivi, sarebbe equivalso a legalizzare la situazione da essi creata in violazione di norme importanti del diritto italiano».

La suddetta pronuncia delle Sezioni Unite, anche alla luce di un rapido e sintetico esame come quello contenuto in queste scarne riflessioni, rivela tutte le fragilità e le antinomie su cui si fonda lasciando intendere che sarà foriera di incertezze giuridiche maggiori di quelle che invece, probabilmente, intendeva risolvere.

^* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] «Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro».

[2] La letteratura su tutti i predetti temi è praticamente sterminata; ex pluribus cfr. F. Pastore, Il diritto di procreare: orientamenti di giurisprudenza costituzionale, in Federalismi.it, 1/2017; E.A. Emiliozzi, L’adozione da parte di partners di unioni civili, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1/2018; L. D’Avack, La maternità surrogata: un divieto “inefficace”, in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 1/2017; C. Troisi, Dall’adozione in casi particolari alla tutela della coppia omoaffettiva, in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 1/2017; C. Tranquillo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in Diritto Penale Contemporaneo, 17 novembre 2015; V. Barba, L’ordine pubblico internazionale, in Rassegna di Diritto Civile, 2/2018; T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 4/2017.

[3] «Il senso della mia provocatoria formulazione della rivoluzione ‘clandestina’ sta nel fatto di portare a consapevolezza nel suo significato la inquietante trasformazione dello Stato di diritto nello Stato dei giudici. Si tratta qui non più di interpretazione giudiziale, ma della (consapevole o inconsapevole?) immissione di nuovi criteri di giudizio sviluppati dalla giurisdizione e operanti in maniera simil-legale»: B. Rüthers, La rivoluzione clandestina. Dallo Stato di diritto allo Stato dei giudici, Mucchi Editore, Modena, 2018, p. 154.

[4] S. Canestrari, Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015, p. 27.

[5] A. Supiot, Homo juridicus. Saggio sulla funzione antropologica del diritto, Mondadori, Milano, 2006, p. 173.

[6] Cfr. https://www.ilfattoquotidiano.it/2019/05/08/coppie-omosessuali-no-della-cassazione-a-trascrizione-allanagrafe-di-figlio-nato-da-madre-surrogata/5161845/.

[7] Cfr. https://www.avvenire.it/famiglia-e-vita/pagine/cassazione-no-alla-trascrizione-in-italia-per-bambini-con-due-papa.

[8] «Alla base sta il rovesciamento del rapporto fra Stato e cittadino. Posto quest’ultimo al centro del sistema politico e all’origine del potere politico, come portatore di diritti inviolabili che a lui competono come uomo prima che come cittadino, e che formano oggetto di riconoscimento, da parte della Repubblica, piuttosto che risultato di una attribuzione, lo Stato diventa mezzo e non fine, strumento dello svolgimento e dello sviluppo della personalità e della persona umana», cfr. G. Corso, L’ordine pubblico, Il Mulino, Bologna, 1979, p. 125.

[9] Cfr. Corte costituzionale n. 1130/1988 e Corte costituzionale n. 87/2012.

[10] Cfr. Corte costituzionale n. 112/1997.

[11] Cfr. Corte costituzionale n. 7/2012.

[12] «La situazione giuridica preesistente al negozio non è modificata dal negozio nullo, improduttivo per sé di effetti» cfr. F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, Napoli, 2002, p. 246.

[13] «La nullità è una forma di reazione dell’ordinamento, che opera a carico dei contraenti, perché essi hanno violato una norma imperativa» cfr. F. Messineo, Il contratto in genere, Giuffrè, Milano, 1972, Vol. 2, p. 170.

[14] F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Edizioni Scientifiche Italiane, Roma, 1951, pp. 333-334.

[15] Molto chiaramente si esprime, per esempio, tra i tanti, l’articolo 35 della Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo del 20 novembre 1959 ai sensi del quale «gli Stati parti devono prendere ogni misura appropriata sul piano nazionale, bilaterale e multilaterale per prevenire il rapimento, la vendita o il traffico di fanciulli a qualsiasi fine o sotto qualunque forma».

[16] Cfr. Corte di Assise di Lecce 10/01/2017.

[17] Cfr. Cassazione Penale n. 18354/2014 e Cassazione Penale n. 20503/2015.

[18] Cfr. Cassazione Penale n. 13525/2016.

[19] Cfr. F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Cedam, Padova, 2009, pp. 894-895.

[20] «Il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto tali, fonte di profitto».

[21] «Il traffico di organi e il turismo del trapianto violano i principi di equità, di giustizia e di rispetto per la dignità umana e dovrebbero essere vietati. Dal momento che il commercio di trapianti colpisce donatori impoveriti e altresì vulnerabili, conduce inesorabilmente a iniquità e ingiustizia, e dovrebbe essere vietato. Con la risoluzione 44.25, l’Organizzazione Mondiale della Sanità ha invitato gli Stati a impedire l’acquisto e la vendita di organi umani per trapianti».

[22] Cfr. G. Cricenti, I giudici e la bioetica, Carocci, Roma, 2017, p. 60.

[23] Cfr. Cassazione Civile n. 12962/2016.

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Maternità surrogata, morte del genitore biologico e trascrizione automatica dell’atto di nascita: una discutibile decisione del Tribunale di Milano^*

Sommario: 1. Il caso − 2. Il diritto vivente in punto di adozione in casi particolari del nato da surrogazione di maternità − 3. La decisione del Tribunale di Milano.

1. Il caso

Il problema del riconoscimento in Italia dello status di genitori, ottenuto all’estero mediante la pratica di surrogazione di maternità, si è recentemente posto in un caso deciso dal Tribunale di Milano, particolarmente interessante sia per la peculiarità della fattispecie sia per la soluzione a cui i Giudici pervengono. Si trattava di una surrogazione di maternità realizzata negli Stati Uniti da una coppia di uomini, l’uno cittadino italiano e l’altro con doppia cittadinanza italiana e statunitense, che aveva contratto matrimonio a New York e aveva successivamente trascritto nel Comune italiano di residenza tale matrimonio come unione civile, in seguito all’entrata in vigore della legge n. 76/2016.

Il minore veniva registrato in Italia come figlio del solo cittadino italiano, posto che soltanto nei confronti di quest’ultimo sussisteva il legame biologico. Tuttavia, il genitore biologico decedeva nel 2022. Su ricorso dei genitori del defunto e con il consenso della sorella, il Giudice Tutelare di Milano nominava tutore il c.d. genitore intenzionale, il quale proponeva successivamente ricorso al Tribunale per ottenere la rettifica dell’atto di nascita del minore, sulla base del certificato di nascita americano recante la doppia paternità, deducendo l’illegittimità e la contrarietà all’interesse del minore dell’originaria trascrizione nella parte in cui non riportava l’indicazione anche del “genitore d’intenzione”.

Il Tribunale di Milano si è pronunziato con il decreto n. 562 del 24 aprile 2023, accogliendo il ricorso e ordinando all’Ufficiale di Stato Civile di trascrivere integralmente nei registri dello stato civile l’atto di nascita del minore con l’indicazione quale genitore anche del genitore “intenzionale” ricorrente.

2. Il diritto vivente in punto di adozione in casi particolari del nato da surrogazione di maternità

Com’è noto – esaminando il problema del riconoscimento dell’atto di nascita formato all’estero in Stati in cui la maternità surrogata è ritenuta lecita – le Sezioni Unite n. 38162 del 2022^[1] hanno escluso che il rapporto di genitorialità possa essere automaticamente riconosciuto nei confronti del genitore privo di alcun legame biologico col minore, posto che la surrogazione di maternità̀ è «una pratica che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane»^[2] e deve ritenersi, pertanto, contraria all’ordine pubblico.

Nonostante affermazioni così nette, tuttavia, le Sezioni Unite, con la sentenza n. 38162/22, hanno confermato il precedente orientamento^[3] per cui il rapporto di filiazione col genitore non biologico può essere comunque costituito col procedimento di adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, lett. d), legge n. 184/83. È vero, infatti, che la disciplina dell’adozione in casi particolari richiede, ai fini del perfezionamento della procedura, l’assenso del genitore biologico (art. 46, legge n. 184 del 1983) il quale potrebbe non prestarlo in situazioni di sopravvenuta crisi della coppia, ma occorre tuttavia considerare – avverte la Suprema Corte – che, qualora l’assenso sia negato, il tribunale, sentiti gli interessati, su istanza dell’adottante può, ove ritenga il rifiuto ingiustificato o contrario all’interesse dell’adottando, pronunciare ugualmente l’adozione.

Secondo questa interpretazione, è possibile, quindi, superare il dato letterale della norma dell’art. 46 (che parrebbe attribuire rilevanza ostativa al dissenso del genitore biologico), affidando al giudice la soluzione del contrasto tra genitore biologico e genitore intenzionale, mediante la valutazione in concreto dell’interesse del minore. Il rifiuto dell’assenso all’adozione da parte del genitore biologico può essere ragionevole, quindi – ad avviso della Suprema Corte – soltanto in casi eccezionali, ad esempio nell’ipotesi in cui il richiedente non abbia intrattenuto alcun rapporto di affetto e di cura nei confronti del nato, oppure abbia partecipato solo al progetto di procreazione ma abbia poi abbandonato il partner e il minore.

In definitiva, pur negando del tutto correttamente la trascrizione automatica dell’atto di nascita formato all’estero, la decisione delle Sezioni Unite spalanca le porte all’instaurazione del rapporto genitoriale col genitore non biologico attraverso un’interpretazione metaletterale delle norme sull’adozione in casi particolari, che finirà col rendere in concreto marginale l’eventualità che tale rapporto non venga riconosciuto dai tribunali.

Anche la pronuncia della Corte EDU del 31 agosto 2023^[4] – emessa in una vicenda di maternità surrogata compiuta da cittadini italiani, ai quali era stata successivamente negata la trascrizione dell’atto di nascita sia nei confronti del padre biologico sia della “aspirante” madre – ha sostanzialmente avallato la soluzione delle Sezioni Unite, affermando che, da una parte, l’art. 8 della Convenzione richiede che il diritto interno preveda la possibilità di riconoscimento del rapporto giuridico tra il bambino e il padre biologico, ma che, invece, rispetto al c.d. genitore intenzionale la scelta dei mezzi con cui consentire il riconoscimento del rapporto giuridico con l’aspirante genitore rientra nella discrezionalità degli Stati. La Convenzione non impone, quindi, alcun riconoscimento automatico del rapporto genitoriale con colui che sia privo di vincolo biologico; di conseguenza, la via dell’adozione particolare – indicata dalla giurisprudenza italiana – non viola alcun diritto né del nato né dell’aspirante genitore.

3. La decisione del Tribunale di Milano

Orbene, nel descritto contesto normativo e giurisprudenziale, il Tribunale di Milano – dopo aver riportato ampi passaggi della motivazione delle Sezioni Unite n. 38162 del 2022 ed aver preso atto, quindi, del “diritto vivente” relativo alla necessità di instaurare un procedimento di adozione in casi particolari (ex art. 44, lett. d, legge n. 184/83) per la costituzione dello status filiationis col genitore non biologico – ritiene che, nel caso in esame, l’impossibilità di ottenere il consenso del genitore biologico, a causa della sua prematura morte, consenta di pervenire direttamente alla trascrizione integrale dell’atto di nascita formato all’estero. In altri termini, l’impossibilità di ottenere il consenso del genitore biologico deceduto consente al genitore non biologico di aggirare il procedimento adottivo e di ottenere la trascrizione diretta dell’atto di nascita formatosi all’estero.

Non potrebbe il consenso – afferma il Tribunale – essere manifestato dagli eredi del genitore deceduto, posto che «il consenso/dissenso è un diritto personalissimo che non può certo trovare equipollenti nel consenso degli eredi del genitore defunto e che non può, peraltro, neppure essere desunto dal solo consenso originariamente prestato al percorso procreativo di maternità surrogata che potrebbe anche prescindere da un successivo progetto di condivisione di vita e di crescita di quel minore». Di conseguenza, il Tribunale trae dall’impossibilità di espressione del consenso del genitore nell’ambito del procedimento di adozione la conseguenza della stessa inutilità del procedimento di adozione e dell’ammissibilità della trascrizione diretta dell’atto di nascita.

Si tratta di una conclusione, tuttavia, per molti aspetti criticabile.

1. a) Anzitutto, il Tribunale di Milano non tiene conto del dettato normativo dell’art. 46, comma 2, ultima parte, legge n. 184 del 1983, che prevede che «…Parimenti il tribunale può pronunciare l’adozione quando è impossibile ottenere l’assenso per incapacità o irreperibilità delle persone chiamate ad esprimerlo»: sebbene la nozione di morte sia diversa da quella di incapacità, sarebbe assai meno avulsa dal dato normativo un’interpretazione dell’art. 46 che estendesse il concetto di “incapacità” a quello di “impossibilità”, in modo da ricomprendere anche l’estrema ipotesi della morte del genitore. D’altra parte, si è sopra illustrato come le Sezioni Unite, nel riconoscere il sindacato del giudice in caso di dissenso ingiustificato del genitore biologico, abbiano adottato un’interpretazione dell’art. 46 tutt’altro che letterale e conforme alle originarie intenzioni del legislatore.
2. b) In secondo luogo, la soluzione del Tribunale di Milano finisce col disporre la trascrizione diretta dell’atto di nascita, senza sindacato in ordine all’interesse del minore, proprio nell’ipotesi in cui, stante la mancanza fisica del genitore biologico, tale sindacato dovrebbe essere più approfondito nella direzione della verifica del progetto genitoriale, dell’avvenuta instaurazione della relazione affettiva e della sussistenza, in definitiva, dell’interesse del minore all’instaurazione del rapporto di filiazione.
3. c) Inoltre, la trascrizione diretta dell’atto di nascita è proprio quell’esito che – secondo i principi affermati dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 38162 del 2022 – è contraria all’ordine pubblico, sicché non si comprende la ragione per cui, in nome dell’interesse del minore, nella situazione di maggiore fragilità di quest’ultimo, l’opzione interpretativa sia proprio quella categoricamente “bocciata” dalle Sezioni Unite^[5].
4. d) Infine, non può non notarsi il paradosso logico della decisione del Tribunale di Milano. Infatti, il dissenso eventualmente espresso dal genitore biologico può essere oggetto di valutazione da parte del giudice, il quale, in funzione dell’interesse del minore, può addivenire a una decisione difforme dalla volontà del genitore biologico; al contrario, ove tale consenso o dissenso non possa essere espresso, si prescinde completamente da ogni valutazione e si conclude aprioristicamente per la conformità all’interesse del minore (il quale, altrimenti – si legge nel decreto – «resterebbe allo stato privo di genitori, di fatto orfano») dell’automatica costituzione del rapporto genitoriale col genitore “d’intenzione”.
5. e) Nella parte finale della pronuncia si nota, peraltro, una sorta di aperto dissenso nei confronti di tale intervento nomofilattico, poiché il Tribunale espressamente afferma una “condizione di vuoto normativo”, negata invece dai Supremi Giudici, e si conclude la motivazione definendo la trascrizione dell’atto di nascita straniero «l’unica modalità di approntare, anche alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale, una risposta che assicuri al minore nato da maternità surrogata una posizione di tutela dei propri diritti costituzionali di figlio non deteriore rispetto ai diritti della donna gestante e dell’adottato che, nell’attuale contesto normativo, non può che essergli assicurato se non con la trascrizione dell’atto di nascita».

In definitiva, una decisione non soltanto discutibile sul piano dell’itinerario logico-giuridico, ma chiaramente ostile al diritto vivente, così come, a torto o a ragione, configurato dalla giurisprudenza di legittimità, e che dimostra la necessità che il legislatore sancisca limiti ancor più netti, per contenere e respingere la pratica della maternità surrogata, di cui non si sottolineano mai abbastanza gli aspetti della mercificazione e dello sfruttamento economico del corpo umano e, di conseguenza, la grave violazione dei diritti fondamentali della donna e del bambino.

^* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] Cass. SS.UU. 30 dicembre 2022 n. 38162, sul sito web del Centro Studi Livatino con commento di D. Bianchini, Sezioni Unite della Cassazione: la maternità surrogata offende la dignità umana anche se gratuita, 5 gennaio 2023, in https://www.centrostudilivatino.it/sezioni-unite-della-cassazione-la-maternita-surrogata-offende-la-dignita-umana-anche-se-gratuita/ ; il testo del provvedimento è reperibile anche in Giur. It., 2023, I, p. 1 ss., con nota di A. Renda, Maternità surrogata all’estero e status del nato: le Sezioni Unite confermano l’intrascrivibilità e ribadiscono la via dell’adozione in casi particolari.

[2] In questo passaggio testuale della motivazione, la Suprema Corte conferma, peraltro, quanto già affermato da Corte cost., 18 dicembre 2017, n. 272, in Dir. Fam. Pers., 2018, 1, I, p. 15.

[3] Cass. SS.UU. 8 maggio 2019 n. 12193, in Dir. Fam. Pers., 2020, 2, I, p. 392.

[4] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sez. I, 31 agosto 2023, n. 47196, in Familia, 2023, vol. VIII, pp. 1-6, con nota di M. Picchi.

[5] Nulla dice il Tribunale sulla Circolare del Ministero dell’Interno n. 3 del 19 gennaio 2023, che ha richiamato i prefetti a comunicare ai Sindaci, quali ufficiali di stato civile, a non dare corso – proprio a seguito del pronunciamento delle Sezioni Unite – alla trascrizione degli atti e dei provvedimenti stranieri ricognitivi della genitorialità del partner del genitore biologico del nato da surrogazione all’estero.

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Francesco Farri
Avvocato in Arezzo e Professore Associato di Diritto finanziario
Università degli Studi di Genova

IL REATO DI SURROGAZIONE DI MATERNITÀ: PROFILI GIURIDICI^*

Sommario: 1. Il reato di surrogazione di maternità − 1.1. I soggetti punibili − 1.2. Le condotte punibili − 1.3. La punibilità del delitto tentato − 1.4. La punibilità dei concorrenti nel reato − 1.5. Il bene giuridico protetto − 2. Il requisito di territorialità e la possibile configurazione di un reato universale − 3. Le conseguenze sull’ordine pubblico internazionale italiano − 4. La compatibilità del sistema italiano con il diritto internazionale e, in particolare, con la CEDU e l’estraneità del tema alle attribuzioni dell’Unione Europea.

1. Il reato di surrogazione di maternità

L’articolo 12, comma 6 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, stabilisce che «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro».

Concentrando l’attenzione sulla fattispecie relativa alla surrogazione di maternità, essa presenta i seguenti contenuti e le seguenti caratteristiche giuridiche.

• I soggetti punibili

La surrogazione di maternità, secondo la classificazione penalistica, è un delitto comune e in quanto tale può essere integrato per effetto della condotta di chiunque, non soltanto di soggetti dotati di speciali qualificazioni giuridiche. In particolare, nessuna rilevanza presenta, ai fini dell’integrazione del soggetto attivo del reato, se il soggetto che richieda o pratichi la surrogazione sia affettivamente singolo o inserito in una realtà di coppia e, in questo secondo caso, se si tratti di una coppia eterosessuale oppure omosessuale. Del resto, una simile differenziazione produrrebbe una violazione del principio di uguaglianza, ossia risulterebbe discriminatoria, nella misura in cui conferirebbe rilevanza a un elemento (l’orientamento sessuale di alcuni soggetti) del tutto irrilevante rispetto al bene giuridico protetto dalla norma, ossia la dignità della persona umana e l’interesse del nascituro. Il reato è punibile, pertanto, sia che la surrogazione sia commissionata da eterosessuali che da omosessuali.

• Le condotte punibili

La surrogazione di maternità è un delitto cd. “di pura condotta”: il reato viene integrato per il sol fatto di realizzare, organizzare o pubblicizzare la maternità surrogata, non essendo necessario, ai fini sanzionatori, che la maternità sia portata a compimento con il parto. Tanto meno la punibilità è subordinata al fatto che il nato sia assegnato di fatto o di diritto ai committenti.

Nel dettaglio, il delitto si configura con condotte alternative. Tre sono, infatti, le condotte incriminate ed è sufficiente il compimento di anche una soltanto di esse affinché il reato sia consumato.

(A) La prima possibile condotta è rappresentata dalla realizzazione di pratiche di surrogazione di maternità, ossia condurre una gestazione per conto di un terzo, con l’impegno di consegnare il nato al terzo stesso (o altro soggetto dal medesimo indicato). La condotta è, quindi, caratterizzata da un duplice elemento: la conduzione di una gestazione da parte di una donna; l’impegno della gestante a consegnare il nato a un soggetto, per conto del quale ha portato avanti la gestazione, privandosi di tutti o alcuni diritti ordinariamente riconosciuti alla partoriente. In ciò si traduce quel fenomeno di sostituzione che della surrogazione costituisce etimologicamente parte.

La condotta risulta tipicamente integrata mediante l’utilizzo di tecniche mediche (fecondazione artificiale dell’ovulo della gestante con il gamete del committente o di un terzo, impianto nella gestante di un ovulo del committente o di un terzo), ma trattandosi di un reato a forma libera («in qualsiasi forma», recita la fattispecie) non deve escludersi che la surrogazione possa essere realizzata tramite condotte naturali laddove sussista l’impegno a consegnare il nato a un terzo che lo ha commissionato (traffico di bambini) o eventualmente allo stesso genitore biologico privandosi dei diritti che l’ordinamento di regola riconosce alle partorienti. In questi ultimi casi, il delitto di surrogazione di maternità si pone in rapporto di specialità reciproca rispetto ai delitti in materia di affidamenti illeciti dei minori (art. 71 e seguenti della legge n. 184/1983), trovando la propria specificità nell’essere l’affidamento illecito a un terzo programmato fin da prima della nascita e risultando, dunque, le altre fattispecie applicabili agli affidamenti illeciti decisi dopo il parto. Non rileva, a tal fine, la circostanza che la consegna del nato possa eventualmente avvenire a una certa distanza di tempo dopo la nascita, al fine di consentire se del caso alla madre surrogante l’allattamento del nato: laddove l’impegno alla consegna sia programmato fin da prima della nascita. Il reato di surrogazione di maternità, invece, può concorre con quello di alterazione di stato, laddove la vicenda non venga esattamente dichiarata in sede di formazione di atto di nascita (art. 567, comma 2 cod. pen.).

La fattispecie incriminatrice non conferisce alcuna rilevanza al fatto che l’impegno della gestante a consegnare il nato al committente o a un terzo avvenga a titolo oneroso o non oneroso: il carattere commerciale o meno della surrogazione di maternità risulta, quindi, del tutto irrilevante ai fini dell’integrazione della fattispecie di reato. Il maggior disvalore connesso ai casi di impegno prestato a titolo commerciale (utero in affitto) rileverà in sede di graduazione della pena: a tal riguardo, nessuna distinzione sussiste tra i casi in cui il carattere commerciale dell’impegno abbia luogo per effetto di un rapporto sinallagmatico (corrispettivo per la gestione condotta per conto del terzo) oppure di rimborso delle spese (che, peraltro, al corrispettivo di regola si avvicina e deve ritenersi fiscalmente trattabile in modo identico).

(B) La seconda possibile condotta è rappresentata dalla realizzazione di atti volti a rendere concretamente possibile un fatto di surrogazione di maternità di cui al punto (A), ad esempio mettendo in contatto la gestante con il committente o adoperandosi per dare veste giuridica all’impegno della gestante di consegnare il nato al terzo. Anche in questo caso, il carattere commerciale o meno, occasionale o professionale, dell’organizzazione di pratiche di surrogazione di maternità risulta del tutto irrilevante ai fini dell’integrazione della fattispecie di reato, che in tutti i casi sarà consumato.

(C) La terza possibile condotta è rappresentata dalla divulgazione al pubblico di informazioni circa la possibilità di organizzare un fatto concreto di surrogazione di maternità di cui al punto (B), ad esempio segnalando al pubblico la presenza di agenzie che mettono in contatto soggetti interessati a commissionare la maternità con soggetti interessati a condurre una gestazione per conto di terzi o di agenzie che realizzano le pratiche mediche a tal fine necessarie. Anche in questo caso, nessuna differenza sussiste per il caso in cui la pubblicità avvenga a titolo gratuito od oneroso, occasionale o professionale. In questa prospettiva, la tolleranza di fenomeni di pubblicità di surrogazione di maternità, che talora vengono addirittura posti a base di fiere e convention, risulta contraria all’obbligo costituzionale di esercizio dell’azione penale da parte della Procura della Repubblica territorialmente competente e si presta all’intervento delle Procure Generali presso le Corti d’Appello in sede di avocazione delle indagini ai sensi dell’art. 412 cod. proc. pen.

• La punibilità del delitto tentato

Secondo le regole generali del codice penale (art. 56 del cod. pen.), il reato deve considerarsi punibile anche a titolo di tentativo, ossia laddove vengano posti in essere atti idonei e diretti in modo non equivoco a compiere le condotte incriminate, anche se la surrogazione non viene conclusivamente effettuata, la sua organizzazione non viene portata a termine e la pubblicità non sia divulgata.

• La punibilità dei concorrenti nel reato

Tutti i soggetti coinvolti nella realizzazione, organizzazione o pubblicizzazione della surrogazione, a qualsiasi titolo, risultano punibili, in base ai generali principi di cui all’art. 110 del codice penale, a condizione che sussista l’elemento soggettivo del dolo, ossia della consapevolezza e volontà di realizzare, organizzare o pubblicizzare una surrogazione di maternità.

In particolare, nei casi della prima condotta (realizzazione della surrogazione di maternità), concorrono certamente nel reato il committente della maternità surrogata e la donna che mette a disposizione il suo corpo per condurre la gestazione con l’impegno di privarsi di tutti o alcuni diritti regolarmente spettanti alla partoriente. Al riguardo, è bene osservare che non opera la causa speciale di non punibilità di cui al comma 8 del medesimo articolo 12 della l. n. 40/2004, in forza della quale per altre fattispecie previste dalla legge stessa è esclusa la punibilità dei soggetti sui quali sono praticate le tecniche vietate dalla legge. Inoltre, potranno risultare punibili, qualora consapevoli che la propria opera si inserisca in un contesto di surrogazione di maternità: l’eventuale professionista che compia la fecondazione artificiale dell’ovulo della gestante o che impianti nella gestante l’ovulo proveniente da un terzo; il terzo destinatario del bambino, laddove diverso dal committente, quando consapevole che la surrogazione è stata commissionata nel suo interesse.

Non si riscontrano ostacoli a configurare la punibilità per concorso anche a titolo omissivo, da parte dei soggetti su cui eventualmente incomba un obbligo giuridico di garanzia che il bene giuridico protetto non venga leso. Si pensi, in particolare, ai responsabili delle cliniche ove vengano praticati atti funzionali alla surrogazione di maternità ovvero ai soggetti investiti dall’ordinamento dall’obbligo di verifica sulle pubblicità e sugli eventi promozionali che si svolgono sul loro territorio, ove necessario autorizzandoli, come in particolare i Sindaci.

• Il bene giuridico protetto

Alla luce della configurazione data dall’ordinamento al delitto di surrogazione di maternità, è possibile affermare che il bene giuridico protetto è la dignità della persona umana, segnatamente la dignità della donna gestante e la dignità del bambino, che le pratiche di surrogazione di maternità ledono per le ragioni sostanziali che verranno dettagliatamente illustrate nei successivi contributi che verranno pubblicati sul tema.

In questa prospettiva, la prima condotta prevista e punita dall’art. 12, comma 6 della legge n. 40/2014, ossia la realizzazione di una surrogazione di maternità, determina la compiuta lesione del bene giuridico tutelato, dando vita a un delitto di danno.

La seconda e la terza condotta, ossia l’organizzazione e la pubblicità di pratiche di surrogazione di maternità, danno invece luogo a reati di pericolo: con esse, i beni giuridici tutelati dalla norma non sono ancora lesi, ma si creano le condizioni affinché la lesione si produca. Si tratta di un’anticipazione della tutela giustificata, a livello concreto nella seconda condotta (organizzazione) e a livello di pericolo astratto nella terza (pubblicità), legittime alla luce della speciale importanza dei beni giuridici tutelati. Il diverso livello di disvalore delle diverse condotte potrà esser valutato in sede di graduazione della pena.

Alla luce della speciale importanza del bene giuridico protetto, la sanzione penale del divieto di surrogazione di maternità deve ritenersi, non soltanto compatibile con la Costituzione, ma finanche costituzionalmente doverosa. In più occasioni, del resto, la Corte costituzionale ha affermato che la pratica della maternità surrogata «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane» (Corte Cost., n. 79/2022; Corte Cost., n. 33/2021; Corte Cost., n. 272/2017).

2. Il requisito di territorialità e la possibile configurazione di un reato universale

In forza dei principi generali stabiliti dal codice penale italiano, il reato in questione è punibile quando le condotte incriminate sono in tutto o in parte commesse sul territorio italiano, ossia quando almeno un fatto concreto, che entra a comporre la condotta, ha avuto luogo sul territorio nazionale.

Per effetto di ciò, ad esempio, dovranno ritenersi punibili secondo la legge italiana le condotte in cui in Italia ha luogo l’accordo di conduzione della gestazione per conto di un terzo, la fecondazione della gestante surrogata, una parte della gestazione, la consegna del nato al destinatario, una parte dell’organizzazione di un fatto di surrogazione, ovvero la pubblicità della possibilità di realizzare fatti di surrogazione.

In questa prospettiva, dovrebbe ritenersi punibile secondo la legge italiana anche il soggetto che dall’Italia si è posto in contatto con una clinica al fine di realizzare una pratica di maternità surrogata. Invero, prendere contatto con la struttura sanitaria presso cui condurre un concreto intervento di surrogazione costituisce, obiettivamente, l’avvio di quella condotta di organizzazione di un evento di surrogazione autonomamente previsto e punito dalla seconda fattispecie dell’art. 12, comma 6 della legge n. 40/2004. Né dovrebbe ritenersi ostare a tale conclusione la soluzione fornita da Cass. pen., sez. III, n. 5198/2021, poiché emerge dagli atti che, in tal caso, l’imputazione era stata formulata unicamente in relazione alla “realizzazione” della surrogazione, in base alla prima fattispecie, e non anche alla “organizzazione”, in base alla seconda, o comunque in base al tentativo, così risultando precluso alla Cassazione di pronunciarsi funditus sul problema per ragioni di carattere processuale.

Se tali risultano le conseguenze del principio generale previsto dall’articolo 3, comma 1 e dall’articolo 6 del codice penale, nondimeno il codice penale stabilisce numerose ipotesi in cui, a motivo del particolare disvalore del fatto, esso viene punito anche quando il fatto incriminato viene integralmente compiuto al di fuori del territorio nazionale, ma possa comunque dirsi avere un legame giuridicamente apprezzabile con lo stesso. Si parla tradizionalmente, in tal caso, di “reati universali”, secondo i principi dell’articolo 3, comma 2 e degli articoli 7 e seguenti del codice penale. In particolare, l’art. 7, comma 1, n. 5 del codice penale stabilisce, in via residuale, che piò essere punito secondo la legge chi compie in territorio estero «ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana».

In questa prospettiva si muove, in particolare, la proposta di legge A.C. 887, presentata da parte dell’On. Maria Carolina Varchi, secondo cui le pene stabilite dall’art. 12, comma 6 della legge n. 40/2004 «si applicano anche se il fatto è commesso all’estero».

Il collegamento con il territorio dello Stato, in particolare, può essere individuato nell’avere il fatto commesso all’estero coinvolto cittadini italiani, come esattamente chiarito nel testo approvato in prima lettura dalla Camera il 26 luglio 2023 e trasmesso al Senato (A.S. n. 824), secondo cui «se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana».

3. Le conseguenze sull’ordine pubblico internazionale italiano

I valori previsti dalla costituzione delineano il cosiddetto “ordine pubblico internazionale” di un Paese, ossia le caratteristiche che lo identificano nei rapporti con gli altri ordinamenti e che non possono essere negati neppure nei rapporti aventi rilevanza transnazionale.

Tra questi valori, rientra anzi e anzitutto quello di protezione della dignità della persona umana, in base al disposto dell’articolo 2 della Costituzione. Le modalità con cui il valore della dignità della vita umana viene protetto, venendo a configurare in concreto l’ordine pubblico internazionale dello Stato, hanno alla base le norme con cui il legislatore attua il valore stesso e, tra queste, particolare valore assumono quelle in materia di diritto penale.

Come affermato dalla giurisprudenza, l’ordine pubblico internazionale è rappresentato dai «principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonché dell’interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione dà forma a quel diritto vivente dal quale non può prescindersi nella ricostruzione delle nozione di ordine pubblico, quale insieme dei valori fondanti dell’ordinamento in un determinato momento storico» (Cass. civ., SS.UU., n. 12193/2019).

Per questa ragione, il divieto di surrogazione di maternità ai sensi dell’art. 12, comma 6 della legge n. 40/2004 rientra nell’ordine pubblico internazionale dell’Italia. Tale conclusione costituisce diritto vivente consolidato, essendo stata affermata per ben due volte consecutivamente dal supremo organo giudiziario dello Stato, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. civ., SS.UU., n. 12193/2019; Cass. civ., SS.UU., n. 38162/2022). In particolare, le Sezioni Unite hanno avuto modo di ribadire che l’eventuale carattere non commerciale della surrogazione non determina il venir meno della sua contrarietà all’ordine pubblico: «non è consentito all’interprete ritagliare dalla fattispecie normativa, per escluderle dal raggio di operatività dell’ordine pubblico internazionale, forme di surrogazione che, sebbene in Italia vietate, non sarebbero in grado di vulnerare, per le modalità della condotta o per gli scopi perseguiti, il nucleo essenziale del bene giuridico protetto … Non è pertanto consentito al giudice, in sede di interpretazione, escludere la lesività della dignità della persona umana e, con essa, il contrasto con l’ordine pubblico internazionale, là dove la pratica della surrogazione della maternità sia il frutto di una scelta libera e consapevole della donna, indipendente da contropartite economiche e revocabile sino alla nascita del bambino» (così, da ultimo, Cass. civ, SS.UU., n. 38162/2022).

Tra le varie conseguenze che la ricomprensione di una regola nell’ambito dell’ordine pubblico internazionale dell’Italia produce, vi è anche quella per cui i provvedimenti provenienti dalle autorità di Stati stranieri (sentenze, certificati, ecc.) che si pongono in contrasto con tale regola, non possono essere riconosciuti come produttivi di effetti nello Stato italiano. Si tratta di un principio generale stabilito dagli articoli 64 e successivi della legge generale sul diritto internazionale privato n. 218/1995.

Per effetto di ciò, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno costantemente negato la possibilità di riconoscere in Italia sentenze o certificati stranieri che individuavano due padri come genitori di un bambino, da essi commissionato in maternità surrogata in un Paese in cui la surrogazione di maternità viene legalmente riconosciuta.

La stessa conclusione deve trarsi in tutte le ipotesi in cui si riscontri un fenomeno di surrogazione di maternità alla base dell’assegnazione di un figlio a un soggetto, secondo quanto indicato nella precedente lett. (A) del par 1.2.

Al mancato riconoscimento delle decisioni straniere che assegnino la potestà genitoriale a soggetti coinvolti in vicende di surrogazione di maternità, consegue l’applicazione degli istituti previsti dal diritto interno (dall’adozione in casi speciali alla dichiarazione dello stato di adottabilità). L’ottenimento di un bambino sulla base di prassi che l’ordinamento ritiene lesive della dignità della persona umana dovrà costituire elemento di valutazione in merito all’idoneità di un soggetto ad assumere la potestà genitoriale nell’eventuale ambito di procedimenti di adozione in casi speciale ovvero all’idoneità di un soggetto a mantenere la potestà genitoriale quando si tratti di genitore biologico nell’ambito di una vicenda di surrogazione di maternità. Invero, il dispregio per la dignità della persona umana che, secondo l’ordinamento, denota il crimine di surrogazione di maternità, dispregio che la Corte costituzionale costantemente definisce “intollerabile” (Corte Cost., n. 79/2022; Corte Cost., n. 33/2021; Corte Cost., n. 272/2017), rientra per natura tra gli elementi da considerare al fine di valutare l’idoneità di un soggetto, che tale valore di dignità si è mostrato pronto a ledere ricorrendo alla pratica criminosa, a garantire l’equilibrata crescita di un minore, che appunto nella tutela e protezione della dignità umana deve avere il proprio fondamento e il proprio fine educativo. Del pari, dovrà costituire elemento di valutazione a tal fine la circostanza che i soggetti abbiano manifestato preferenze per l’etnia o altre caratteristiche personali del nato (colore dei capelli, colore della pelle, colore degli occhi, o altro) (Cass. civ., SS.UU., n. 13332/2010).

4. La compatibilità del sistema italiano con il diritto internazionale e, in particolare, con la CEDU e l’estraneità del tema alle attribuzioni dell’Unione Europea

La circostanza che l’ordinamento italiano non riconosca le decisioni giudiziarie o amministrative di Stati stranieri è compatibile con il diritto internazionale, posto che nessun trattato internazionale sottoscritto dall’Italia, né tanto meno il diritto internazionale consuetudinario, richiedono di considerare legale la surrogazione di maternità e di riconoscere le conseguenze giuridiche che essa mira a produrre nell’ordinamento.

Il riconoscimento degli effetti della surrogazione di maternità non è richiesto neppure dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU). La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, infatti, ha escluso che dall’art. 8 CEDU si possa inferire un diritto al riconoscimento dei rapporti di filiazione conseguiti all’estero, facendo ricorso alla surrogazione di maternità, e ha dato atto di un ampio margine di apprezzamento spettante agli Stati membri in merito alla possibilità di riconoscere o meno tali rapporti di filiazione, ferma restando la necessità di garantire la migliore tutela dell’interesse del minore (Corte EDU, sentenza 7 aprile 2022, L. contro Francia; sentenza 18 agosto 2021, Valdìs Fjölnisdóttir e altri contro Islanda, paragrafi 66-70 e 75; sentenza 24 gennaio 2017, Paradiso e Campanelli contro Italia, paragrafi 197-199; sentenza Mennesson, paragrafo 74; sentenza Labassee, paragrafo 58). In particolare, è consolidato l’orientamento giurisprudenziale in forza del quale gli Stati non hanno vincoli a recepire le trascrizioni e decisioni di Stati esteri che si basino sul riconoscimento di rapporti sorti in virtù di fatti di surrogazione di maternità, essendo sufficiente che lo Stato preveda la possibilità di procedimenti giudiziari (come l’adozione in casi speciali) in forza dei quali un giudice possa valutare caso per caso, con i necessari approfondimenti fattuali e senza alcun automatismo di riconoscimento (Corte EDU, sentenze 22 giugno 2023, Modanese c. Italia, Nuti c. Italia, Bonzano c. Italia).

Sotto altro profilo, nessuno dei Trattati istitutivi dell’Unione Europea conferisce all’Unione Europea le competenze per regolare o sindacare le decisioni degli Stati in materia di status giuridico delle persone, di tutela penale della dignità della persona umana e di ordine pubblico internazionale.

In conseguenza di ciò, per effetto del principio di attribuzione, che individua in modo tassativo le competenze assegnate dagli Stati europei all’Unione, devono considerarsi alla stregua di indebite ingerenze nella sovranità nazionale, le prese di posizioni sovente esternate da organi dell’Unione a sostegno del riconoscimento degli effetti di pratiche di surrogazione di maternità.

Pertanto, tali prese di posizione devono considerarsi prive di effetti giuridici vincolanti, non soltanto per la forma che di regola assumono (risoluzioni del Parlamento Europeo o altre forme di soft law), ma anche e più radicalmente perché prive di base giuridica, assumendo la natura di atti cd. ultra vires.

In questa prospettiva, del tutto inevitabile e necessitata deve considerarsi la determinazione negativa da parte del Parlamento italiano in ordine alla proposta di regolamento 7 dicembre 2022 COM 2022 695, la quale – nell’ambito della strategia per l’uguaglianza LGBTQI – mirava a introdurre un meccanismo automatico di riconoscimento e trascrizione delle attestazioni di Stato provenienti da altri Paesi dell’Unione riducendo sensibilmente e, nel caso del certificato elettronico di filiazione, eliminando il vaglio di ordine pubblico richiesto dal diritto interno, così richiedendo di recepire automaticamente anche le attestazioni di rapporti derivati da surrogazione di maternità che siano state riconosciute da altri Stati membri.

Con l’opposizione da parte dello Stato italiano, la proposta di regolamento non potrà essere adottata dall’Unione, essendo a tal fine richiesto il voto unanime degli Stati.

^* Contributo sottoposto a valutazione.

L'articolo Il reato di surrogazione di maternità: profili giuridici proviene da L-JUS.

La maternità surrogata è un crimine contro la dignità dell’uomo, ovunque sia commesso. Estendere la punibilità delle condotte, anche se commesse all’estero, è l’unica via per non rassegnarsi ipocritamente alla logica del fatto compiuto^*

Sommario: 1. Introduzione  − 2. Non esiste il diritto ad avere figli – 3. Le pronunce della Corte di Cassazione in tema di maternità surrogata – 4. La maternità surrogata è vietata, ma il divieto viene aggirato: cosa fare? – 5. Conclusioni.

1. Introduzione

Il presente contributo si propone di approfondire la tematica della maternità surrogata – c.d. “gestazione per altri” (GPA) – da un punto di vista del diritto penale. Molti ed autorevoli autori hanno affrontato il tema da un punto di vista etico, politico e squisitamente amministrativo, anche commentando le pronunce della recente giurisprudenza che si sono occupate dei problemi relativi alla trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero e dell’iscrizione anagrafica del minore nato da maternità surrogata. In questo contributo invece si tenta un approccio dal punto di vista del diritto penale, sia de iure condito (cioè a legislazione vigente) che de iure condendo (cioè con riferimento ad eventuali novità che potrebbero venire dal legislatore).

L’argomento è di estrema attualità ed urgenza, trovandoci di fronte al paradosso di una condotta che sulla carta è vietata, e penalmente sanzionata, ma nei fatti è sostanzialmente consentita o quanto meno fuori controllo.

Facendo un brevissimo passo indietro, occorre premettere che per maternità surrogata si intende quella pratica che, in applicazione di un malinteso ed inesistente “diritto alla genitorialità”, consente ad una coppia – indifferentemente omo oppure eterosessuale – di avere un figlio, dietro pagamento del corrispettivo della prestazione o delle spese sostenute, a favore di una donna che si presta a nove mesi di gestazione per altri.

2. Non esiste il diritto ad avere figli

È già stato da più parti ed autorevolmente osservato come in realtà non esista – né da un punto di vista morale né da un punto di vista giuridico – il “diritto ad avere un figlio”, per cui una tale pretesa, da realizzare anche andando forzatamente contro le leggi naturali, è lungi dall’essere un bene giuridico meritevole di tutela da parte dell’ordinamento. Anzi, al contrario, le leggi dello Stato italiano vietano il ricorso alla maternità surrogata, pratica disumana nel cui contesto un bambino viene fatto oggetto di un contratto ed il suo preminente interesse alla salute, così come quello della madre, divengono soccombenti rispetto al preteso ed in realtà inesistente diritto dei committenti alla genitorialità.

La gestazione per altri è stata definita da fonti autorevolissime – si pensi alla Corte di Cassazione e al Comitato nazionale di bioetica – come pratica gravemente lesiva della dignità della donna e del figlio sottoposto come un oggetto ad un atto di cessione. È dunque del tutto logico che il ricorso a tale pratica sia penalmente sanzionato, dovendosi ricordare come il diritto penale sia posto dagli ordinamenti a presidio e divieto di quelle condotte che il legislatore ritiene maggiormente lesive del bene comune.

L’art. 12 comma 6 della legge 40 del 2004 recita: «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro».

La norma è di chiarezza adamantina; dunque, come è possibile che si verifichi il paradosso per cui la GPA è vietata sulla carta, ma consentita nei fatti? La risposta è da ricercare nei limiti di applicazione territoriale del diritto penale riflessi nella timidezza palesata dalla giurisprudenza che sinora si è espressa in merito.

3. Le pronunce della Corte di Cassazione in tema di maternità surrogata

Le pronunce della Corte di Cassazione che finora sono state rese in materia, hanno ritenuto improcedibile in Italia – in assenza di apposita richiesta del Ministro della Giustizia – l’azione penale nei confronti di chi aveva fatto ricorso alla GPA in Paesi dove la pratica è ammessa, come ad esempio l’Ucraina.

Secondo gli ermellini (sentenza Sez. III, n. 5198 del 28 ottobre 2020) «Il divieto di realizzare, in qualsiasi forma, la surrogazione di maternità, previsto dall’art. 12, comma 6, legge 19 febbraio 2004, n. 40, comprende le condotte antecedenti ed eziologicamente collegate e funzionali alla maternità surrogata, che si perfeziona con la nascita a gestazione terminata» – il che significa che sarebbe punibile, ad esempio, la condotta di chi dovesse siglare in Italia il contratto per la GPA; tuttavia, nel caso di specie portato all’attenzione della Suprema Corte, i Giudici hanno ritenuto che la vicenda si fosse realizzata per intero in Ucraina, non rilevando i contatti prodromici intrattenuti via e-mail al fine di valutare le possibili soluzioni, in quanto non ancora dimostrativi della decisione di ricorrere alla pratica vietata.

Per altro verso, la giurisprudenza non ha sinora ritenuto punibile ai sensi dell’art. 567 comma 2 cod. pen. – che incrimina con pene molto severe l’alterazione di stato^[1] − la condotta di chi presenti all’ufficiale di stato civile in Italia un certificato di nascita redatto all’estero che indichi come genitori quelli c.d. “d’intenzione” senza riferimenti alla madre naturale (Cass., Sez. VI, n. 31409 del 13 ottobre 2020, che conferma una pronuncia già resa dalla stessa Sezione nell’ottobre 2016, la n. 48696 ed altra ancora resa dalla Sezione V, n. 13525 del 10 marzo 2016). Secondo gli ermellini: «Ai fini dell’integrazione del delitto di cui all’art. 567, comma secondo, cod. pen., è necessaria un’attività materiale di alterazione di stato che costituisca un “quid pluris” rispetto alla mera falsa dichiarazione e si caratterizzi per l’idoneità a creare una falsa attestazione, non potendosi considerare ideologicamente falso il certificato conforme alla legislazione del paese di nascita del minore, neppure nel caso in cui la procreazione sia avvenuta con modalità non consentite in Italia». E questo nonostante la sentenza delle Sezioni Unite civili n. 12193 del 2019, che come noto, senza toccare il tema della sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi del reato, ha ritenuto la contrarietà all’ordine pubblico del riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero che abbia accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato in Ucraina mediante il ricorso alla maternità surrogata e il genitore cittadino italiano.

Con le stesse pronunce la Suprema Corte lascia intendere che neppure il ricorso alla contestazione ex art. 495^[2] cod. pen. ‒ falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri – sarebbe ritenuta fondata, mentre è interessante osservare che nel 1967 la stessa Corte di Cassazione non aveva dubbi in proposito ed affermava in modo lapidario, nella pronuncia n. 919 del 9 giugno che «costituisce delitto di falsità ex art. 495 cod. pen. la falsa dichiarazione resa all’ufficiale di stato civile intesa alla formazione di un atto di nascita, nel quale si faccia apparire come madre persona diversa da quella vera».

4. La maternità surrogata è vietata, ma il divieto viene aggirato: cosa fare?

Tirando le fila, l’incriminazione della GPA in Italia esiste ma non funziona; il ricorso alla maternità surrogata è reato, ma di fatto – a legislazione e giurisprudenza invariate – non lo si punisce. A fronte del problema, le soluzioni percorribili sono numerose e l’obiettivo del presente contributo è quello di vagliarle.

Certamente la situazione contingente vede l’attuale Governo del nostro Paese potenzialmente propenso ad una tale scelta ‒ si veda in proposito il messaggio inviato dalla premier Meloni in occasione del convegno organizzato dal Centro Studi Livatino a proposito della crisi della natalità in Italia e negli Usa^[3] ‒ mentre molto più ardua sarebbe l’intesa con altri Paesi, con governi di altra ispirazione, soprattutto in tema di difesa della vita e della famiglia, in vista della creazione di una fattispecie di reato c.d. “universale” o quanto meno sovra nazionale.

Vediamo dunque quali potrebbero essere le soluzioni prospettabili.

1) L’utilizzo in Italia di un’altra fattispecie incriminatrice, diversa da quelle di cui all’art. 12 comma 6 del D. Lgs. 159/2001, all’art. 495 cod. pen. e all’art. 567 comma 2 cod. pen.: sarebbe interessante una verifica di resistenza del ricorso alla maternità surrogata a fronte di contestazione ai sensi dell’art. 601^[4] cod. pen. o 602^[5] cod. pen.: sono norme immaginate ed applicate per il contrasto al fenomeno della tratta di persone, eppure sembrerebbero attagliarsi bene al caso del ricorso alla GPA, dove effettivamente il nascituro viene fatto oggetto di una compravendita e trattato alla stregua di un bene commerciabile. Peraltro, l’art. 604 cod. pen. stabilisce che le norme precedenti sono applicabili anche quando il fatto è commesso all’estero da cittadino italiano.

Tuttavia, nell’esercitare l’azione penale per il ricorso alla GPA ai sensi dell’art. 601 o 602 cod. pen. si porrebbero forse tre ordini problemi: il primo, quello della specialità della norma ex art. 12 comma 6 legge 40 del 2004; il secondo, quello dell’equiparazione tra persona e nascituro, essendo vietata l’interpretazione estensiva analogica delle norme incriminatrici; il terzo, difficilmente superabile, quello del dolo specifico richiesto dalla fattispecie di cui all’art. 601 del codice penale.

2) Il ricorso ad una nuova figura di reato universale o sovranazionale, in sede convenzionale: si tratterebbe della soluzione più semplice e che garantirebbe i risultati più certi, ma evidentemente richiederebbe il ricorso ad un accordo con altri Stati in sede convenzionale che appare difficilmente percorribile, per il fatto che in alcuni paesi la maternità surrogata è già normata e considerata (a diverse condizioni a seconda dello Stato straniero di cui si tratta) lecita, nonché per un problema di opzione culturale di fondo di numerosi governi europei e non.

Vale la pena in questa sede ricordare che la normazione in materia penale, in sede convenzionale, non è stata devoluta all’Unione dagli Stati facenti parte dell’Unione Europea: dunque, ammesso ed evidentemente non concesso che in sede euro-unitaria vi fosse l’intenzione di perseguire in modo efficace le pratiche di maternità surrogata, rebus sic stantibus non sarebbe possibile la creazione di una fattispecie di “reato europeo”.

3) la modifica in senso migliorativo delle fattispecie esistenti: una terza possibilità ‒ verosimilmente quella più immediatamente praticabile ‒ è quella di intervenire sulle fattispecie esistenti, essenzialmente gli articoli 12 legge 40 del 2004 e/o 567 cod. pen., modificandole per adattarle ai segnali che sono pervenuti della giurisprudenza, che le ha ritenute finora inapplicabili.

Per andare in tale direzione sarebbe necessario dare rilievo a condotte commesse all’estero, ed in linea generale va osservato che l’idea della punibilità di un reato commesso all’estero non è estranea al nostro ordinamento. In tal senso si muove la proposta di legge n. 887, presentata alla Camera dei Deputati, che vede come prima firmataria l’on. le Carolina Varchi.

Innanzi tutto, ci sono le regole generali degli artt. 8-10 del codice penale che riguardano il “delitto politico commesso all’estero” (art. 8 cod. pen.), il “delitto comune del cittadino all’estero” (art. 9 cod. pen.)^[6], il “delitto comune dello straniero all’estero” (art. 10 cod. pen.); nel caso sopra citato portato all’attenzione della Suprema Corte nel 2020, si discuteva appunto di un delitto comune, quello dell’art. 12 co. 6 legge 40 del 2004, commesso da cittadini italiani in Ucraina, ed il caso era stato ritenuto improcedibile in mancanza di apposita richiesta del Ministro della Giustizia.

Ma vi sono anche norme della parte speciale del codice penale – la mente corre all’art. 604 cod. pen. già citato, all’art. 574 bis che incrimina la sottrazione e trattenimento di un minore all’estero, e nella c.d. legislazione speciale, sopra tutto in materia di immigrazione ed in materia fiscale, che incriminano tout court azioni commesse dal cittadino all’estero.

4) Il ricorso ad una fattispecie nuova nel contesto del diritto penale italiano: un’ulteriore soluzione, pure percorribile, è quella dell’abrogazione dell’art. 12 comma 6 legge 40 del 2004 e della scrittura di una nuova norma incriminatrice. L’ipotesi meriterebbe un lungo approfondimento, una riflessione ad hoc ed un contributo specificamente dedicato, ma in sintesi potrebbe trattarsi di un nuovo art. 567 bis cod. pen. da inserire nel codice penale nel capo III del Titolo XI – “dei delitti contro lo Stato di famiglia”.

Si tratterebbe di una norma finalizzata alla repressione penale del ricorso alla maternità surrogata da costruire, a parere di chi scrive, come fattispecie a dolo specifico. Dal punto di vista della condotta, la norma dovrebbe essere incentrata non tanto sul commercio di gameti ed embrioni o sul generico ricorso alle pratiche di maternità surrogata – com’è oggi l’art. 12 comma 6 legge 40 del 2004 – ma sul momento dell’introduzione in Italia, con seguente tentativo di iscrizione anagrafica o di altre pratiche amministrative comunque finalizzate all’esercizio di attribuzioni corrispondenti alla responsabilità genitoriale, del minore generato da madre estranea e previo accordo commerciale o non – in modo da coprire anche le pratiche di GPA asseritamente a titolo gratuito e liberale.

In questo modo risulterebbe irrilevante il fatto, attualmente ostativo ad una concreta repressione del fenomeno, che l’accordo economico, la fecondazione e la gestazione siano eventi interamente esauriti all’estero.

L’ipotetica norma di nuova introduzione dovrebbe a mio parere poi essere dotata di un capoverso, id est di un secondo comma, specificamente dedicato all’incriminazione delle pratiche di intermediazione e sponsorizzazione – evidentemente commesse in Italia – del ricorso alla maternità surrogata.

5. Conclusioni

Il ricorso alla maternità surrogata oggi in Italia è previsto come reato, ma non è efficacemente punibile e perseguibile a causa di limiti delle norme esistenti che sono intrinseci (per come sono scritte, per i limiti di territorialità del diritto penale, per il generale divieto di interpretazione analogica in malam partem) ed estrinseci (l’interpretazione giurisprudenziale, la ritrosia finora palesata dai Ministri della Giustizia a muovere la richiesta di cui all’art. 9 co. 2 codice penale).

Le possibili soluzioni al problema sono molteplici e variamente percorribili, sol che ci sia la volontà politica di rendere efficace la repressione del fenomeno, sgombrando il campo dagli equivoci di fondo che consentono l’esistenza di un articolato dibattito sul tema. C’è infatti chi propugna e sostiene il ricorso alla maternità surrogata, sostanzialmente adottando il punto di vista errato e cioè quello dei diritti del bambino nato da tecniche di maternità surrogata. È evidente che di fronte al fatto compiuto il nato ha gli stessi diritti di ogni altro essere umano e non deve crescere additato come figlio della colpa; ma è altrettanto evidente che la tutela del minore – di certo da garantire, eventualmente come ha indicato la Cassazione con il ricorso allo specifico strumento giuridico dell’adozione in casi particolari – nulla ha a che fare con la liceità del ricorso alla maternità surrogata.

Del resto, se ci si ponesse unicamente dal punto di vista del minore che eventualmente è cresciuto con quelli che ritiene i suoi genitori e magari ci si è affezionato, non sarebbe diversa la situazione di chi non sa di essere stato rapito da neonato; eppure, non sussistono dubbi sull’illiceità del rapimento.

La repressione penale ha una specifica finalità general preventiva e dunque le norme vengono scritte ed applicate per evitare a monte che i comportamenti incriminati vengano messi in pratica.

Nel caso specifico si tratta di reprimere una pratica che, come hanno scritto i Giudici della Suprema Corte, «quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane».

Insomma, si tratta di abbandonare ogni ipocrisia e vivere fino in fondo il difficile mestiere di uomini.

^* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] «…omissis… Si applica la reclusione da cinque a quindici anni a chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità».

[2] «chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona è punito con la reclusione da uno a sei anni. La reclusione non è inferiore a due anni: 1) se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile…omissis…».

[3] Scrive la premier Giorgia Meloni: «… vogliamo una nazione in cui non sia più scandaloso dire… che la maternità non è in vendita, gli uteri non si affittano, i figli non sono prodotti da banco…». Il testo integrale del messaggio è reperibile su https://www.centrostudilivatino.it/convegno-sulla-famiglia-tra-italia-e-stati-uniti-i-messaggi-di-meloni-la-russa-e-fontana/.

[4] «È punito con la reclusione da otto a venti anni chiunque recluta, introduce nel territorio dello Stato, trasferisce anche al di fuori di esso, trasporta, cede l’autorità sulla persona … omissis …  mediante inganno, violenza, minaccia, abuso di autorità o approfittamento di una situazione di vulnerabilità, di inferiorità fisica, psichica o di necessità, o mediante promessa o dazione di denaro o di altri vantaggi alla persona che su di essa ha autorità, al fine di indurle … omissis… al compimento di attività illecite che ne comportano lo sfruttamento o a sottoporsi al prelievo di organi».

[5] «chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo 601, acquista o aliena o cede una persona che si trova in una delle condizioni di cui all’articolo 600 è punito con la reclusione da otto a venti anni».

[6] «Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei due articoli precedenti, commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato. Se si tratta di delitto per il quale è stabilita una pena restrittiva della libertà personale di minore durata, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia ovvero a istanza o a querela della persona offesa… omissis».

L'articolo La maternità surrogata è un crimine contro la dignità dell’uomo, ovunque sia commesso proviene da L-JUS.