Giacomo Rocchi
Consigliere della Corte di Cassazione
Commento al decreto del giudice tutelare
del tribunale di Roma del 23 settembre 2019*
Sommario: 1. Introduzione – 2. Le differenze con il “caso Englaro”: amministratore di sostegno e tutore – 3. Le differenze con il “caso Englaro”: la mancanza di un curatore speciale – 4. Le differenze con il “caso Englaro”: “non luogo a provvedere” e non più “autorizzazione” – 5. Un decreto de plano determina la morte dell’incapace – 6. Il potere dei rappresentanti legali di tutti gli incapaci – 7. L’applicazione dei principi della legge 219 del 2017 sul consenso informato – 8. La sentenza della Corte costituzionale n. 144 del 2019 – 9. Conformità del decreto del Giudice Tutelare alla sentenza n. 144 del 2019 – 10. L’illegittimità costituzionale della regolamentazione della legge 219 per gli incapaci – 11. La tutela costituzionale della vita e della salute degli incapaci – 12. La legalizzazione dell’eutanasia degli incapaci introdotta dalla legge 219 – 13. La soppressione di un disabile è una questione privata?
- Introduzione
Il Giudice Tutelare di Roma, con il decreto del 23/9/2019, ha dichiarato il “non luogo a provvedere” sull’istanza presentata dall’amministratore di sostegno per essere autorizzato a rifiutare le cure o terapie proposte nei confronti dell’amministrato.
Il provvedimento dà atto dell’inesistenza di un contrasto tra l’amministratore di sostegno e il medico curante in ordine alla sospensione della terapia e, di conseguenza, della mancata presentazione di un ricorso ai sensi dell’art. 3, comma 5 della legge 219 del 2017 e, preso atto di quanto previsto dal comma 4 dello stesso articolo («Nel caso sia stato nominato un amministratore di sostegno la cui nomina preveda … la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato è espresso o rifiutato … solo da quest’ultimo [l’amministratore di sostegno], tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere»), afferma che l’amministratore di sostegno è pienamente abilitato a rifiutare le cure proposte, «accertata la volontà della persona amministrata (anche in via presuntiva, alla luce delle dichiarazioni rese in passato dall’amministrata, anche in presenza dello stesso amministratore) in merito al trattamento sanitario in questione», senza che occorra una autorizzazione giudiziale.
Le considerazioni che, di seguito, si propongono, attengono a tre ambiti: in primo luogo sembra utile confrontare tale decisione con quelle che furono adottate nel “caso Englaro”, al fine di evidenziare le differenze; si valuterà, poi, se l’interpretazione delle norme data dal Giudice Tutelare è corretta, anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 144 del 2019, e quale sia la effettiva portata di tale decisione; si esporranno, infine, considerazioni generali sulla incidenza della legge 219 del 2017 sul consenso informato e le DAT sul quadro generale, sia normativo che sociale.
- Le differenze con il “caso Englaro”: amministratore di sostegno e tutore
Il richiamo al “caso Englaro” sembra inevitabile (ed è già stato fatto), poiché la condizione di disabilità dell’amministrata era identica a quella di Eluana Englaro –entrambe si trovavano, infatti, nel cd. stato vegetativo – e l’azione per la quale l’amministratore di sostegno chiedeva l’autorizzazione, definita nel provvedimento “sospensione della terapia” (ma, subito dopo, la “terapia” viene denominata anche “trattamento sanitario” e “cure”) – era la stessa che Beppino Englaro decise per la figlia interdetta: la sospensione della nutrizione e idratazione artificiale accompagnata da trattamenti diretti a ridurre o eliminare la sofferenza durante il periodo di agonia conseguente.
Se, quindi, i due casi sono identici dal punto di vista della realtà naturale, si possono evidenziare tre importanti differenze di carattere giuridico.
La prima riguarda la funzione esercitata dai due ricorrenti: nel caso odierno l’istanza è stata presentata dall’amministratore di sostegno, mentre Englaro era stato nominato tutore della figlia interdetta. Ovviamente tale differenza deriva dalla circostanza che la figura dell’amministratore di sostegno è stata introdotta solo nel 2004: si può, tuttavia, evidenziare come entrambi gli istituti siano stati utilizzati (rectius: strumentalizzati) per raggiungere un risultato – la morte procurata della persona tutelata – che la legge non prevede e che è difficile intravedere nella «assistenza ad una persona che si trova nella impossibilità di provvedere ai propri interessi» (art. 404 c.c.) così come nella «adeguata protezione di soggetto incapace di provvedere ai propri interessi» (art. 414 c.c.).
- Le differenze con il “caso Englaro”: la mancanza di un curatore speciale
Molto più rilevante è la differenza costituita dalla presenza o dall’assenza del curatore speciale della persona destinata a subire gli effetti della sospensione delle forme di sostegno vitale.
Come è noto, il primo ricorso per cassazione di Englaro contro il decreto della Corte di appello di Milano, che aveva rigettato l’appello avverso il provvedimento del Tribunale di Lecco, fu dichiarato inammissibile dalla Suprema Corte (Sez. 1, Ordinanza n. 8291 del 20/04/2005, Rv. 601344-01): dopo avere dato atto che la cessazione dei “presidi sanitari” chiesta da Englaro avrebbe determinato la morte dell’interdetta, la Corte riteneva «di immediata evidenza che il provvedimento di autorizzazione richiesto, che il tutore afferma corrispondente all’interesse dell’interdetto, possa invece non corrispondervi”, aggiungendo che, trattandosi di domanda fondata su concezioni “squisitamente soggettive”, “giammai il tutore potrebbe esprimere una valutazione che, in difetto di specifiche risultanze … possa affermarsi coincidente con la valutazione dell’interdetta».
Poiché l’interdetta non era in condizione di esprimere la propria valutazione, e quindi la propria scelta, doveva trovare applicazione l’art. 78 c.p.c., che prevede la nomina di un curatore speciale al rappresentato «… quando vi è conflitto di interessi con il rappresentante».
La Corte negava l’esistenza, in mancanza di specifiche disposizioni, di un generale potere di rappresentanza in capo al tutore con riferimento ai cc.dd. atti personalissimi e richiamava, a sostegno di tale interpretazione, la figura del protutore per i minori orfani (art. 346 c.c.), che «rappresenta il minore nei casi in cui l’interesse di questo è in opposizione con l’interesse del tutore» nonché la previsione della nomina di un curatore speciale nel caso in cui anche il protutore si trovi in conflitto di interessi con il minore (art. 360c.c.).
Dopo tale pronuncia, venne nominato un curatore speciale che partecipò a tutta la procedura giudiziaria che seguì.
Quella pronuncia della Cassazione non fu certamente isolata. Si può ricordare la sentenza della Corte costituzionale n. 83 del 9/2/2011 sulla nomina di un curatore speciale per il minore nel procedimento per il riconoscimento del figlio naturale: la Corte affermò che l’art. 78 c.p.c. «non ha carattere eccezionale, ma costituisce piuttosto un istituto che è espressione di un principio generale, destinato ad operare ogni qualvolta sia necessario nominare un rappresentante all’incapace». Anche recentemente la S.C. ha confermato che la verifica del conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale va operata in concreto, alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa, e non in astratto ed ex ante (Sez. 2, Sentenza n. 1721 del 29/01/2016, Rv. 638532-01).
Al contrario, nel procedimento concluso con il decreto del Giudice Tutelare di Roma non vi è stata nomina di un curatore speciale per la persona sottoposta ad amministrazione di sostegno, nonostante l’evidente potenziale conflitto di interessi con l’amministratore, che chiedeva di essere autorizzato a determinarne la morte. Il provvedimento fa sì, riferimento, ad un possibile contrasto, che, tuttavia, non riguarda l’amministrato di cui si chiede di procurare la morte, ma il medico, che potrebbe ritenere le cure “appropriate e necessarie”.
Il potenziale conflitto di interessi tra amministratore e beneficiario non viene nemmeno valorizzato in base alla previsione dell’art. 410 c.c., in base al quale «in caso di contrasto, di scelte o di atti dannosi ovvero di negligenza nel perseguire l’interesse o nel soddisfare i bisogni o le richieste del beneficiario, questi, il pubblico ministero o gli altri soggetti di cui all’art. 406 possono ricorrere al giudice tutelare, che adotta con decreto motivato gli opportuni provvedimenti». In effetti, da una parte il beneficiario non poteva ricorrere al Giudice Tutelare in ragione del suo stato di incoscienza, mentre il Pubblico Ministero rimane all’oscuro delle decisioni dell’amministratore. Quanto agli altri soggetti di cui all’art. 406 c.c., l’art. 3, comma 5 della legge 219 del 2017 permette il loro ricorso solo nel caso in cui il medico, al quale l’amministratore ha espresso il rifiuto alle terapie salvavita, ritenga le cure appropriate e necessarie: quindi la norma riduce la portata dell’art. 410 c.c., mentre la condizione di totale incapacità del beneficiario gli impedisce di far valere il suo dissenso ovvero la dannosità della decisione adottata dall’amministratore.
L’esito è, appunto, quello della mancanza assoluta di contraddittorio davanti al giudice su una decisione così importante.
- Le differenze con il “caso Englaro”: “non luogo a provvedere” e non più “autorizzazione”
Una seconda rilevante differenza tra i due casi concerne il tipo di provvedimento adottato dal Giudice adito e i presupposti dello stesso.
La Corte di appello di Milano, infatti, con il decreto del 9/9/2008, autorizzò espressamente Englaro a disporre l’interruzione dell’alimentazione e idratazione erogati mediante sondino nasogastrico; invece, come si è visto, il Giudice Tutelare di Roma ha dichiarato il non luogo a provvedere sull’istanza dell’amministratore di sostegno, non ritenendo necessaria una sua autorizzazione.
La Corte milanese, peraltro, giunse all’emissione del decreto autorizzativo dopo avere svolto un’istruttoria, nel corso della quale erano state escusse tre amiche dell’interdetta ed era stato sentito più volte lo stesso tutore: l’autorizzazione concessa, quindi, fu conseguenza di un convincimento del giudice maturato a seguito di tale istruttoria, la Corte ritenendo che «effettivamente per Eluana sarebbe stato inconcepibile vivere senza essere cosciente, senza essere capace di avere esperienze e contatti con gli altri. […] Eluana non avrebbe voluto essere un mero soggetto passivo di un trattamento finalizzato al mero sostegno artificiale per la sua sopravvivenza biologica […] [Eluana] considerava radicalmente incompatibile con le sue concezioni di vita uno stato patologico di totale incapacità motoria e di assoluta deprivazione sensoriale che le impedisse completamente di muoversi, di sentire e di pensare, passivamente restando come un semplice “oggetto” in balìa dell’altrui volontà».
La Corte d’appello aveva applicato il principio stabilito dalla Cassazione, secondo cui, in determinate condizioni, il giudice «può autorizzare la disattivazione del presidio sanitario dell’alimentazione e nutrizione artificiale» se l’istanza del tutore sia «realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona».
Davanti al Giudice Tutelare di Roma, invece, nessuna istruttoria è stata svolta, perché, secondo il provvedimento, spetta all’amministratore di sostegno accertare la volontà della persona amministrata in merito al trattamento sanitario, anche in via presuntiva.
- Un decreto de plano determina la morte dell’incapace
Per concludere su questo primo ambito di riflessioni, non si può evitare di sottolineare anche la differenza “quantitativa” tra le pronunce emesse nel caso Englaro e quella del Giudice Tutelare di Roma: a fronte di dieci provvedimenti emessi dai giudici civili nel caso Englaro, ampiamente motivati e sicuramente complessi, sta il decreto di una pagina scarsa del Giudice Tutelare; ma, appunto, il risultato è il medesimo.
Secondo il Giudice Tutelare, si tratta di una conseguenza della legge 219 del 2017 e, come si vedrà, ciò è senza dubbio esatto.
Tuttavia, si può subito rimarcare come la “rapidità” nel giungere ad una decisione che determina la morte di una persona incapace sia stata ottenuta togliendole qualsiasi garanzia di difesa e di contraddittorio. Il Giudice, di fatto, ha autorizzato l’amministratore di sostegno a ordinare la sospensione delle forme di sostegno vitale, negando qualunque forma di tutela giurisdizionale all’interessata.
L’amministratore di sostegno diventa l’unico soggetto titolato a rappresentare gli interessi della amministrata e, quindi, pur in assenza di una espressa richiesta da parte dell’interessata, a chiedere per lei la sospensione delle forme di sostegno vitale e a determinarne la morte.
Non solo: il Giudice attribuisce all’amministratore anche il compito di accertare la volontà della persona amministrata, anche in via presuntiva, trasferendogli quella valutazione che, al contrario, la sentenza della Cassazione sul caso Englaro attribuiva al giudice nel contraddittorio con il curatore speciale.
- Il potere dei rappresentanti legali di tutti gli incapaci
Quale è la portata della pronuncia?
6.1. In primo luogo, la disciplina che il Giudice Tutelare ha applicato per un’amministrazione di sostegno si applica anche per le terapie dei minori decise dai genitori o dal tutore, nonché per quelle degli interdetti. In effetti, l’art. 3, comma 2 della legge 219 del 2017 stabilisce che «il consenso informato al trattamento sanitario del minore è espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale o dal tutore», mentre il terzo comma stabilisce che «il consenso informato della persona interdetta ai sensi dell’art. 414 del codice civile è espresso o rifiutato dal tutore».
Il quinto comma applicato nel decreto è dettato per tutte le figure: ad esempio, il genitore di un neonato potrà disporre l’interruzione delle terapie intensive senza necessità di essere a ciò autorizzato da un giudice e, se i medici non solleveranno obiezioni, tale disposizione avrà efficacia, con la morte del bambino. Si noti, per di più, che i medici che daranno corso alla richiesta del genitore di sospendere le terapie salvavita – al pari di quelli che interromperanno la nutrizione e idratazione artificiale nei confronti dell’amministrata di cui al decreto – saranno esenti da responsabilità civile e penale (art. 1, comma 6 legge 219): non risponderanno, cioè, della morte del paziente, anche se le terapie avrebbero potuto avere successo.
6.2. In secondo luogo, la disciplina si applica a tutte le forme di terapia salvavita o di sostegno vitale: come è noto, in base all’art. 1, comma 5 della legge 219, la nutrizione e l’idratazione artificiale sono equiparati ai trattamenti sanitari e, quindi, possono essere rifiutati e interrotti; anche la ventilazione artificiale è considerata una terapia. Ciò significa che la norma, così come interpretata dal Giudice Tutelare, non si applica soltanto ai malati gravi, prossimi alla morte, ma anche ai disabili in stato di incoscienza, come sono, appunto, le persone in stato vegetativo persistente che, accudite e nutrite per via artificiale, possono vivere per molti anni; si applica anche agli anziani in stato di demenza e, più in generale, a tutte le persone incapaci che necessitano di forme di sostegno vitale.
6.3. In terzo luogo, viene a cadere ogni portata vincolante delle condizioni dettate dall’art. 3 per la decisione dei rappresentanti legali.
La norma riconosce il «diritto della persona minore di età o incapace alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e di decisione» e prevede che essa sia «messa nelle condizioni di esprimere la sua volontà» (art. 3, comma 1), ma, subito dopo, attribuisce ai rappresentanti legali il potere di esprimere o rifiutare il consenso ai trattamenti sanitari, anche salvavita, e alle forme di sostegno vitale.
La decisione dei rappresentanti sembrerebbe però condizionata dalla «volontà della persona minore» ovvero, nel caso dell’amministratore di sostegno, da quella del beneficiario, di cui essi devono «tenere conto»; inoltre, genitori e tutori devono perseguire lo scopo della «tutela della salute psicofisica e della vita del minore (o dell’interdetto) nel pieno rispetto della sua dignità» (commi 2 e 3); ma, non essendo previsto nessun vaglio giurisdizionale della decisione del rappresentante legale, è evidente che si tratta di condizioni inefficaci e niente affatto vincolanti.
Tornando al caso oggetto del decreto del Giudice Tutelare, è stato reso noto tramite i media che l’amministratore di sostegno aveva depositato, unitamente all’istanza, dichiarazioni di persone che avevano confermato la volontà dell’amministrata di non continuare a vivere se si fosse trovata in quella condizione: ma il Giudice Tutelare non le ha prese in considerazione e, tanto meno, le ha vagliate ritenendole sufficienti, o convincenti, o veritiere; cosicché – sostanzialmente – la decisione è stata lasciata al rappresentante legale a prescindere dai motivi effettivi che l’hanno determinata.
In parole povere: anche se l’amministratore di sostegno non avesse affatto verificato la volontà della persona amministrata, la sua decisione sarebbe stata efficace e vincolante per i medici, salvo la possibilità (non l’obbligo) per gli stessi di fare ricorso al Giudice Tutelare.
Si noti, tuttavia, che l’opposizione del medico può essere fondata soltanto sulla appropriatezza e sulla necessità delle cure (art. 3, comma 5), mentre la decisione dell’amministratore di sostegno si deve basare «sulla volontà del beneficiario» (art. 3, comma 4): anche cure «necessarie ed appropriate» possono (anzi: devono) essere interrotte se vi è la volontà contraria dell’interessato (è il principio generale stabilito dall’art. 1, commi 1, 5 e 6 legge 219). Ci si chiede, quindi, quale spazio decisionale possa avere il Giudice Tutelare di fronte all’opposizione dei medici, se l’amministratore di sostegno viene riconosciuto unico interprete della volontà del beneficiario di rifiutare le cure e se tale volontà sia l’unico dato rilevante (tale spazio vi potrebbe invece essere in caso di rifiuto di terapie salvavita o di forme di sostegno vitale da parte di genitori o minori di minori o di tutori di interdetti).
6.4. Si devono, infine, valutare i rapporti tra la decisione del legale rappresentante e la redazione di Disposizioni Anticipate di Trattamento da parte del beneficiario in un’epoca precedente.
In effetti, si potrebbe ritenere che la decisione del Giudice Tutelare, avendo come destinataria una persona che era caduta in stato di incoscienza prima che entrasse in vigore la legge 219 del 2017, non possa valere per i casi in cui il soggetto ha avuto la possibilità di redigerle: ma si tratta di ipotesi smentita dalla norma.
Il quinto comma dell’art. 3 contiene un inciso: «in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento di cui all’art. 4». L’interpretazione sembra inevitabile: se il soggetto ha redatto le DAT con le quali rifiuta le terapie o le forme di sostegno vitale, si applicherà la relativa disciplina (che prevede la nomina di un fiduciario, che sarà colui che si relazionerà con il medico); se, invece, il soggetto non ha redatto le DAT, il legale rappresentante ha il potere di rifiutare cure e forme di sostegno vitale.
Se, quindi, il consenso a determinate terapie espresso nella DAT sembra impedire al legale rappresentante di rifiutarle, assai più rilevante è la constatazione che la mancata redazione di una DAT non mette al riparo le persone da decisioni di terzi sulla loro morte procurata in caso di sottoposizione ad amministrazione di sostegno o tutela.
In definitiva: se le DAT, con la loro natura vincolante, sono state disegnate per ottenere la sospensione delle terapie salvavita e delle forme di sostegno vitale nei confronti degli incapaci, la disciplina dell’art. 3 costituisce un rafforzamento di tale obiettivo, permettendo di far morire anche coloro che, trovandosi nella medesima condizione, non l’hanno chiesto.
- L’applicazione dei principi della legge 219 del 2017 sul consenso informato
Nel valutare la correttezza della decisione del Giudice Tutelare di Roma, si deve dare atto che il provvedimento applica la previsione dell’art. 3, comma 4 legge 219 del 2017 che, in effetti, non sembra permettere dubbi interpretativi: in caso di rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato è rifiutato solo dall’amministratore di sostegno: quindi, la disciplina generale dettata dall’art. 1, in base alla quale ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare ogni trattamento sanitario o di revocare il consenso prestato (comma 5), con effetti vincolanti nei confronti del medico (comma 6), viene trasferita all’amministratore di sostegno, che esprime il consenso al posto del beneficiario.
Ebbene, nemmeno in caso di rifiuto di trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza da parte della persona capace di agire è previsto un provvedimento del giudice: l’art. 1, comma 5 si limita a prevedere un colloquio “aggiuntivo” tra il medico e il paziente, all’esito del quale il rifiuto, se mantenuto, è annotato nella cartella clinica. Il medico deve astenersi dalla terapia rifiutata o interromperla (comma 6) e adoperarsi per alleviare le sofferenze del paziente, garantendo un’appropriata terapia del dolore e l’erogazione di cure palliative, fino a provvedere, con il consenso del paziente, alla sua sedazione palliativa profonda (art. 2, commi 1 e 2).
La previsione della esenzione del medico da responsabilità civile e penale (comma 6) completa il quadro nel quale è assente ogni intervento giurisdizionale, sia di carattere autorizzatorio che di carattere risarcitorio o repressivo.
Esattamente, quindi, il Giudice Tutelare ha dichiarato il “non luogo a provvedere”, constatando l’assenza di uno spazio per una sua valutazione e decisione.
- La sentenza della Corte costituzionale n. 144 del 2019
Occorre verificare se su tali conclusioni incida il contenuto della sentenza della Corte costituzionale n. 144 del 2019, che ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità dell’art. 3, commi 4 e 5 legge 219 del 2017 sollevate dal Giudice Tutelare del Tribunale di Pavia con riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione.
Il Giudice era stato adito per integrare il decreto di nomina di un amministratore di sostegno mediante l’attribuzione allo stesso della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario (il beneficiario, infatti, si trovava in stato vegetativo e portatore di PEG) e aveva ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5 della legge 219 «nella parte in cui stabiliscono che l’amministratore di sostegno che ha la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato».
Il Tribunale aveva fornito una lettura della norma analoga a quella esposta nel decreto del Giudice Tutelare di Roma: l’amministratore di sostegno può rifiutare il consenso a terapie salvavita e, più in generale, a «cure che determinano il mantenimento in vita» da erogare al soggetto assistito; se il medico concorda con il rifiuto o, comunque, non si oppone, le terapie o cure possono non essere erogate, con la morte del soggetto assistito, senza alcun coinvolgimento dell’Autorità Giudiziaria.
Qualificando il «diritto a decidere sui trattamenti di fine vita” un “diritto inviolabile ex art. 2 della Costituzione», e mutuando dalla sentenza della Cassazione sul caso Englaro il principio secondo cui «il rifiuto delle cure manifestato dall’amministratore di sostegno deve potersi qualificare come il riflesso, come la rappresentazione, ancorché mediata, della volontà dell’interessato … il precipitato logico della personalità, del patrimonio filosofico – culturale e delle convinzioni religiose dell’interessato», il Tribunale riteneva necessaria l’autorizzazione dell’Autorità giudiziaria, per impedire il conferimento all’amministratore di sostegno di «un potere potenzialmente autonomo di rifiuto delle cure”, dovendo egli “limitarsi a trasmettere la volontà già formata dall’amministrato».
La Corte Costituzionale ha ritenuto errata la ricostruzione del quadro normativo presupposto dal Giudice Tutelare; ha negato, in particolare che l’amministratore di sostegno, al quale, in assenza delle DAT, sia stata affidata la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, abbia per ciò solo, sempre e comunque, anche il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza del beneficiario, senza che il Giudice Tutelare possa diversamente decidere e senza bisogno di un’autorizzazione di quest’ultimo per manifestare al medico il rifiuto delle cure.
La Corte ha osservato che l’art. 3 legge 219 non ha disciplinato le modalità di conferimento, all’amministratore di sostegno, e di conseguente esercizio dei poteri in ambito sanitario, le quali, invece, restano regolate dagli artt. 404 e seguenti cod. civ.; l’art. 3 si limiterebbe a regolare il caso in cui l’amministrazione di sostegno sia stata disposta per proteggere una persona che è sottoposta, o potrebbe essere sottoposta, a trattamenti sanitari e che, pertanto, deve esprimere o no il consenso informato a detti trattamenti. Di conseguenza, è in base alla disciplina codicistica che devono essere individuati i poteri spettanti al Giudice Tutelare al momento della nomina dell’amministratore di sostegno. Poiché l’amministrazione di sostegno è un istituto duttile, che può essere plasmato dal giudice sulle necessità del beneficiario e poiché la disciplina attribuisce al Giudice Tutelare il compito di modellare l’amministrazione di sostegno in relazione allo stato personale e alle condizioni di vita del beneficiario, limitando nella minore misura possibile la capacità di agire della persona disabile, «le norme censurate non attribuiscono ex lege a ogni amministratore di sostegno che abbia la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario anche il potere di esprimere o no il consenso informato ai trattamenti sanitari di sostegno vitale. Nella logica del sistema dell’amministrazione di sostegno è il giudice tutelare che, con il decreto di nomina, individua l’oggetto dell’incarico e gli atti che l’amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario. Spetta al giudice, pertanto, il compito di individuare e circoscrivere i poteri dell’amministratore, anche in ambito sanitario, nell’ottica di apprestare misure volte a garantire la migliore tutela della salute del beneficiario, tenendone pur sempre in conto la volontà, come espressamente prevede l’art. 3, comma 4, della legge n. 219 del 2017. Tali misure di tutela, peraltro, non possono non essere dettate in base alle circostanze del caso di specie e, dunque, alla luce delle concrete condizioni di salute del beneficiario, dovendo il giudice tutelare affidare all’amministratore di sostegno poteri volti a prendersi cura del disabile, più o meno ampi in considerazione dello stato di salute in cui, al momento del conferimento dei poteri, questi versa. La specifica valutazione del quadro clinico della persona, nell’ottica dell’attribuzione all’amministratore di poteri in ambito sanitario, tanto più deve essere effettuata allorché, in ragione della patologia riscontrata, potrebbe manifestarsi l’esigenza di prestare il consenso o il diniego a trattamenti sanitari di sostegno vitale: in tali casi, infatti, viene a incidersi profondamente su “diritti soggettivi personalissimi”, sicché la decisione del giudice circa il conferimento o no del potere di rifiutare tali cure non può non essere presa alla luce delle circostanze concrete, con riguardo allo stato di salute del disabile in quel dato momento considerato».
Viene, quindi, in evidenza la possibilità di modifica dei poteri conferiti all’amministratore anche in un momento successivo alla nomina, tenendo conto delle sopravvenute esigenze del disabile, come prevede l’art. 407 c.c., comma 4, in base al quale il Giudice Tutelare può, in ogni tempo, modificare o integrare, anche d’ufficio, le decisioni assunte con il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno e può essere chiamato a prendere gli opportuni provvedimenti in caso di contrasto, di scelte o di atti dannosi ovvero di negligenza dell’amministratore nel perseguire l’interesse o nel soddisfare i bisogni o le richieste della persona disabile (art. 410 c.c., secondo comma).
In definitiva, il Giudice Tutelare può attribuire all’amministratore il potere di rifiutare forme di sostegno vitale in occasione della nomina – laddove in concreto già ne ricorra l’esigenza, perché le condizioni di salute del beneficiario sono tali da rendere necessaria una decisione di questo tipo – o successivamente, allorché il decorso della patologia del beneficiario specificamente lo richieda.
- Conformità del decreto del Giudice Tutelare alla sentenza n. 144 del 2019
Ebbene: non sembra che il Giudice Tutelare di Roma abbia adottato un’interpretazione della disciplina realmente divergente da quella indicata dalla Corte costituzionale.
La sentenza n. 144, in primo luogo, non fa riferimento ad un’autorizzazione a rifiutare le forme di sostegno vitale – quella, cioè, che aveva chiesto l’amministratore di sostegno al GT di Roma – ma al conferimento del potere di rifiutarle in un momento successivo al decreto di nomina: quindi è esatto il “non luogo a provvedere” del decreto, perché nessuna autorizzazione giudiziale è prevista.
In secondo luogo, la Corte contempla espressamente la possibilità che il potere di rifiutare le forme di sostegno vitale sia conferito fin dal decreto di nomina, se le condizioni del beneficiario lo richiedono già in quella fase: ipotesi che – verosimilmente – ricorreva nel caso in questione, in cui la nomina dell’amministratore era intervenuta quando la persona già si trovava in stato vegetativo.
In definitiva, la Corte Costituzionale ha espressamente affermato che, in determinate condizioni, l’amministratore di sostegno ha il potere di rifiutare il proseguimento delle forme di sostegno vitale nei confronti del beneficiario, anche se questi non ha redatto una Disposizione Anticipata di Trattamento; la distinzione tra “attribuzione della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario” e “attribuzione del potere di rifiutare le forme di sostegno vitale” rischia di essere apparente: quando l’amministrato si troverà in determinate condizioni, il potere verrà riconosciuto e l’amministratore potrà agire senza chiedere alcuna autorizzazione.
- L’illegittimità costituzionale della regolamentazione della legge 219 per gli incapaci
Si tratta di disciplina la cui illegittimità è palese. I profili di illegittimità sono stati ignorati dalla Corte costituzionale che, in realtà, non ha risposto al quesito del Giudice Tutelare di Pavia sulla necessità di un’autorizzazione giudiziale di un atto dell’amministratore che determina la morte del “beneficiario”.
Il principio di autodeterminazione proclamato dall’art. 1, comma 1 della legge 219 è stato negato in radice, poiché è stato riconosciuto ad una terza persona il potere di decidere della vita e della morte di un disabile che non ha nemmeno formalizzato le proprie volontà in ordine ai trattamenti sanitari nella forma che la stessa legge prevede; come si è visto, questo potere viene attribuito senza alcun contraddittorio con un curatore speciale dell’interessato e affidando a colui che deve decidere della vita e della morte dell’amministrato la valutazione se l’una o l’altra decisione corrisponda alla sua volontà.
- La tutela costituzionale della vita e della salute degli incapaci
Deve essere chiaro, tuttavia, che l’illegittimità della disciplina è più radicale. Come abbiamo visto, la questione di costituzionalità sollevata dal Giudice Tutelare di Pavia richiamava espressamente la giurisprudenza formatasi nel “caso Englaro”, che permetteva al giudice di autorizzare il legale rappresentante dell’interdetta a rifiutare i sostegni vitali nel caso in cui si dimostrasse che la richiesta corrispondeva alla “volontà desunta” dell’interdetta stessa.
In realtà, la gerarchia costituzionale dei diritti che vengono in gioco è differente. È il diritto alla vita ad avere natura di diritto inviolabile garantito dall’art. 2 della Costituzione, come del resto affermato in numerose sentenze della Corte costituzionale.
Al contrario, il diritto a rifiutare i trattamenti sanitari non è un diritto inviolabile ricavabile dall’art. 2 della Costituzione, ma un diritto garantito dall’art. 32, comma 2 della Costituzione, in base al quale “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di legge”, norma sulla cui base è stato ritenuto efficace e vincolante il rifiuto dei trattamenti sanitari, anche se salvavita, sostenendosi che la morte provocata dall’omessa erogazione delle terapie salvavita, in conseguenza del rifiuto espresso dall’interessato, non contraddice la natura inviolabile del diritto alla vita, perché si situa nell’ambito del diritto alla salute che l’interessato liberamente esercita. Che non si tratti, comunque, di diritto inviolabile si ricava dalla possibilità per la legge di prevedere eccezioni, purché non violino i limiti imposti dal rispetto della persona umana.
Ma il diritto di rifiutare trattamenti sanitari può essere attribuito soltanto ad una persona capace di intendere e di decidere perché, per essere “obbligato” ad un trattamento sanitario, occorre che il soggetto si renda conto che nei suoi confronti viene messo in atto un trattamento e si opponga ad esso. A ben vedere, interpretando diversamente la norma costituzionale, si dovrebbe ritenere che tutta l’attività medica nei confronti dei soggetti, capaci e non, sia un “obbligo” a cui essi sono sottoposti in quanto “obbligati”: una visione della medicina assolutamente irrealistica e, per di più, contraria al disposto del primo comma dell’art. 32 cit., poiché la medicina e, più in generale, i trattamenti sanitari sono finalizzati a tutelare il fondamentale diritto degli individui e interesse della collettività alla salute.
Del resto, come abbiamo visto, la legge 219 sposa questa interpretazione – almeno nelle enunciazioni di principio, salvo smentirsi disegnando la disciplina dell’art. 3 – stabilendo che il consenso debba provenire dalla persona interessata, capace di agire, e debba essere libero e informato.
La posizione dei minori e degli incapaci e, più in generale, di coloro che non sono in grado di esprimere un consenso con quelle caratteristiche, è diversa: essi non sono affatto “obbligati” ad essere curati con terapie e cure salvavita che, piuttosto, sono diretta attuazione – costituzionalmente obbligatoria – dell’art. 32, comma 1 della Costituzione.
In definitiva, non è affatto inevitabile che, al pari del maggiorenne capace di agire – che ha diritto di rifiutare ogni tipo di terapia, anche salvavita e, quindi, di essere lasciato morire perché non curato – anche ai minori e agli incapaci venga garantito il medesimo diritto, sia pure con il tramite del legale rappresentante o anche previa l’autorizzazione del Giudice. Dovrebbe essere, piuttosto, affermato il principio opposto: i soggetti incapaci di esprimere un consenso o un rifiuto alle terapie devono essere curati con le terapie e le cure più adeguate; il legale rappresentante dell’incapace ha l’obbligo di cooperare con i medici per ottenere le terapie adeguate, ma non può in alcun modo sostituire l’incapace nel rifiuto che non può dare.
La categoria corretta, quindi, è quella dell’inefficacia: l’art. 3 della legge 219 è illegittimo perché non prevede che il rifiuto delle cure necessarie al mantenimento in vita da parte del legale rappresentante sia inefficace, tamquam non esset, come se non fosse stato espresso.
Questa soluzione attuerebbe pienamente l’obbligo dello Stato nei confronti dei minori, degli incapaci malati o disabili o, comunque, bisognosi di cure: non potendo essi esprimere un consenso o un rifiuto, essi devono essere curati al meglio! Per i medici rimarrebbe l’obbligo di erogare agli incapaci le terapie salvavita pur in presenza di rifiuto da parte dei legali rappresentanti, restando responsabili – penalmente e civilmente – per la morte dell’incapace che fosse conseguenza dell’omessa erogazione o dell’interruzione di terapie o cure salvavita.
- La legalizzazione dell’eutanasia degli incapaci introdotta dalla legge 219
In conclusione, il provvedimento che qui si è commentato dimostra eloquentemente la portata devastante della legge 219 del 2017 sull’ordinamento.
La disciplina dell’art. 3 è quasi “nascosta” dagli altri articoli, ma emerge nella sua centralità al fine di introdurre l’eutanasia dei disabili nel nostro Paese: mentre si discute del diritto di rifiutare le terapie salvavita da parte di persone pienamente libere e consapevoli e, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale, del loro diritto ad essere uccisi o aiutati nel suicidio, si è pienamente disciplinata la possibilità di sopprimere coloro che appartengono alle “categorie” da sempre oggetto dell’attenzione dei fautori dell’eutanasia: soggetti in stato vegetativo, anziani in stato di demenza, neonati o minori con patologie o malformazioni.
La disciplina elimina ogni ostacolo alla soppressione e vincola i medici agli ordini dei rappresentanti legali, garantendo loro l’impunità in caso di ottemperanza. Il confronto con i principi stabiliti nel “caso Englaro” ha permesso di verificare che gli incapaci sono stati lasciati senza alcuna tutela e senza alcuna difesa: per ciascuno di loro – cioè per ciascuno di noi: la possibilità di cadere in uno stato di incoscienza o in uno stato vegetativo vale per tutti e l’evento è spesso imprevedibile – resta soltanto la speranza che davvero il legale rappresentante o l’amministratore di sostegno agirà a loro tutela; speranza priva di supporto giuridico, perché nessun vaglio giurisdizionale della decisione verrà effettuato.
- La soppressione di un disabile è una questione privata?
Il decreto del Giudice Tutelare di Roma porta con sé un ulteriore significato simbolico.
La magistratura afferma: non c’è più bisogno dell’intervento dei giudici per legittimare le morti procurate di coloro che lo chiedono o di coloro che altri ritengono non avere una vita degno di essere vissuta. Dopo il caso Englaro e il caso Welby e altri provvedimenti giudiziari meno noti (proprio in materia di amministratore di sostegno, con i tentativi di utilizzare l’istituto per introdurre il testamento biologico o con singoli provvedimenti con cui i giudici tutelari autorizzavano gli amministratori a rifiutare i sostegni vitali), con tutta la vastissima elaborazione dottrinale che faceva riferimento all’art. 32, comma 2 della Costituzione, ora, in forza della legge, è possibile sopprimere i disabili incoscienti senza chiedere l’autorizzazione giudiziale.
Questo significa che tale soppressione è definitivamente una “questione privata”. Un effetto paradossale: l’uccisione di un uomo, di un consociato, è il fatto a rilevanza pubblica per eccellenza; invece, l’uccisione di altre persone non rileva, non deve interessare la società e i giudici.
Proprio la società non può non interrogarsi sulla compatibilità di una disciplina del genere con i principi di civiltà e di solidarietà che permettono la convivenza tra i consociati.
Contributo sottoposto a valutazione. Di seguito, nella “Sezione Documenti”, è disponibile il testo del Decreto in commento.
