Emanuele Bilotti
Ordinario di Diritto privato all’Università Europea di Roma

 

Diritti e interesse del minore *

 

Sommario: 1. Il problema dei diritti del minore nella prospettiva costituzionale. – 2. Il problema dei diritti del minore nella Convenzione di New York. – 3. Gli strumenti di partecipazione del minore e la Convenzione di Strasburgo. – 4. L’interesse del minore. – 5. Indicazioni bibliografiche.

 

  1. Il problema dei diritti del minore nella prospettiva costituzionale

 

Il riconoscimento della soggettività giuridica del minore anche al di là dell’ambito patrimoniale, e dunque il riconoscimento della titolarità in capo ad esso dei diritti e delle libertà fondamentali della persona, non sembra a prima vista un dato particolarmente problematico. Vero è che la Costituzione non riserva una considerazione specifica ai diritti del minore né contiene l’enunciazione espressa di un divieto di discriminazione per ragioni di età (che potrebbe al più ricavarsi implicitamente dal riferimento alle “condizioni personali” nell’art. 3, comma 1, Cost.). È pur vero però che la titolarità delle diverse situazioni soggettive di vantaggio, in cui si sostanzia il supremo valore dell’autocompimento individuale, è riconosciuta alla persona in quanto tale, e dunque al minore non diversamente che all’adulto.

Del resto, dalla lettura degli artt. 2 e 3 Cost. – e segnatamente dai peculiari riferimenti allo “svolgersi” della personalità dell’individuo e al suo “pieno sviluppo” – emerge con chiarezza una concezione della soggettività personale come struttura stabilmente incompiuta e suscettibile di sviluppo, e perciò portatrice di valore in ogni fase della vicenda umana. Si tratta di una concezione che rifugge da astrazioni e riduzionismi, esclude in radice la possibilità di ogni distinzione tra vita umana e vita umana e prende perciò le distanze dall’idea propria dell’individualismo liberale che fa coincidere la persona col soggetto cosciente, identificato, in funzione delle esigenze del mercato, in base alla valutazione tipica espressa dal criterio della maggiore età. In realtà, è stato detto efficacemente che, nella prospettiva costituzionale, «la persona come soggetto che si sviluppa è lidentità di quellessere vivente che riunisce in sintesi il prima e il dopo, lembrione e la persona adulta, il bambino e lanziano, chi prima era sano e poi è diventato malato, la persona nello stato di veglia e la persona dormiente, la persona cosciente e la persona incosciente». Anche il minore è dunque pienamente persona e, in quanto tale, è portatore di un intangibile valore sovrautilitaristico. Anche il minore dev’essere perciò riconosciuto titolare di diritti inviolabili, anzitutto del diritto alla realizzazione di sé come persona libera.

Certe affermazioni rischiano nondimeno di rimanere vuote declamazioni finché l’interprete continui a far propria una lettura superficiale della norma secondo cui «con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita unetà diversa» (art. 2 c.c., comma 1). Si allude alla proposta ermeneutica secondo cui, almeno di regola, l’autodeterminazione del minore sarebbe priva di qualsiasi rilievo, con la conseguenza che la sua condizione giuridica dovrebbe ritenersi interamente assorbita nella soggezione ai poteri-doveri di rappresentanza e di cura riconosciuti ai genitori nel suo interesse. In effetti, in una simile prospettiva, il minore non è affatto compreso come protagonista attuale della sua vicenda esistenziale. In ragione della sua presunta e permanente immaturità psicologica, è considerato piuttosto come un indifferenziato oggetto di tutela in vista di un protagonismo futuro. Ma, nell’attesa del futuro, i suoi diritti degradano a meri interessi affidati alla cura discrezionale dei genitori. Tanto più che rispetto ai diritti e alle libertà fondamentali la dissociazione tra titolarità ed esercizio che si realizza nella rappresentanza legale dei genitori appare per lo più inopportuna laddove non è senz’altro esclusa dal legislatore, sicché l’asserita incapacità d’agire del minore si converte fatalmente in un’incapacità giuridica speciale. Si perde così completamente di vista il potenziale emancipatorio del progetto costituzionale e quell’attitudine tipica del diritto moderno a piegarsi sulla concreta realtà esistenziale dell’individuo, mentre si continua ad assecondare in maniera anacronistica l’antropologia individualista sottesa alle codificazioni borghesi.

In alternativa potrebbe allora sembrare degna di considerazione l’idea secondo cui l’ambito di operatività di una regola come quella enunciata dall’art. 2 c.c., comma 1 andrebbe circoscritto ai soli atti a contenuto patrimoniale, mentre con riferimento all’esercizio dei diritti e delle libertà della persona la capacità d’agire andrebbe senz’altro riconosciuta al minore sempre che risulti che abbia acquisito una sufficiente capacità di giudizio. Si tratta di un approccio al problema della condizione giuridica del minore che, soprattutto in taluni ambienti della cultura anglosassone, esibisce una forte carica libertaria e antagonista. Si afferma così che i limiti alla capacità d’agire non avrebbero altra giustificazione se non quella di consentire l’esercizio di un controllo sociale sui minori volto alla normalizzazione dei comportamenti e delle scelte del futuro adulto. L’idea di fondo è che i minori costituirebbero un gruppo sociale oppresso e discriminato. E ciò in virtù di una relazione di potere facente capo agli adulti, dalla quale dovrebbero appunto essere liberati attraverso il riconoscimento di un’ampia autonomia decisionale nell’esercizio dei propri diritti.

Non sembra tuttavia inopportuno evidenziare anzitutto come, a ben vedere, una soluzione così radicale, anche al di là di una certa impostazione conflittuale, sia in realtà tributaria della stessa opzione individualista già riconosciuta al fondo della prospettiva paternalista tradizionale. Anche in quest’ottica, in fondo, il minore finisce per essere considerato come una risorsa da sfruttare. In effetti, anche l’idea dell’autodeterminazione piena del minore muove da una concezione astratta e materialista della persona, riguardata come semplice soggetto di bisogni materiali. Il rischio è allora che, nonostante le migliori intenzioni, anche questa proposta finisca in realtà per essere strumentale alle esigenze del mercato. Più precisamente, nella misura in cui la logica mercantile diviene sempre più pervasiva, penetrando anche ambiti che le erano tradizionalmente preclusi, diviene necessario che il dogma dell’assoluta libertà di disporre estenda il suo raggio d’azione. Di qui l’esigenza di valorizzare l’autodeterminazione del minore in ordine alla sua sfera personale. Ma il minore rischia così di rimanere in balìa di condizionamenti esterni altrettanto – e, forse, ancor più – insidiosi di quelli che possono determinarsi nel rapporto con i genitori, mentre questi ultimi vengono progressivamente esautorati e indotti al disimpegno e alla deresponsabilizzazione.

L’idea che l’autodeterminazione del minore debba prevalere finanche nei confronti dei genitori sembra in realtà altrettanto incompatibile col disegno costituzionale del tradizionale approccio paternalista. In effetti, nello statuire che l’educazione dei figli «è dovere e diritto dei genitori», l’art. 30 Cost., comma 1, configura inequivocabilmente in capo ad essi un autentico munus privato. Quella norma riconosce cioè ai genitori un potere che, a differenza di quel che avviene nel caso del diritto soggettivo, è strumentale non alla realizzazione di un loro interesse, ma all’adempimento del dovere imposto agli stessi genitori di farsi carico della formazione morale, spirituale e sociale dei figli: un dovere che, nel rispetto della norma personalista, e dunque del valore sovrautilitaristico della persona, dev’essere adempiuto dai genitori avendo di mira non un qualche modello astratto di moralità, quale che sia, bensì il “pieno sviluppo” della persona concreta del figlio, e dunque la progressiva maturazione del suo diritto inviolabile alla realizzazione di sé. Ma se l’educazione dei figli, pur nel senso appena indicato, rimane comunque un munus dei genitori, allora questi ultimi devono senz’altro poter limitare quelle manifestazioni di autonomia del figlio che appaiano idonee a compromettere un progetto educativo autenticamente ispirato a finalità di promozione della sua persona. Nel sistema non sembra perciò che vi sia spazio per una comprensione della condizione giuridica del minore non solo secondo il tradizionale paradigma paternalista della protezione di un soggetto reputato per legge psichicamente immaturo, ma neppure secondo la logica libertaria dell’autodeterminazione assoluta del soggetto concretamente capace di discernimento.

Sembra piuttosto preferibile un’impostazione secondo cui l’autodeterminazione del minore, pur non essendo affatto priva di rilievo, trova comunque un limite nel munus educativo dei genitori, il quale però, nel rispetto della norma personalista, deve a sua volta presentare una struttura dialettica e non autoritaria. Ciò che si vuole dire, in altri termini, è che non dovrebbe essere configurabile né una volontà del minore capace di porre nel nulla il munus dei genitori né una volontà dei genitori destinata a imporsi al figlio fino al punto di comprometterne libertà e diritti fondamentali. Di conseguenza, nel campo degli atti a contenuto personale del minore capace di discernimento la regola dovrebbe essere quella del concerto delle volontà, anche tacito.

Con ciò non è certo esclusa l’eventualità del conflitto e del conseguente intervento del giudice volto a dirimerlo. Il conflitto diviene anzi una possibilità reale solo nella prospettiva indicata: se cioè la volontà dei genitori non è destinata a sovrastare quella del figlio né viceversa. L’intervento del giudice non può peraltro intendersi semplicisticamente come se fosse finalizzato a definire ciò che il figlio può o non può fare, quasi che il giudice possa sostituirsi ai genitori nell’esercizio del munus educativo, dando corso a indebite e pericolose forme di controllo esterno su di esso. In realtà, nella soluzione del conflitto tra genitori e figlio, il giudice è chiamato anzitutto a “risanare” la relazione educativa, rendendola di nuovo efficiente e perciò idonea a far sì che il minore possa sperimentare un’autonomia sempre maggiore in un contesto di permanente sostegno da parte dei suoi genitori. Il dato normativo, del resto, è sufficientemente chiaro nell’evidenziare che il ruolo del giudice non è mai sostitutivo. Il giudice è piuttosto chiamato a individuare il soggetto di volta in volta più idoneo a realizzare l’interesse del minore. E ciò non solo in caso di disaccordo tra i genitori su «questioni di particolare importanza» riguardanti il figlio minore (art. 316 c.c.), ma, a ben vedere, anche nel caso del controllo giudiziale sulla responsabilità genitoriale (art. 330 c.c. e ss.).

Il paradigma della promozione del minore per il tramite di una relazione educativa dialettica e non autoritaria sembra dunque essere l’unico davvero capace di dare sostanza alla carica emancipatoria del progetto costituzionale. È bene ribadire peraltro che una relazione educativa del tipo indicato non è configurabile, almeno in potenza, se non nell’ambito di un rapporto come quello che si dà tra il minore e i suoi genitori. E ciò in virtù della gratuità che dovrebbe naturalmente conformarlo. All’interno di una relazione siffatta diviene infatti possibile quella maturazione progressiva del minore come persona libera e con ciò anche quella maturazione progressiva del suo diritto inviolabile a essere protagonista di storia individuale e collettiva, che costituisce la finalità propria del munus educativo dei genitori. Per questo la giusta privatezza da riconoscere alla relazione tra i genitori e il figlio non può correttamente intendersi come una pretesa di immunità e di chiusura totale ai valori fondanti della vita comunitaria. In questa prospettiva il diritto a una relazione educativa con i propri genitori, che sia rispettosa del valore sovrautilitaristico della persona, emerge allora come il primo e il più importante diritto del minore. Laddove infatti questo diritto non sia garantito, anche la garanzia del diritto al libero sviluppo della personalità finisce per diventare puramente illusoria.

È quel che aveva chiarito magistralmente già Aldo Moro dinanzi all’Assemblea costituente, affermando che «una costituzione non può esprimere… il suo riconoscimento dellautonomia umana se non attribuendo il diritto alluomo in fieri di diventare uomo nella pienezza della sua umanità». Anche il giudice delle leggi, del resto, ha successivamente avuto modo di evidenziare in più circostanze la necessaria implicazione che sussiste tra la Grundnorm personalista e un approccio al problema dei diritti del minore che non trascuri il munus educativo dei genitori e il correlativo diritto del figlio. In particolare, in una nota decisione risalente all’inizio degli anni ottanta del secolo scorso, con la prosa ispirata di Leopoldo Elia, la Corte costituzionale ha chiarito che gli artt. 2 e 30, commi 1 e 2, Cost., «riconoscendo come fine preminente lo svolgimento della personalità in tutte le sedi proprie, assumono a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò più idoneo: da ravvisare in primissima istanza nella famiglia di origine, e, soltanto in caso di incapacità di questa, in una famiglia sostitutiva» (Corte cost., sent. 10 febbraio 1981, n. 11).

Appare allora davvero significativo, per contrasto, che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nel dedicare ai “diritti del minore” una norma apposita, disponga semplicemente che «i minori hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere» (art. 24, comma 1) e che «il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse» (art. 24, comma 3), senza fare alcuna menzione del munus educativo dei genitori né del correlativo diritto del figlio nei loro confronti. La relazione personale e il contatto diretto con i due genitori sono dunque riconosciuti come oggetto di un diritto del minore. Ma quella relazione non è evidentemente percepita come il luogo in cui si incontrano e si realizzano i diritti educativi concorrenti degli uni e dell’altro. I compiti educativi dei genitori nei suoi confronti semplicemente scompaiono dall’orizzonte della Carta. Non sono contemplati diritti educativi dei genitori né doveri di rispetto dei figli nei loro confronti. Rimangono solo i “diritti del minore”, evidenziandosi con ciò la matrice antropologica astratta e individualista di quel documento normativo. In quest’ottica, del resto, non è affatto privo di significato anche che, all’interno della Carta, la norma sui diritti dei minori è collocata nel titolo sull’uguaglianza: il problema della condizione giuridica del minore è percepito, insomma, in maniera riduttiva, come un semplice problema di non discriminazione e non come un problema di promozione umana e sociale.

Nel preambolo della Carta si afferma invero che «lUnione si fonda sui valori indivisibili e universali della dignità umana, della libertà, delluguaglianza e della solidarietà» e si dice pure che essa «pone la persona al centro della sua azione». La “persona” di cui si parla qui sembra però essere colta a prescindere da quella fitta rete di relazioni in cui concretamente essa “si svolge”. La relazione non sembra infatti essere intesa come il luogo del suo “pieno sviluppo”. È piuttosto l’oggetto di un suo diritto, un mezzo per soddisfare un suo bisogno. Ma così la “persona” si riduce a semplice tensione verso il soddisfacimento di bisogni, e dunque a pura autodeterminazione. E nell’autodeterminazione sembra risolversi anche la sua “dignità”. È un orizzonte assiologico profondamente diverso da quello della Costituzione repubblicana. E completamente diversa, di conseguenza, sembra essere anche la soluzione del problema della condizione giuridica del minore: una soluzione nel segno dei “diritti del minore” e della sua autodeterminazione assoluta.

Questa diversità di impostazione di fondo tra la Costituzione repubblicana e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea non sembra peraltro dover preoccupare oltremodo l’interprete. Vero è, infatti, che l’art. 6 del Trattato sull’Unione Europea, in vigore dal primo dicembre del 2009, attribuisce alla Carta «lo stesso valore giuridico dei trattati». Nondimeno, a parte il fatto che, secondo la dottrina dei “controlimiti”, la Corte costituzionale può sempre essere chiamata a verificare se il diritto dell’Unione contrasti con i princìpi supremi dell’ordinamento costituzionale, e in particolare con i diritti inalienabili della persona, bisogna comunque tener presente che, in base all’art. 51 della Carta, le sue disposizioni si applicano alle istituzioni dell’Unione Europea, mentre vincolano le istituzioni statali e i loro atti solo in quanto tali istituzioni ed atti operano nell’attuazione del diritto dell’Unione. D’altra parte, com’è chiarito anche dall’art. 51, comma 2, la Carta non può certo essere interpretata come base per il riconoscimento in via indiretta di nuove competenze all’Unione. Ed è noto che, allo stato, le competenze delle istituzioni europee sulla disciplina della situazione sostanziale dei minori appaiono piuttosto circoscritte, riguardando essenzialmente gli ambiti della circolazione dei lavoratori e dei loro familiari, dell’asilo, dell’immigrazione, della cooperazione in materia penale e della lotta alla criminalità. È stato opportunamente rilevato, del resto, che, proprio tenendo conto di certi limiti, la stessa giurisprudenza della Corte di giustizia esibisce un sano atteggiamento di rigoroso self-restraint nell’impiego dei diritti dei minori per dilatare le competenze dell’Unione, comprimendo la sovranità degli Stati membri. In ogni caso, poi, bisogna anche considerare che l’art. 53 della Carta precisa che «nessuna disposizione della… Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti delluomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione… dalle costituzioni degli Stati membri». In nessun modo dunque l’art. 24 della Carta potrebbe essere addotto per mettere in discussione il munus educativo dei genitori, giacché questo, ai sensi dell’art. 30, comma 1, Cost., costituisce indubbiamente un loro diritto inviolabile.

La logica promozionale e relazionale nell’approccio al problema della condizione giuridica del minore – una logica che impone la considerazione preminente del diritto del minore a ricevere dai propri genitori un’educazione rispettosa del valore sovrautilitaristico della persona – è stata invece fedelmente tradotta dal legislatore ordinario nella formula secondo cui i compiti educativi dei genitori devono essere assolti nel rispetto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli: una formula originariamente dettata, dal legislatore della riforma del diritto di famiglia del 1975, con riferimento al “dovere” educativo dei genitori (coniugati) nei confronti dei figli (art. 147 c.c. nel testo vigente a seguito dell’entrata in vigore della l. 19 maggio 1975, n. 151 e fino all’entrata in vigore del d. l.gs. 28 dicembre 2013, n. 154) e poi riproposta, dal legislatore della più recente riforma della filiazione del 2012, con significativo mutamento di prospettiva, con riferimento al correlativo “diritto” dei figli nei confronti dei genitori all’interno di una nuova norma-manifesto, intitolata appunto ai “diritti e doveri del figlio” e contenente un vero e proprio “statuto unitario” del rapporto genitori-figli (art. 315 bis c.c., comma 1, inserito ad opera della l. 10 dicembre 2012, n. 219).

Questa norma si apre appunto con l’enunciazione del diritto del figlio al mantenimento, all’istruzione e all’educazione nei confronti dei genitori, cui segue immediatamente l’ulteriore statuizione secondo cui «il figlio ha diritto di crescere in famiglia» (art. 315 bis c.c., comma 2). E ciò allo scopo di mettere in chiaro fin da subito che la famiglia – o, più precisamente, quella peculiare “formazione sociale” che si origina per il fatto della generazione – è il luogo “naturale” in cui, in virtù dell’indicato carattere di gratuità del legame che in essa si dà, una relazione educativa autenticamente rispettosa delle esigenze della norma personalista può e deve essere coltivata, con esclusione di soluzioni alternative che sottraggano ai genitori i compiti educativi, salvo i casi in cui manchino o siano “incapaci” di provvedervi, secondo quanto disposto anche dall’art. 30, comma 2, Cost. («Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti») e, nella maniera forse più compiuta, dall’art. 1, comma 1, l. 4 maggio 1983, n. 184 («Il minore ha diritto di crescere ed essere educato nellambito della propria famiglia»). Né deve essere trascurato che anche il legislatore del 2012 ha ritenuto di accompagnare l’enunciazione dei diritti del figlio con la previsione dei suoi doveri, e segnatamente del dovere di “rispettare i genitori”, ribadendo così che il riguardo dovuto alla personalità del figlio nell’adempimento del dovere educativo non può significare che i genitori debbano subire senz’altro ogni sua autonoma determinazione, e dunque che il loro munus educativo non è affatto incompatibile con il limite posto a un’autodeterminazione del minore che non appaia coerente con la finalità promozionale che dà senso e giustificazione a quel munus.

 

  1. Il problema dei diritti del minore nella Convenzione di New York

 

L’approccio costituzionale alla problematica della condizione giuridica del minore ha trovato un riscontro chiaro nelle norme della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989 e ratificata dall’Italia con l. 27 maggio 1991, n. 176. Nella cultura giuridica italiana la Convenzione di New York ha potuto così svolgere un ruolo decisivo nel favorire una comprensione autentica dei princìpi costituzionali sulla condizione giuridica del minore, promuovendo una presa di coscienza sempre più diffusa in ordine alla piena titolarità di diritti in capo ad esso e alla conseguente necessità di superare definitivamente la tradizionale prospettiva paternalista senza però dar corso a visioni oltranziste dell’autodeterminazione del minore. Del resto, come ha avuto modo di precisare anche il giudice delle leggi in più circostanze, il testo normativo in questione è in grado di esercitare un’efficacia molto rilevante sul diritto interno, integrandone direttamente la disciplina e gli stessi parametri di legittimità anche attraverso il riferimento alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la quale, stante la mancanza nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo di norme specificamente dedicate alla protezione dei minori, utilizza appunto le norme e i princìpi della Convenzione di New York per dar corpo al diritto del minore e dei suoi genitori al rispetto della propria vita privata e familiare di cui all’art. 8 CEDU.

La Convenzione di New York è invero un testo molto articolato ed estremamente vario nei contenuti. Consta di un preambolo e di ben 54 articoli, suddivisi in tre parti distinte, la prima delle quali – la più estesa (artt. 1-41) – è specificamente dedicata alla trattazione – invero non particolarmente ordinata e, forse, neppure esaustiva – di questioni anche molto diverse per quanto pur sempre connesse alla tutela del minore: non c’è solo il riconoscimento di diritti civili e libertà fondamentali, c’è anche la previsione di diritti sociali e l’enunciazione di criteri direttivi destinati a orientare interventi di welfare e politiche per l’infanzia e l’adolescenza. Le norme di questo secondo tipo sembrano anzi prevalenti rispetto alle prime. Qualcuno ha parlato addirittura di un’esplosione dei diritti e di un eccesso di regolazione. L’osservazione non sembra invero pertinente soprattutto se si tiene conto della vocazione universale del testo, e dunque del fatto che esso si rivolge a contesti caratterizzati da livelli di sviluppo economico e sociale estremamente differenti, e della sua autentica natura, che non è tanto quella di un arido codice dei diritti del minore, ma di un testo che, come è stato detto, individua principalmente linee di sviluppo ed evidenzia bisogni che devono trovare appagamento in uno sforzo collettivo di riflessione e di impegno.

In ogni caso, anche in un testo così complesso ed eterogeneo è possibile ravvisare un’ispirazione di fondo, che non sembra affatto distante dall’approccio personalista della Costituzione. La critica rivolta alla Convenzione di aver mantenuto un atteggiamento ambiguo tra la tradizionale posizione paternalista e la posizione di chi esalta invece l’autodeterminazione del minore, e dunque di non aver optato con chiarezza né per l’una né per l’altra prospettiva, proviene in realtà da ambiti culturali – nazionali e internazionali – che appaiono polarizzati su quelle visioni antagoniste e sembrano perciò indisponibili a riconoscere la peculiare attitudine dell’approccio personalista nel tenere insieme le istanze della protezione e quelle dell’autonomia – il munus educativo dei genitori, da un lato, e i diritti di libertà dei figli, dall’altro – all’interno di una prospettiva di autentica promozione umana, che si realizza attraverso un dialogo educativo, che può essere davvero rispettoso del valore sovrautilitaristico della persona in quanto si svolge in un contesto relazionale – qual è il rapporto con i propri genitori – dal quale dovrebbe essere bandita in radice ogni forma di reciproca strumentalizzazione.

La tesi di una sostanziale omogeneità di ispirazione tra la Costituzione e la Convenzione di New York trova conferma anzitutto nel sistema dei princìpi e dei valori di fondo che si ricava dalla lettura del preambolo. Qui, infatti, al riferimento alla «dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana», ai «loro diritti, uguali ed inalienabili» e all’affermazione secondo cui «ciascuno può avvalersi di tutti i diritti e di tutte le libertà… enunciate [nella Dichiarazione universale dei diritti delluomo], senza distinzione di sorta…» si accompagna il riconoscimento che «il fanciullo, ai fini dello sviluppo armonioso e completo della sua personalità, deve crescere in un ambiente familiare in un clima di felicità, di amore e di comprensione», che l’educazione del fanciullo, al fine di consentirgli di «avere una sua vita individuale nella società», deve realizzarsi «in uno spirito di pace, di dignità, di tolleranza, di libertà, di uguaglianza e di solidarietà», che «la famiglia, unità fondamentale della società ed ambiente naturale per la crescita ed il benessere… dei fanciulli, deve ricevere la protezione e lassistenza di cui necessita per poter svolgere integralmente il suo ruolo nella collettività».

Ciò che risulta fin da subito è dunque che la Convenzione non intende mettere in discussione non solo che il minore è titolare di tutti i diritti civili e le libertà fondamentali della persona, ma neppure che un autentico protagonismo sociale dell’individuo non può prescindere da un’opera educativa non omologante e oppressiva qual è quella naturalmente destinata ad esplicarsi nel contesto amorevole della famiglia. Ma con ciò sembra già sufficientemente chiara la presa di distanza della Convenzione sia da una prospettiva tutta ripiegata sulle esigenze di tutela del minore affidate alla gestione degli adulti sia dall’opposta prospettiva che lo riconosce senz’altro capace di un’autonomia, che non trova però alcun limite nel munus educativo dei genitori.

L’assunto incontra ulteriori conferme nella lettura delle norme della Convenzione. In particolare, appare anzitutto significativa la compresenza nel medesimo testo normativo del riconoscimento anche in capo al minore dei principali diritti di libertà – la libertà di esprimere liberamente la propria opinione (art. 12), la «libertà di cercare, ricevere, diffondere informazioni e idee di ogni genere» (art. 13), la «libertà di pensiero, coscienza e religione» (art. 14), la «libertà di associazione» e «di riunione pacifica» art. 15), il divieto di esporre il fanciullo «a interferenze arbitrarie o illegali nella sua vita privata, nella sua vita familiare, nel suo domicilio o nella sua corrispondenza», nonché ad «attentati illegittimi al suo onore e alla sua reputazione» (art. 16) – e dell’impegno degli Stati, formulato in termini generali, a «rispettare la responsabilità, i diritti e i doveri dei genitori… intesi ad assicurare, in maniera coerente con lo sviluppo della capacità del fanciullo, unappropriata direzione e guida nellesercizio dei diritti riconosciuti dalla Convenzione» (art. 5).

Talora questo ruolo di guida dei genitori nell’esercizio delle libertà fondamentali del minore è ribadito dalla stessa norma che gli riconosce un determinato diritto, magari in ragione della sua peculiare delicatezza dei conflitti che possono determinarsi a seguito del suo esercizio. E così, nella previsione dell’art. 14, all’enunciazione del diritto del fanciullo alla libertà di pensiero, coscienza e religione (comma 1) fa sùbito seguito la conferma dell’impegno degli Stati a «rispettare i diritti e i doveri dei genitori… di guidare il fanciullo nellesercizio del summenzionato diritto in maniera che corrisponda allo sviluppo delle sue capacità» (comma 2). Altre volte, come nel caso del riconoscimento del diritto del fanciullo di esprimere liberamente la sua opinione, la norma si preoccupa invece di precisare che certe opinioni devono comunque essere prese in considerazione tenendo conto dell’età e del grado di maturità di chi le ha formulate (art. 12, comma 1).

Si è detto da alcuni che proprio certe disposizioni evidenzierebbero la tensione irrisolta nel testo della Convenzione fra la prospettiva dell’autonomia e quella della tutela e finanche che il riconoscimento in capo ai genitori di un ruolo di direzione nell’esercizio dei diritti fondamentali del minore confermerebbe la concezione tradizionale del minore come soggetto sprovvisto di capacità d’agire, sicché la portata innovativa del riconoscimento di certi diritti in capo al minore sarebbe del tutto vanificata. In realtà, sembra piuttosto che certe norme intendano evidenziare come, in una relazione educativa a struttura dialogica, le posizioni in partenza contrapposte dei genitori e del figlio in ordine a una determinata scelta personale devono tendere a conciliarsi secondo la regola indicata del concerto delle volontà degli uni e dell’altro. Non c’è dunque nessuna mistificazione nel riconoscimento delle libertà fondamentali del minore: certe libertà sussistono effettivamente anche in capo ad esso, ma possono essere esercitate solo nei limiti posti dal rispetto delle finalità proprie del munus educativo dei genitori.

Peraltro, sia pure con riferimento specifico all’educazione scolastica, la Convenzione riconosce con chiarezza tali finalità nello «sviluppo della personalità del fanciullo, dei suoi talenti, delle sue abilità mentali e fisiche, al massimo delle sue potenzialità», nello «sviluppo del rispetto per i diritti umani e per le libertà fondamentali», nella «preparazione del fanciullo ad una vita responsabile in una società libera, in uno spirito di comprensione, pace, tolleranza, eguaglianza tra i sessi e amicizia tra tutti i popoli» e ancora nello «sviluppo del rispetto per l’ambiente naturale» (art. 29). Non si può obiettare quindi che, nella prospettiva autentica della Convenzione, i contenuti del munus educativo rimangano indeterminati e che siano perciò rimessi a un’arbitraria definizione da parte dei suoi titolari. Ai genitori è affidata piuttosto l’attuazione di un preciso “programma pedagogico”, che nella sua essenza appare riconducibile alla formula già impiegata del rispetto per il valore sovrautilitaristico della persona.

Al termine di questa sommaria analisi dei contenuti della Convenzione di New York, che è valsa semplicemente a metterne in luce la natura e l’ispirazione di fondo, non sembra inopportuno tornare ancora sul dato già evidenziato del riconoscimento in capo al minore anche di una nutrita serie di diritti sociali accanto alle tradizionali libertà fondamentali. Si pensi, per citare solo alcuni esempi più vistosi, alla norma che enuncia il diritto del fanciullo al godimento dei più alti livelli raggiungibili di salute fisica e ai servizi per le cure mediche e riabilitative (art. 24) o alla norma che gli riconosce il diritto di beneficiare delle misure di mutualità e di sicurezza sociale (art. 26) o ancora alla norma che gli garantisce il diritto all’istruzione (art. 28). Vengono qui in considerazione autentici diritti di prestazione, e cioè diritti consistenti in una pretesa all’erogazione di un servizio pubblico. Ma la Convenzione riconosce al minore anche altri diritti, certamente non ascrivibili alla categoria dei diritti civili, i quali, sebbene non presentino la struttura tipica del diritto a prestazione, hanno pur sempre di mira la realizzazione dell’imperativo della giustizia sociale, sicché anch’essi possono essere qualificati, almeno in un senso ampio, come diritti sociali. Si pensi, ad esempio, alla norma che garantisce al minore il diritto a essere protetto dallo sfruttamento economico e dal compiere qualsiasi lavoro rischioso o che interferisca con la sua educazione o che sia nocivo per la sua salute o per lo sviluppo fisico, mentale, spirituale, morale o sociale (art. 32).

Ebbene, il riconoscimento anche di certi diritti da parte della Convenzione è un dato oltremodo significativo al fine di chiarirne ulteriormente l’ispirazione nell’approccio alla problematica dei diritti dei minori. Anche certe norme contribuiscono infatti a marcare la distanza profonda che separa il sistema della Convenzione di New York da quelle prospettive culturali, che, enfatizzando oltremodo il ruolo dei diritti civili e dell’autodeterminazione individuale in vista di una piena emancipazione del minore, tendono a “privatizzare” la questione minorile, facendo perdere completamente di vista che essa deve essere piuttosto fronteggiata attraverso opportune politiche per l’infanzia e l’adolescenza, che, nel rispetto del principio della sussidiarietà, dovrebbero peraltro essere capaci di mobilitare, ancor più che i pubblici poteri, le migliori risorse della società civile. È stato detto, del resto, che riconoscere i diritti di libertà del minore senza riconoscergli anche i diritti di “liberazione” – tali sono infatti i diritti sociali: diritti alla liberazione dal bisogno e dalla paura – si risolverebbe in una sostanziale mistificazione se non in una drammatica irrisione.

 

  1. Gli strumenti di partecipazione del minore e la Convenzione di Strasburgo

 

La prospettiva fatta propria sia dalla Costituzione sia dalla Convenzione di New York, secondo cui i diritti e le libertà fondamentali del minore possono e devono realizzarsi all’interno di una relazione educativa con i genitori che sia rispettosa della personalità del minore e che esibisca perciò una struttura dialettica e non autoritaria, implica evidentemente che il minore debba sempre poter esprimere liberamente la sua opinione sulle diverse questioni e procedure che lo riguardano nella misura in cui – com’è evidente – sia capace di farlo, avendo conseguito un sufficiente grado di maturità. A tal fine al minore è riconosciuto un vero e proprio diritto di essere ascoltato, oggi espressamente previsto in termini generali dalla stessa norma – il già citato art. 315 bis c.c. – che ne enuncia anche il diritto al mantenimento, all’istruzione e all’educazione nei confronti dei genitori e il diritto a crescere in famiglia.

Al pari di questi ultimi diritti e insieme ad essi il diritto all’ascolto svolge infatti un ruolo insostituibile in vista di una promozione autentica della persona in formazione. In particolare, come è stato detto, l’ascolto del minore costituisce un criterio pedagogico decisivo, nel senso che, soltanto laddove esso è adeguatamente garantito, la relazione educativa può dirsi davvero informata al rispetto del valore sovrautilitaristico della persona. Ancorché le norme costituzionali non ne facciano espressa menzione, si deve allora riconoscere che anche il diritto all’ascolto esibisce un fondamento costituzionale inequivocabile negli artt. 2 e 30 Cost. e che, pertanto, il legislatore ordinario conserva una certa discrezionalità solo con riferimento ad aspetti marginali della sua disciplina e solo nel senso di renderne più agevole l’esercizio. E così, ad esempio, all’art. 315 bis c.c, comma 3, cit., il legislatore del 2012 ha previsto che il diritto all’ascolto debba senz’altro essere riconosciuto al minore che abbia compiuto dodici anni, mentre ha condizionato il diritto del minore infradodicenne alla verifica in concreto della sua capacità di discernimento.

Invero, nonostante il chiaro fondamento costituzionale, anche il diritto all’ascolto è rimasto a lungo nascosto tra le pieghe del sistema. La legislazione ordinaria è apparsa così per troppo tempo largamente inadeguata sotto questo profilo. In particolare, nel favorire una percezione sempre più definita dell’importanza decisiva dell’ascolto del minore – come, in genere, di tutti i diritti del minore – ha avuto un ruolo determinante la necessità di dar attuazione agli obblighi assunti con la ratifica della Convenzione di New York. Come già si è avuto modo di ricordare, infatti, l’art. 12, comma 1, della Convenzione dispone appunto che «gli Stati… devono assicurare al fanciullo capace di formarsi una propria opinione, il diritto di esprimerla liberamente e in qualsiasi materia, dovendosi dare alle sue opinioni il giusto peso relativamente alla sua età e maturità». Oggi peraltro il diritto all’ascolto è riconosciuto, con formulazione sostanzialmente corrispondente, anche nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea nella stessa norma già citata specificamente dedicata ai “diritti del minore” (art. 24, comma 1). È appena il caso di precisare tuttavia che l’ascolto del minore assume un ruolo completamente diverso nella prospettiva antagonista dell’autodeterminazione assoluta e in quella personalista della promozione della persona del minore nella relazione educativa con i suoi genitori.

Sempre la Convenzione di New York è stata poi determinante nel far sì che il diritto all’ascolto fosse progressivamente compreso non solo quale corretta modalità di esercizio del munus educativo, ma anche nella sua proiezione processuale nei diversi contesti patologici in cui il minore può trovarsi coinvolto a diverso titolo, e dunque quale strumento funzionale a consentire alla sua voce di raggiungere l’autorità giurisdizionale che si trovi a dover decidere su questioni che, direttamente o indirettamente, possano incidere sui suoi diritti. L’art. 12, comma 2, della Convenzione di New York dispone infatti che, affinché le opinioni del fanciullo possano essere adeguatamente tenute in considerazione, deve essergli riconosciuta «la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale». In effetti, a partire dall’indicato dato convenzionale e tenendo conto anche delle disposizioni che hanno progressivamente favorito il consolidamento del diritto all’ascolto nell’ordinamento interno (sono stati decisivi soprattutto gli interventi del legislatore del 2001 sulla disciplina del procedimento per la dichiarazione dello stato di abbandono – cfr. il testo novellato dell’art. 15, comma 2, l. 4 maggio 1983, n. 184 – e del legislatore del 2006 sulla disciplina sull’affidamento dei figli in caso di crisi del rapporto della coppia genitoriale – cfr. l’art. 155 sexies c.c., poi abrogato e trasfuso dal legislatore del 2013, con integrazioni non irrilevanti, nell’attuale art. 336 octies c.c.), la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di chiarire a più riprese che l’ascolto del minore da parte del giudice deve essere garantito in tutti i giudizi i cui effetti si producono anche nella sua sfera giuridica, e cioè in tutti quei giudizi nei quali, come pure si dice, al minore dev’essere riconosciuta almeno la qualità di parte “sostanziale”.

In questi casi il mancato ascolto darebbe luogo a nullità del provvedimento, in quanto – così si dice – costituirebbe una violazione del principio del contraddittorio e dei princìpi che regolano il giusto processo. Una simile statuizione non sembra peraltro da intendersi nel senso che sussista una necessità incondizionata di coinvolgere il minore nel processo sia pure semplicemente attraverso il mezzo dell’ascolto da parte del giudice. La stessa giurisprudenza – di merito e di legittimità – ha infatti riconosciuto da tempo che l’ascolto rappresenta una tappa obbligatoria dell’iter processuale solo nella misura in cui non sia inutile – com’è certamente quando si ha a che fare con un soggetto ancora del tutto incapace di discernimento – né potenzialmente pregiudizievole per il minore, esponendolo a un’esperienza che potrebbe essere traumatica o comunque accrescendo il rischio di strumentalizzazioni da parte degli adulti. Sussiste perciò un margine di discrezionalità giudiziale nella valutazione di eventuali circostanze ostative all’ascolto. Rimane fuor di dubbio, in altri termini, che esista un diritto del minore all’ascolto da parte del giudice. È altrettanto indubbio, però, che non esiste un correlativo e indiscriminato dovere del giudice di dar corso a una richiesta di ascolto. Resta fermo in ogni caso che, mentre l’ascolto del minore può essere senz’altro disposto dal giudice anche d’ufficio e senza necessità di motivazione, l’opzione negativa deve essere invece adeguatamente motivata, in particolare dimostrandone il contrasto con l’interesse del minore. Tutto ciò è ora previsto anche dall’art. 336 bis c.c., comma 1, introdotto ad opera del d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, con specifico riferimento ai giudizi sulla responsabilità genitoriale. Tale norma dispone infatti che «se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato». Invero, sempre ad opera del legislatore del 2013, una disposizione analoga è stata inserita anche all’art. 337 octies c.c., comma 1, ma con specifico riferimento ai soli procedimenti di omologazione degli accordi tra i genitori relativamente alle condizioni di affidamento dei figli.

La soluzione secondo cui il giudice non procede all’ascolto che appaia in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo è, del resto, del tutto coerente con una concezione non oltranzista dell’autodeterminazione del minore. In quest’ultima prospettiva sarebbe infatti ben più difficile mettere in discussione la logica automatica dell’atto dovuto. Un discorso analogo deve valere poi anche con riferimento all’incidenza delle risultanze dell’ascolto sulla decisione del giudice. Anche a questo riguardo, infatti, in piena coerenza con un’impostazione di fondo non appiattita su una logica di pura autodeterminazione, la giurisprudenza è dell’avviso che il giudice possa anche decidere in senso difforme rispetto all’opinione espressa dal minore, dovendo però motivare adeguatamente e in maniera tanto più approfondita quanto maggiore sia stato considerato il grado di discernimento del minore.

Sulle modalità dell’ascolto dispongono ora con un certo dettaglio i commi 2 e 3 dell’art. 336 bis c.c. già citato. Si dice anzitutto che «lascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari» e che «i genitori, anche quando [sono] parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare allascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dellinizio delladempimento». Quest’ultima norma, col prevedere la necessità di un’autorizzazione giudiziale alla partecipazione degli altri protagonisti del giudizio all’ascolto del minore, introduce evidentemente una deroga al carattere contraddittorio che dovrebbe altrimenti caratterizzare quello che, sia pure in senso lato, è pur sempre un adempimento con finalità istruttorie. Il legislatore si è con ciò preoccupato di garantire la spontaneità delle dichiarazioni del minore e di impedire qualsiasi forma di condizionamento a suo carico. È bene peraltro tener presente anche che l’art. 38 bis disp. att. – anch’esso introdotto dal legislatore del 2013 – dispone che «quando la salvaguardia del minore è assicurata con idonei mezzi tecnici, quali luso di un vetro specchio unitamente ad impianto citofonico, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero possono seguire lascolto del minore, in luogo diverso da quello in cui si trova, senza chiedere lautorizzazione del giudice prevista dallart. 336 bis, secondo comma, del codice civile». La possibilità prevista per il giudice di avvalersi nell’ascolto di esperti o altri ausiliari è intesa in giurisprudenza anche nel senso della possibilità di una delega specifica. Si esclude invece che l’ascolto possa realizzarsi in maniera indiretta, ad esempio per il tramite delle relazioni che gli operatori dei servizi sociali svolgono nell’ambito della loro attività. Va da sé, poi, che il giudice preposto all’ascolto deve essere in grado di entrare in una relazione di empatia e di fiducia col minore, ponendolo così nella giusta condizione di serenità.

I diritti processuali del minore non sono peraltro destinati a esaurirsi nell’ascolto. Bisogna infatti tener conto della diversità dei giudizi in cui può trovarsi coinvolto. Certamente vi sono dei giudizi nei quali egli è semplicemente parte “sostanziale”. È quel che avviene, almeno secondo l’opinione prevalente, seguita anche in giurisprudenza, nei giudizi connessi alla crisi del rapporto di coppia tra i genitori e nei relativi procedimenti di modifica. Qui, in effetti, si tratta soltanto delle modalità personali e patrimoniali di affidamento dei figli, e dunque della “gestione” degli interessi del minore affidata ai genitori. Vi sono però anche giudizi nei quali la necessità di riconoscere al minore la qualità di parte vera e propria del processo – e dunque, come si dice, la legitimatio ad causam – discende direttamente dai princìpi costituzionali sulla tutela giurisdizionale dei diritti (art. 24, comma 1, Cost.), trattandosi di giudizi che hanno ad oggetto direttamente lo status filiationis o i diritti del minore. Si pensi, ad esempio, ai giudizi dichiarativi dello stato di adottabilità o ai procedimenti attraverso cui si realizza il controllo giudiziario sull’esercizio della responsabilità genitoriale o ancora alle azioni di stato o al giudizio di opposizione al riconoscimento successivo.

Ora, è del tutto evidente che l’esigenza di assicurare la partecipazione del minore al giudizio che lo riguarda è meno intensa nelle prime ipotesi considerate che nelle seconde. Nelle prime indicate – quelle in cui il minore è semplicemente parte “sostanziale” – l’ascolto è certamente uno strumento capace a garantire, ove necessario, le esigenze di partecipazione del minore. Nelle ipotesi in cui il minore è parte in senso proprio, invece, le sue esigenze difensive non possono certo essere surrogate da uno strumento di per sé inidoneo a soddisfare a pieno la tutela del contradditorio. Beninteso, anche in queste ipotesi l’ascolto è destinato a svolgere un ruolo molto importante. Si tratta infatti dell’unico modo attraverso cui arriva al giudice la voce autentica del minore. Nondimeno l’ascolto ha pur sempre la funzione – istruttoria in senso ampio – di fornire informazioni su determinati fatti da parte dello stesso minore e di contribuire alla determinazione del suo interesse, sicché in nessun modo potrebbe essere considerato il mezzo attraverso cui si realizza la presenza del minore nel processo con la pienezza dei poteri propri della parte. A tal fine è necessario che al minore sia riconosciuta una rappresentanza tecnica distinta da quella dei genitori, e dunque la possibilità di nominare un avvocato.

In effetti, per quanto il minore sia parte del processo, deve escludersi che egli abbia anche la capacità di stare in giudizio, la cd. legitimatio ad processum. È noto, infatti, che quest’ultima coincide col libero esercizio dei diritti che si fanno valere in giudizio (art. 75 c.p.c., comma 1), e dunque con la capacità di agire. Come si è visto, però, neppure con riferimento agli atti a contenuto personale il minore capace di discernimento può considerarsi senz’altro anche legalmente capace, dovendo valere piuttosto la regola del concerto con la volontà dei genitori. Di conseguenza o il minore sta in giudizio in virtù della rappresentanza dei genitori oppure, laddove sussista un conflitto di interessi anche solo potenziale con questi, in virtù della rappresentanza di un curatore speciale all’uopo nominato dal giudice ai sensi dell’art. 78 c.p.c., comma 2. In ogni caso, dovrebbe però stare in giudizio col ministero di un proprio difensore. Invero, una simile possibilità è ora espressamente prevista dal legislatore nella disciplina del procedimento di adottabilità (art. 8, comma 4, l. 28 marzo 2001, n. 149: «Il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dallinizio con lassistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti…») e dei procedimenti sulla responsabilità genitoriale (art. 336 c.c., comma 4, aggiunto ad opera della l. 149/2001 cit., in vigore da luglio 2007: «Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore»). Tali disposizioni sono per lo più intese nel senso che al minore dev’essere anzitutto nominato un curatore speciale, e dunque nel senso che in certi casi il conflitto di interessi con i genitori può senz’altro considerarsi in re ipsa.

Ciò non esclude peraltro che il diritto vigente continui a presentare delle lacune talora anche assai rilevanti. Sorprende anzitutto che, anche dopo gli interventi del legislatore del 2012 e del 2013, l’art. 336 c.c. presenti ancora la stessa formulazione dettata a suo tempo dal legislatore della riforma del diritto di famiglia, disponendo tuttora che i provvedimenti sulla responsabilità genitoriali «sono adottati su ricorso dellaltro genitore, dei parenti o del pubblico ministero e, quando si tratta di revocare deliberazioni anteriori, anche del genitore interessato», senza contemplare invece la possibilità che l’intervento del giudice sia sollecitato direttamente dal minore, che pure, come s’è detto, in certi giudizi è certamente parte in senso proprio. E ciò nonostante che gli interpreti più avveduti avessero sollevato il dubbio sulla legittimità costituzionale di questa soluzione già all’indomani dell’entrata in vigore della novella del 1975. Né sono mancate proposte di interpretazione costituzionalmente conforme della norma in questione. Non sembra in effetti corretto continuare a opporre il dato dell’incapacità legale del minore, giacché esso vale semmai ad escludere la sua legitimatio ad processum non quella ad causam. Il rilievo secondo cui sarebbe “immorale” che il minore denunci in giudizio le colpe del proprio genitore risponde invece alla tradizionale prospettiva paternalista e deve perciò considerarsi superato.

Una lacuna di un certo rilievo è poi rappresentata dal fatto che, in base al disposto dell’art. 79 c.p.c., il giudice non possa disporre d’ufficio la nomina di un curatore speciale del minore in caso di conflitto di interessi con i genitori, anche al di là delle due ipotesi già indicate in cui il conflitto deve ritenersi in re ipsa. Almeno questo problema sembra invero essere stato risolto dalla giurisprudenza in via interpretativa. A tal fine è stato decisivo ancora una volta il riferimento al sistema delle fonti internazionali, che però, con specifico riguardo ai diritti processuali del minore, è integrato anche dalla Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 in seno al Consiglio d’Europa e ratificata dall’Italia con l. 20 marzo 2003, n. 77. In effetti, dalla lettura di questo testo normativo emerge con chiarezza una visione assai dettagliata e ad ampio raggio delle garanzie da riconoscere alla partecipazione processuale del minore.

In particolare, la Convenzione di Strasburgo precisa anzitutto che i procedimenti giudiziari, all’interno dei quali ci si propone di rendere più agevole l’esercizio dei diritti dei minori, «facendo in modo che possano… essere informati e autorizzati a partecipare» (art. 1, comma 2), sono essenzialmente tutti «i procedimenti in materia di famiglia, in particolare quelli relativi allesercizio delle responsabilità genitoriali, trattandosi soprattutto di residenza e di diritto di visita nei confronti dei minori» (art. 1, comma 3). Si dispone quindi che, in questi procedimenti, al minore capace di discernimento secondo il diritto interno spetta anzitutto il diritto di «ricevere ogni informazione pertinente», di «essere consultato ed esprimere la propria opinione», di «essere informato delle eventuali conseguenze che tale opinione comporterebbe nella pratica e delle eventuali conseguenze di qualunque decisione» (art. 3, ma anche art. 6). Si chiarisce poi che «quando il diritto interno priva i detentori delle responsabilità genitoriali della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto di interesse, il minore ha il diritto di richiedere, personalmente o tramite altre persone od organi, la designazione di un rappresentante speciale nei procedimenti che lo riguardano dinanzi a unautorità giudiziaria» (art. 4) e che, in certe situazioni, all’autorità giudiziaria deve riconoscersi senz’altro il potere di procedere d’ufficio alla designazione (art. 9). La Convenzione di Strasburgo sembra peraltro andare oltre il riconoscimento del diritto del minore di partecipare al processo attraverso un suo rappresentante sostanziale qual è pur sempre il curatore speciale. Ai minori si riconosce infatti anche il «diritto di chiedere di essere assistiti da una persona appropriata, di loro scelta, che li aiuti ad esprimere la loro opinione», «di chiedere essi stessi, o tramite altre persone od organi, la designazione di un rappresentante distinto, e nei casi opportuni, di un avvocato», «di designare il proprio rappresentante», «di esercitare completamente o parzialmente le prerogative di una parte in tali procedimenti» (art. 5). È chiaro insomma il riferimento alla necessità che anche il minore, laddove è parte in senso proprio, possa stare in giudizio col ministero di un difensore personale.

Invero, mentre alla Convenzione di New York dev’essere senz’altro riconosciuta “efficacia imperativa” nell’ordinamento interno, e dunque l’idoneità a integrarne le disposizioni, l’efficacia diretta della Convenzione di Strasburgo nel diritto dei singoli Stati aderenti è espressamente limitata alle sole categorie di controversie familiari indicate all’atto della ratifica (art. 1, comma 4). Ed è noto che l’Italia ha adottato al riguardo una soluzione minimale, circoscrivendo l’applicazione della Convenzione all’intervento del giudice nei casi di disaccordo dei coniugi su “affari essenziali” (art. 145 c.c.) e di violazione delle norme sull’amministrazione del patrimonio del figlio minore da parte dei genitori (artt. 322 e 323 c.c.), nonché alle azioni di disconoscimento della paternità e di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, per le quali peraltro il legislatore riconosce da tempo la legittimazione attiva – e, nel caso del disconoscimento, anche passiva – del minore attraverso l’ufficio di un curatore speciale, nominato su istanza del pubblico ministero o dell’altro genitore o anche dello stesso minore che abbia compiuto un’età, che da ultimo il legislatore del 2013 ha ridotto da sedici a quattordici anni (artt. 244, 247, 264 c.c.). La giurisprudenza di legittimità è nondimeno dell’avviso che le norme della Convenzione di Strasburgo devono comunque ritenersi suscettibili di influenzare il lavoro dell’interprete anche al di là dell’ambito ristretto indicato, orientando, per la loro valenza di principio e per il loro significato promozionale, il senso delle disposizioni di cui il giudice è chiamato a fare applicazione. Del resto, che, in caso di conflitto di interesse con i genitori, la nomina di un curatore speciale del minore possa essere disposta dal giudice anche d’ufficio è stato ritenuto dallo stesso giudice delle leggi proprio sulla base dell’art. 9, comma 1, della Convenzione di Strasburgo con riferimento a un giudizio – quello instaurato ai sensi dell’art. 250 c.c., comma 4 – certamente non compreso tra quelli ai quali essa è direttamente applicabile.

 

  1. L’interesse del minore

 

Gli strumenti di partecipazione del minore ai giudizi che a diverso titolo possono coinvolgerlo sono evidentemente funzionali a far sì che questi giudizi realizzino al meglio il suo interesse, e cioè garantiscano al minore in essi coinvolto il massimo benessere possibile. È ben noto, del resto, che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, della Convenzione di New York, «in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, linteresse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente». Una statuizione analoga si rinviene ora anche nell’art 24, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che pure, come si è già detto, al comma 1 della stessa norma, subito dopo aver riconosciuto che «i minori hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere», sancisce il diritto del minore all’ascolto, e cioè il diritto a che l’opinione da lui liberamente espressa sulle diverse questioni che lo riguardano sia presa in considerazione tenuto conto della sua età e maturità. Sempre all’art. 24 della Carta, peraltro, al comma 3 la contrarietà all’interesse del minore è richiamata al fine di comprimere il diritto dello stesso a intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori. Il riferimento all’interesse “superiore” dei minori ricorre poi anche in talune norme della Convenzione di Strasburgo, e segnatamente nell’enunciazione della finalità complessiva del testo all’art. 1, comma 2 («promuovere, nellinteresse superiore dei minori, i loro diritti…»), nella conferma della finalità dell’intervento dell’autorità giudiziaria nei diversi procedimenti che coinvolgano un minore all’art. 6, lett. a) («…al fine di prendere una decisione nellinteresse superiore del minore»), nonché all’art. 10, al fine di limitare i doveri di informazione del rappresentante del minore nei suoi confronti nei diversi procedimenti giudiziari che lo riguardino («…a meno che non sia manifestamente contrario agli interessi superiori del minore»). D’altra parte, proprio in virtù di queste chiare indicazioni che si rinvengono nelle fonti internazionali, i riferimenti all’interesse del minore – anche qualificato come “superiore”, “preminente”, “prioritario” o “esclusivo” – sono divenuti sempre più frequenti anche a livello della legislazione ordinaria, in special modo – ma non solo – nel codice civile (artt. 158, comma 2, 250, commi 4 e 5, 251, comma 1, 252, commi 2 e 5, 317 bis, comma 2, 336 bis, comma 1, 337 ter, comma 2, 337 quater, comma 2, 337 sexies, comma 1, 337 octies, comma 1) e nella disciplina dell’adozione (artt. 4, commi 5 e 5 ter, 11, comma 1, 14, comma 2, 25, commi 3, 4 e 5, 32, comma 1, 33, comma 4, 35, commi 3 e 4, 43, comma 3, 46, comma 2, 57, comma 1, n. 2, l. 4 maggio 1983, n. 184).

Tenuto conto di tutti questi dati normativi e anche in forza dell’art. 117 Cost., comma 1, secondo cui la potestà legislativa deve essere esercitata non solo nel rispetto della Costituzione, ma anche «dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali», è stato allora giustamente osservato che l’interesse del minore è ormai divenuto un “valore apicale di sistema”, avendo assunto il ruolo di «nuovo principio sistematico organizzatore di tutto il diritto minorile e si potrebbe senzaltro dire di tutto il diritto di famiglia». Il ruolo che un simile principio è chiamato a svolgere è tuttavia destinato a mutare in maniera significativa a seconda della tipologia di approccio di fondo dell’interprete alla questione minorile.

In effetti, è del tutto evidente anzitutto che, nella tradizionale prospettiva paternalista, che nega qualsiasi rilievo alla volontà del minore anche in ambito personale, l’interesse del minore è destinato ad assumere addirittura un ruolo sostitutivo dei suoi diritti e finisce pertanto per operare come uno strumento di controllo autoritario sulla sua vita in funzione delle esigenze degli adulti titolari dei poteri di cura su di esso. Di contro, nella diversa prospettiva che esalta l’autodeterminazione piena del minore capace di discernimento, il ruolo del principio in questione o è del tutto svalutato, in quanto l’attuazione degli interessi meritevoli del minore è già garantita dal riconoscimento in capo ad esso del libero esercizio dei diritti corrispondenti, quanto meno dei diritti e delle libertà fondamentali della persona, oppure, non avendo comunque un ruolo davvero significativo da svolgere, finisce per prestarsi a un uso puramente retorico, che serve solo a rendere più persuasivo l’esito di un bilanciamento tra diritti fondamentali facenti capo ai diversi protagonisti di una determinata vicenda o addirittura a far prevalere un interesse degli adulti o comunque una visione astratta e ideologizzata del benessere del minore, del tutto avulsa dall’interesse del concreto minore coinvolto. È quel che avverrebbe, ad esempio, com’ è stato peraltro analiticamente dimostrato in dottrina, nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che si caratterizza, com’è noto, per un uso sempre più insistente del paradigma del superiore interesse del minore.

In realtà, è solo nell’indicata prospettiva costituzionale del “pieno sviluppo” della persona del minore all’interno della relazione educativa con i genitori – una relazione rispettosa della norma personalista e perciò a struttura dialogica e non autoritaria – che l’interesse del minore, senza depotenziare i diritti dei minori, rimettendone la realizzazione all’arbitrio degli adulti, può nondimeno conservare un ruolo decisivo quale strumento necessario per la loro piena attuazione, e dunque in funzione di supporto e di rafforzamento degli stessi. In effetti, solo se si muove dall’assunto che anche il minore è titolare di diritti che può però far valere solo insieme ai suoi genitori e comunque non in maniera pienamente autonoma, l’interesse del minore può ancora svolgere un ruolo insostituibile quale criterio valutativo dell’esercizio di un qualche diritto del minore in un determinato caso di vita, e dunque anzitutto dell’esercizio della responsabilità genitoriale e dell’eventuale intervento del giudice in funzione correttiva o integrativa. Ma con ciò si comprende anche perché l’interesse del minore non può intendersi correttamente né come un interesse generale ed astratto, individuabile a priori e una volta per tutte, né come un interesse riferito unicamente al futuro, all’adulto che il minore è destinato a diventare. Deve trattarsi piuttosto dell’interesse concreto del singolo minore nella precisa situazione in cui si trova, e dunque di un interesse individuabile solo a posteriori, sulla base di una valutazione personalizzata e contestualizzata. Si tratta infatti di promuovere hic et nunc il “pieno sviluppo” di una persona determinata, tenendo conto dei suoi concreti bisogni affettivi ed educativi, non di imporre ad essa un astratto paradigma educativo.

Ne consegue che una simile finalità non può essere perseguita altrimenti che per il tramite di una clausola generale. Solo così la norma diviene infatti capace di accogliere le innumerevoli varietà dei singoli casi concreti. L’interesse del minore non può darsi cioè che come nozione sfumata e dai contorni indefiniti, affidata alla concretizzazione sapiente di un giudice equilibrato e adeguatamente formato, che sia versato non solo nel sapere giuridico e che sia soprattutto consapevole che il suo compito è quello di risolvere al meglio il caso specifico venuto alla sua attenzione e non quello di perseguire, attraverso le sue pronunce, un qualsiasi obiettivo di rinnovamento sociale. L’indeterminatezza dell’interesse del minore è insomma, come è stato detto efficacemente, «il necessario scotto che si deve pagare… se si vogliono attuare, in coerenza con i princìpi costituzionali di cui agli art. 2 e 3 della Carta dei valori della nostra comunità, anche i fondamentali diritti di personalità».

La discrezionalità del giudice non può comunque ritenersi priva di qualsiasi limite. È del tutto evidente, infatti, che in nessun modo la concretizzazione giudiziale dell’interesse del minore potrebbe condurre ad esiti contrastanti con i princìpi fondamentali dell’ordinamento, e dunque anzitutto con le esigenze poste dal rispetto del valore sovrautilitaristico della persona. Né sembra in alcun modo ipotizzabile che l’interesse del minore debba imporsi senz’altro sui diritti fondamentali degli altri soggetti con i quali il minore entra in relazione e sugli altri interessi anch’essi di rilievo costituzionale eventualmente in gioco. Anche l’interesse del minore dovrebbe piuttosto entrare in bilanciamento. In effetti, l’idea che il minore debba ritenersi per ciò solo più uguale degli altri è certamente da respingere. Una simile idea, del resto, non sembra trovare altro fondamento che in una traduzione approssimativa – e peraltro priva di qualsiasi ufficialità – della formula inglese “best interests of the child” adottata dalla Convenzione di New York: una traduzione per cui la formula “i migliori interessi del bambino” – e dunque “il maggior benessere possibile per il bambino”, “la soluzione migliore per il bambino tra tutte quelle possibile” – è stata resa sbrigativamente come “superiore interesse del fanciullo”, esprimendo così un’idea di comparazione tra gli interessi del minore e quelli di altri soggetti e di superiorità dei primi ai secondi del tutto assente nella formula originaria. Ciò nondimeno quella traduzione e quell’idea hanno finito per consolidarsi nell’uso del legislatore e della giurisprudenza nazionali, nonché nella stessa versione ufficiale in lingua italiana della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, offrendo così un comodo e inattaccabile argomento retorico – ma in realtà privo di qualsiasi fondamento – utile al fine di motivare interventi legislativi o singole decisioni giudiziali.

Potrebbe sembrare un uso retorico del principio del “superiore” interesse del minore anche quello che, soprattutto in anni recenti, ha favorito l’adozione da parte della giurisprudenza di merito e di legittimità di soluzioni interpretative che, come è stato detto, hanno certamente operato un «oltrepassamento del principio di legalità» in virtù del convincimento che una determinata situazione di fatto in cui versa il minore possa imporsi alla legge «in nome di una giuridicità, non legale, che trae diretto fondamento e legittimità proprio dallinteresse del minore». È il caso di quelle decisioni che, facendo appello al principio del “superiore” interesse del minore”, hanno consentito di formalizzare il rapporto di fatto intercorrente col cd. “genitore d’intenzione” in ipotesi di ricorso all’estero alla pratica della maternità surrogata da parte di coppie formate da due uomini (ma il caso della coppia formata da un uomo e da una donna non sarebbe differente) ovvero alla diversa pratica della fecondazione eterologa da parte di coppie formate da due donne, pratiche entrambe vietate dalla legge italiana (v., rispettivamente, art. 12, comma 6 e art. 5 l. 19 febbraio 2004, n. 40). E ciò ora autorizzando la trascrizione nei registri dello stato civile dell’atto di nascita o del provvedimento giudiziale straniero attestante il rapporto genitoriale col partner del genitore biologico, escludendo la contrarietà all’ordine pubblico di quell’atto o di quel provvedimento, ora attraverso il ricorso all’adozione “particolare” di cui all’art. 44, comma 1, lett. d), l. 4 maggio 1983, n. 184, reputando configurabile il presupposto della “constatata impossibilità di affidamento preadottivo” anche rispetto a un minore che non possa essere dichiarato in stato di abbandono (impossibilità cd. di diritto).

In effetti, certe soluzioni, più che essere argomentate in base a una rigorosa razionalità sussuntiva, trovano fondamento in un’interrogazione della giustizia condotta direttamente dal giudice in piena libertà da ogni vincolo sistematico, a contatto diretto con i valori supremi dell’ordinamento, segnatamente col principio del “superiore” interesse del minore, che viene fatto reagire direttamente sul fatto a prescindere dalla mediazione della fattispecie, consentendo anzi «il superamento di eventuali confliggenti prescrizioni legali non più al passo coi tempi». Ora, nel contesto attuale dell’evoluzione dei rapporti sociali non sembra sufficiente limitarsi a mettere a nudo la creatività di certe soluzioni giurisprudenziali. Bisogna infatti prendere atto che, a differenza di quanto avveniva in passato, la morfogenesi sociale non è più garantita né dalla natura né da qualche altra forma statica, nella quale il giurista non aveva difficoltà a riconoscere i tratti di quel “sistema”, che, ponendosi prima e oltre la legge, assicurava il carattere cognitivo del suo lavoro. Sembra allora opportuno prendere sul serio la preoccupazione di una giurisprudenza che, sicuramente mossa dalle migliori intenzioni, attraverso il ricorso al principio del “superiore” interesse del minore, intende scongiurare il rischio che il processo di costruzione delle relazioni familiari ad opera delle prassi sociali – un processo che la legge non riesce più a orientare né a inseguire – dia luogo a esiti contraddittori rispetto alla prospettiva di un’autentica promozione umana. Bisogna nondimeno essere avvertiti del fatto che, nel suo costante dinamismo, la morfogenesi sociale contemporanea è orientata da una sintesi culturale che sovrasta l’agire eticamente orientato dei singoli e dei gruppi e che s’impone come prassi oggettiva, superpersonale e globale, manifestandosi talora con la “forza religiosa” di un assoluto. Il vero rischio è allora che prevalgano comunque sintesi culturali alienanti, capaci di istituire la supremazia delle logiche mercantili finanche nell’ambito delle relazioni familiari, consumandole nella ricerca della gratificazione individuale e nella reciproca strumentalizzazione. Una cultura giuridica all’altezza delle sfide di questo tempo deve allora saper suscitare nella giurisprudenza il dubbio che certe decisioni, anche in maniera inconsapevole e anzi nonostante le migliori intenzioni, finiscano in realtà per assecondare una progettualità sociale ispirata dalle logiche individualiste imperanti.

 

  1. Indicazioni bibliografiche

 

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 Il contributo, sottoposto a valutazione, è destinato al volume Autodeterminazione e minore età. Itinerari di diritto minorile a cura di R. Senigaglia, Pisa, 2019.