Sommario: 1. Introduzione – 2. L’istituto della liberazione condizionale – 3. La scelta di politica criminale fatta dal legislatore ‒ 4. Il ripensamento della Corte costituzionale sulla spinta della Corte EDU ‒ 5. La soluzione da molti auspicata ‒ 6. Le indicazioni della Consulta ‒ 7. Le indicazioni non vincolanti per il legislatore ‒ 8. Conclusioni.

1. Introduzione

Con l’ordinanza n. 97 del 2021 la Corte Costituzionale ha rinviato al 10/5/2022 la trattazione della questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte di Cassazione della normativa che esclude dal beneficio della liberazione condizionale il condannato all’ergastolo per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di assoggettamento ed omertà derivante dalla forza di intimidazione delle associazioni di stampo mafioso ovvero al fine di agevolare l’attività di tali associazioni che non abbia collaborato con la giustizia.

Si tratta di condannati che, per la pena loro irrogata, sono responsabili di omicidi o stragi che, per di più, sono stati commessi in un contesto mafioso perché gli autori erano partecipi di un’associazione o comunque alla stessa “vicini”, tanto da approfittare dell’intimidazione sul territorio ovvero compiere i delitti per agevolarla.

Secondo la disciplina complessiva, mentre i condannati all’ergastolo “comuni” – tendenzialmente autori di omicidi premeditati o aggravati da motivi abietti o futili o commessi nel corso di rapine, estorsioni o violenze sessuali – possono aspirare ad essere ammessi alla liberazione condizionale dopo 26 anni di reclusione (che, in ragione degli sconti di pena per partecipazione all’opera rieducativa, possono ridursi a 20 anni), se i delitti sono aggravati dal metodo mafioso o dalla finalità mafiosa questa possibilità non esiste, a meno che gli stessi non collaborino con la giustizia, aiutando concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l’individuazione o la cattura degli autori dei reati.

Non solo: l’intero regime penitenziario muta per questi ergastolani non collaboranti che, al contrario di quelli comuni, non possono accedere nemmeno ai benefici penitenziari diversi dai permessi premio e, quindi, alla semilibertà dopo 20 anni di pena (che, in ragione degli sconti già menzionati, possono ridursi a 15 anni) e, nella fase finale dell’espiazione della pena, alla detenzione domiciliare e all’affidamento in prova al servizio sociale.

2. L’istituto della liberazione condizionale

La liberazione condizionale è un istituto già presente nel codice penale del 1930: dopo aver scontato una parte consistente della pena (almeno metà; se si tratta di recidivo, tre quarti), il detenuto che ha tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento e che ha risarcito il danno provocato dai suoi delitti, può essere scarcerato rimanendo peraltro, sottoposto a libertà vigilata per un certo periodo (quindi soggetto a controlli, a limitazioni e a obblighi). Se, in questo periodo non commette reati e ottempera agli obblighi derivanti dalla libertà vigilata, la pena residua, che non era stata scontata in conseguenza della scarcerazione, si estingue; nel caso contrario, la liberazione condizionale viene revocata, il condannato rientra in carcere per scontare la pena residua e non può chiedere nuovamente di ottenere il beneficio.

Nel disegno originario del codice, si trattava di una misura premiale diretta ai condannati per pene detentive temporanee anche consistenti; si potrebbe ritenere un’anticipazione dei benefici penitenziari e delle misure alternative alla detenzione introdotte con l’ordinamento penitenziario del 1975. In effetti, nel quadro normativo attuale, è sempre la magistratura di sorveglianza ad adottare la relativa decisione e la liberazione condizionale è inquadrata nell’ambito del trattamento penitenziario, che prevede una gradualità dei benefici finalizzata a favorire la rieducazione del condannato: dalla riduzione di pena di 45 giorni per semestre applicata al detenuto che partecipa alle proposte trattamentali e non incorre in violazioni disciplinari, ai permessi premio, nei quali il detenuto esce dal carcere per periodi non superiori a 15 giorni, concessi per coloro che mostrano senso di responsabilità e correttezza e partecipano alle attività organizzate negli istituti, alla semilibertà, in cui il detenuto trascorre parte del giorno fuori dall’istituto carcerario per partecipare ad attività lavorative o istruttive, applicata se vi sono le condizioni per un graduale reinserimento del soggetto nella società, alla detenzione domiciliare e all’affidamento in prova al servizio sociale per la fase finale dell’esecuzione della pena, fino, appunto, alla liberazione condizionale.

Per i condannati all’ergastolo, però, l’istituto della liberazione condizionale ha una portata diversa: permette, infatti, di trasformare la pena che, per definizione, è perpetua, in pena temporanea; la possibilità di ottenere, anche dopo molti anni di reclusione, la scarcerazione e il reinserimento nella vita sociale, può cambiare la “qualità” della detenzione e mantenere viva la finalità della rieducazione della pena imposta dalla Costituzione.

La possibilità di concessione della liberazione condizionale ai condannati alla pena dell’ergastolo venne introdotta nel 1962; negli anni successivi la pena da scontare per accedere all’istituto venne ridotta ad anni 26, venne precisato che per raggiungere tale misura doveva essere conteggiata anche la riduzione di pena per la liberazione anticipata e, ancora, che la necessità del risarcimento del danno era esclusa se il condannato dimostrava di trovarsi nell’impossibilità di adempiere.

Queste riforme impedirono alla Corte costituzionale di dichiarare la pena dell’ergastolo illegittimo, sul presupposto che la perpetuità assoluta della pena contrasta con la sua umanità e con la finalità rieducativa. La Consulta, nel 1997, stabilì che, al contrario degli altri detenuti, i condannati all’ergastolo già ammessi alla liberazione condizionale, successivamente revocata per consumazione di reati o violazione degli obblighi, potevano nuovamente avanzare richiesta di ottenere il beneficio, proprio per impedire che la pena residua tornasse ad essere inevitabilmente perpetua.

3. La scelta di politica criminale fatta dal legislatore

Il decreto-legge 152 del 1991, introducendo nell’ordinamento penitenziario l’art. 4 bis, il cui contenuto è esplicitato fin dall’epigrafe (Divieto di concessione dei benefici e accertamento della pericolosità dei condannati per alcuni delitti), intervenne sul regime dei benefici penitenziari nei confronti dei soggetti condannati per determinati reati.

A seguito della strage di Capaci del 23/5/1992, il legislatore vietò per i delitti aggravati dal metodo o dalla finalità mafiosa e per quelli di partecipazione ad associazione mafiosa o ad associazione finalizzata a traffico di sostanze stupefacenti o di sequestro di persona a scopo di estorsione la concessione dei benefici penitenziari e della liberazione condizionale salvo il caso in cui il condannato avesse collaborato con la giustizia. La normativa ha visto negli anni successivi numerose modifiche, dovute a pronunce della Corte costituzionale o a interventi del legislatore, sia mediante l’inserimento nell’elenco altri delitti di natura differente, sia prevedendo l’ipotesi della collaborazione impossibile o irrilevante per essere stati i fatti delittuosi integralmente accertati, consentendo in questi casi la concessione dei benefici (e, quindi, anche della liberazione condizionale) purché siano acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata (art. 4 bis comma 1 bis).

È rimasto fermo, comunque, il nucleo della scelta di politica criminale fatta dal legislatore: un soggetto che è stato partecipe ad un’associazione mafiosa o che ha commesso delitti con il metodo mafioso o per finalità mafiose non è meritevole dei benefici penitenziari né, tanto meno, della liberazione condizionale se non ha collaborato con la giustizia, in quanto viene formulata nei suoi confronti una presunzione assoluta di pericolosità non superabile se non con la collaborazione; se la commissione di determinati delitti dimostra l’appartenenza o il collegamento dell’autore alla criminalità organizzata, solo la collaborazione con la giustizia è idonea a dimostrare l’intervenuta rescissione di quei collegamenti la cui permanenza, in caso contrario, è presunta.

Questa presunzione – lo conferma espressamente la Corte costituzionale – non è affatto irragionevole: la partecipazione ad un’associazione di stampo mafioso implica un’adesione stabile ad un sodalizio fortemente radicato sul territorio, caratterizzato da una fitta rete di collegamenti personali, dotato di forza incriminatrice e capace di protrarsi nel tempo. La Consulta conferma quanto accertato ripetutamente dai processi: il vincolo associativo può rimanere stabile nonostante lunghe carcerazioni e il soggetto, a meno di compiere una scelta di distacco radicale, tendenzialmente rimane mafioso per tutta la vita.

La collaborazione con la giustizia costituisce, appunto, una scelta di distacco radicale perché contraddice per sua natura il vincolo associativo, contribuendo il collaborante a individuare e a far catturare e condannare per i delitti commessi soggetti ai quali, fino a quel momento, era legato indissolubilmente.

Come è ovvio, la preclusione dei benefici penitenziari ai mafiosi che non collaborano con la giustizia non si giustifica soltanto con la portata individuale della scelta collaborativa da parte del singolo detenuto, ma è finalizzata ad ottenere – così come è avvenuto in questi decenni – un aiuto spesso decisivo per la lotta dello Stato contro le associazioni criminali e per la scoperta e la punizione degli autori di gravissimi reati.

4. Il ripensamento della Corte costituzionale sulla spinta della Corte EDU

La scelta legislativa era stata più volte ritenuta legittima dalla Corte costituzionale: in particolare, con la sentenza n. 135 del 2003, la Consulta rimarcava che la preclusione ai benefici penitenziari e alla liberazione condizionale non era frutto di un automatismo legislativo, ma derivava dalla scelta del condannato di non collaborare, pur essendo nelle condizioni di farlo.

Sulla spinta della Corte EDU, tuttavia, la Corte costituzionale è sostanzialmente tornata sui suoi passi, valutando in maniera differente la collaborazione o la non collaborazione del detenuto.

In primo luogo si sottolinea che, così come la collaborazione del condannato può essere frutto di valutazione utilitaristiche e non comportare inevitabilmente l’abbandono della scelta di vita originaria, allo stesso modo la scelta di non collaborare può essere determinata da ragioni estranee al mantenimento dei rapporti con le associazioni criminali: in effetti, secondo la Corte EDU, la dissociazione con l’ambiente mafioso può esprimersi in modo diverso dalla collaborazione con la giustizia; la presunzione di mantenimento di collegamento con le associazione criminali derivante dalla scelta di non collaborare impedisce di valutare il percorso rieducativo compiuto dal detenuto nei lunghi anni della detenzione; infine, la presunzione è frutto di una generalizzazione che può essere smentita dai dati dell’esperienza: ad esempio, l’associazione criminale di cui il condannato faceva parte potrebbe essere scomparsa, perché sgominata o estintasi.

In secondo luogo, la Consulta dubita che la scelta di collaborare o meno sia sempre effettivamente “libera”: la collaborazione può richiedere la denuncia a carico di terzi, può comportare pericoli per i parenti del detenuto e può rischiare di determinare autoincriminazioni anche per fatti non ancora giudicati.

Sotto un diverso profilo, la Corte costituzionale ha ritenuto che, se è legittimo attribuire una valenza premiale alla collaborazione del detenuto, è illegittimo aggravare il trattamento penitenziario dei detenuti non collaboranti «in conseguenza del fatto che il detenuto esercita la facoltà di non prestare partecipazione attiva a una finalità di politica criminale e investigativa dello Stato» (sentenza n. 253 del 2019); con espressione molto forte – non ripetuta, però, nell’ordinanza qui in commento – la Corte affermava che l’attuale normativa «opera una deformante trasfigurazione della libertà di non collaborare (…) che certo l’ordinamento penitenziario non può disconoscere ad alcun detenuto».

In definitiva, secondo la Corte costituzionale, perché la normativa sia legittima la presunzione su cui si fonda la preclusione dell’ergastolano non collaborante ai benefici penitenziari e alla liberazione condizionale deve trasformarsi da assoluta a relativa, cosicché il presupposto deve poter essere oggetto di “specifica e individualizzante valutazione da parte della magistratura di sorveglianza”.

5. La soluzione da molti auspicata

Se questa impostazione aveva indotto la Consulta a dichiarare illegittima la preclusione ai permessi premio ai detenuti, anche condannati all’ergastolo, per delitti di partecipazione ad associazione mafiosa o commessi con metodo mafioso o per finalità mafiose, che non avessero prestato la collaborazione con la giustizia (sentenza n. 253 del 2019), con riferimento all’accesso alla liberazione condizionale la Corte si è fermata, ritenendo rischioso un intervento meramente “demolitorio”, sia con riferimento al complessivo equilibrio della disciplina sia per le esigenze di prevenzione generale e di sicurezza collettiva.

La Corte si è resa conto, infatti, che la posta in gioco è ancora più radicale, soprattutto perché l’accesso alla liberazione condizionale determina, per il condannato all’ergastolo, l’estinzione della pena e il definitivo riacquisto della libertà.

Occorre, quindi, un intervento del legislatore che deve compiere le scelte di politica criminale che una sentenza di illegittimità costituzionale non può comportare.

In effetti, la soluzione da molti auspicata – anche dall’ordinanza di rimessione – era quella di riprodurre anche per la liberazione condizionale la disciplina risultante dalla declaratoria di illegittimità costituzionale della disciplina dei permessi premio: attribuire ai Tribunali di Sorveglianza il compito di valutare, anche per i condannati all’ergastolo per delitti di contesto mafioso che non collaborano con la giustizia, la sussistenza dei presupposti per la concessione della liberazione condizionale, vale a dire sia l’avvenuto ravvedimento che l’esclusione di collegamenti con la criminalità organizzata e del pericolo del ripristino degli stessi.

Si tratta di una soluzione che sembra esaltare il ruolo della Magistratura di Sorveglianza ma che appare oltremodo rischiosa, proprio per il pericolo di pressioni pesanti per una decisione che – come sottolinea la Consulta – determina l’estinzione definitiva di una pena e la sostanziale restituzione alla libertà anticipata di soggetti responsabili di delitti efferati compiuti nell’ambito di un’associazione criminale avente una fortissima capacità di intimidazione.

L’azione di intimidazione potrebbe essere rivolta anche nei confronti degli operatori penitenziari, le cui valutazioni possono portare al giudizio del Tribunale di Sorveglianza di certezza dell’avvenuto ravvedimento del condannato.

Sotto un altro aspetto, la valutazione dell’inesistenza di collegamenti con la criminalità organizzata e del pericolo di ripristino di tali collegamenti che il Tribunale di Sorveglianza sarebbe chiamato a fare (si tratta dell’ulteriore requisito preteso dalla Corte Costituzionale per superare la preclusione all’accesso ai permessi premio degli ergastolani non collaboranti) rischia di basarsi su informazioni prive di certezza da parte delle Forze di polizia o delle Direzioni Antimafia, con il pericolo che la verifica del requisito assuma le forme di un adempimento burocratico.

In fondo, il reale rischio è che – di fatto – la collaborazione con le Forze di polizia e con l’Autorità giudiziaria perda di rilevanza e, quindi, venga meno o si riduca in maniera consistente. Non è certo questo il luogo per criticare la decisione della Consulta – anche perché non avrebbe alcuna utilità – ma appare piuttosto sorprendente la raffigurazione, contenuta nella sentenza n. 253 del 2019 e nell’ordinanza in commento, della collaborazione dei condannati per reati di contesto mafioso come “frutto di mere valutazioni utilitaristiche”, spesso dovuta a molte ragioni “non sempre commendevoli” e contestualmente della mancata collaborazione di altri come esercizio di una libertà innegabile, di un vero e proprio diritto a fronte delle esigenze investigative e di politica criminale dello Stato, e insieme come scelta drammatica, anzi “tragica”, tra la propria libertà, acquistata a rischio di pericoli per i propri cari, con la necessità di denuncia a carico di terzi e con il rischio di autoincriminazioni per fatti non ancora giudicati, e la rinuncia ad essi.

Sembra davvero una rappresentazione in parte deformata. I soggetti di cui si parla – si ricordi: condannati all’ergastolo – si sono resi responsabili di delitti efferati compiuti nell’ambito di associazione criminali la cui pericolosità è nota e da tutti valutata, contro le quali lo Stato combatte da decenni a prezzo del sacrificio di cittadini, appartenenti alle Forze dell’ordine, avvocati, magistrati. Che questi soggetti si prestino a collaborare con lo Stato per motivi utilitaristici – cioè per ottenere benefici, riduzioni di pena ecc. – non è certo una sorpresa, ma è sostanzialmente un presupposto della normativa: la Stato accetta di prestare ad essi utilità per ottenere vantaggi nella lotta contro il crimine organizzato. In ogni caso, a ben vedere, anche l’ergastolano che collabora con la giustizia, per ottenere la liberazione condizionale, deve dimostrare al Tribunale di Sorveglianza il suo “sicuro ravvedimento” (Sez. 1, Sentenza n. 12782 del 24/02/2021 Cc., dep. 02/04/2021, Rv. 280864 – 0).

Interessa, piuttosto, la diversa figura dell’ergastolano che non collabora: i motivi di questa scelta possono essere più vari, ma la stessa Corte Costituzionale riconosce che il principale, che è lecito presumere, è la permanenza dei contatti con la criminalità organizzata, quel sentirsi ancora legato ad un’affiliazione o a un contesto che, tendenzialmente, dovevano essere – quelli sì – perpetui.

Quali sono i motivi differenti che potrebbero giustificare la mancanza di collaborazione? La Corte ne elenca tre: il pericolo per la sicurezza dei propri cari che, peraltro, potrebbe essere annullato o ridotto dalle attività ordinarie o straordinarie già svolte dalle Forze di Polizia; il pericolo di autoincriminazione per fatti non ancora giudicati: un pericolo che, dal punto di vista pratico, è sostanzialmente irrilevante poiché la mancata collaborazione determina l’impossibilità della liberazione condizionale; la necessità di una denuncia a carico di terzi: quest’ultima motivazione appare davvero sorprendente.

In effetti, occorre chiarire – e la Corte costituzionale sembra non volerlo fare fino in fondo, soprattutto nell’ordinanza n. 197 – se la scelta di non collaborare sia un vero e proprio diritto a tutela della dignità della persona del detenuto ovvero se debba avere una motivazione adeguata. Il Tribunale di Sorveglianza di Perugia, nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale che aveva dato luogo alla sentenza n. 253 del 2019 sui permessi premio, rimarcava che la mancata collaborazione potrebbe derivare dal «rifiuto di causare la carcerazione di altri con i quali si abbia o si sia avuto un legame familiare o affettivo» o ancora dal «rifiuto di accedere alla collaborazione perché non si vuole essere tacciati di averlo fatto soltanto per calcolo utilitaristico, per una riduzione di pena o per ottenere un beneficio penitenziario»: cioè, a ben vedere, si rifiuta la collaborazione per difendere una propria “dignità criminale”, per non compiere un atto che sarebbe censurato da coloro che conoscono il soggetto e che  ritenevano non avrebbe mai detto una parola sui complici da perfetto mafioso.

Attribuendo valore a questa motivazione, la mancata collaborazione con la giustizia viene, appunto, elevata a diritto indiscutibile e sostanzialmente non valutabile – il soggetto non collabora perché ritiene “giusto” non collaborare ‒ con la conseguenza che la differenza di trattamento a nei confronti dei collaboranti e dei non collaboranti perde una giustificazione effettiva, contro le stesse indicazioni della Corte costituzionale.

6. Le indicazioni della Consulta

Benché la Consulta abbia rimesso le scelte al legislatore, numerose sono le indicazioni e le considerazioni contenute nella ordinanza: indicazioni di cui tenere conto, perché «sarà compito della Corte di verificare ex post la conformità a Costituzione delle decisioni effettivamente assunte», come specifica l’ordinanza.

In primo luogo, la Corte non smentisce del tutto quanto affermato nella sentenza n. 135 del 2003 in ordine alla libertà della scelta dell’ergastolano di non collaborare: questa libertà non è negata del tutto, ma è “dubbia”; essa “può assumere una portata drammatica” e “in casi limite può trattarsi di una scelta tragica”; quindi si tratta di casi eventuali che non possono essere presunti – perché resta valida la presunzione opposta: la mancata collaborazione come indice di permanenza del vincolo associativo – e devono pertanto, essere accertati e dimostrati.

Ecco che, tra le scelte che il legislatore è chiamato a fare in attuazione dell’indicazione della Consulta, viene menzionata quella di far emergere «le specifiche ragioni della mancata collaborazione». In altre parole, la normativa che preclude la liberazione condizionale agli ergastolani non collaboranti sarebbe legittima purché prevedesse la possibilità di tenere conto delle “specifiche ragioni” che impediscono al detenuto di collaborare, che rendono non libera la scelta di accedere a quello scambio, forse non commendevole, ma che lo Stato continua ad offrire; una impossibilità che si affiancherebbe a quella della collaborazione impossibile già regolata dall’art. 4 bis comma 1 bis ord. pen.

Una normativa potrebbe, quindi, prevedere l’onere dell’ergastolano per reati aggravati dal contesto mafioso di esplicitare i motivi per cui non intende collaborare con la giustizia – potrebbe trattarsi di una dichiarazione per la quale si dispone la inutilizzabilità assoluta ai fini processuali ‒ nonché la possibilità per gli organi statali di verificare la fondatezza di tali motivi e di accertare, altresì, se gli stessi sono superabili (ciò vale, in particolare, per la protezione dei soggetti vicini al detenuto). Si deve ribadire che, tra gli specifici motivi, non dovrebbero essere considerati validi quelli basati sulla “dignità criminale” del soggetto, che ritenga “non commendevole” accusare e far perseguire altri soggetti autori di gravi delitti: lo scambio tra Stato e detenuto collaborante viene offerto per motivi che il soggetto – che, peraltro, è già stato ritenuto responsabile di efferati delitti – può ritenere non particolarmente apprezzabili, ma che lo Stato, al contrario, valorizza come importanti.

In secondo luogo – come ripetutamente indica la Consulta – presupposto di ammissibilità di una domanda di liberazione condizionale da parte di ergastolano per delitti di contesto mafioso non collaborante dovrebbe essere la non sottoposizione al regime di cui all’art. 41 bis ord. pen. In effetti, quel regime viene prescritto per il detenuto per i quali sussistono elementi tali da far mantenere la sussistenza di collegamenti con un’associazione criminale e viene prorogato qualora risulta che la capacità di mantenere detti collegamenti non è venuta meno. Si tratta di regime disposto dal Ministro della Giustizia ma sottoposto ad un controllo giurisdizionale (reclamo davanti al Tribunale di Sorveglianza di Roma, ricorso per cassazione per violazione di legge) che la stessa Corte costituzionale ha ritenuto legittimo.

In terzo luogo, occorre porre l’attenzione sul giudizio che il Tribunale di Sorveglianza è chiamato a compiere nei confronti dell’ergastolano non collaborante che chiede di essere ammesso alla liberazione condizionale: il detenuto – stabilisce l’art. 176 cod. pen. – deve avere tenuto durante il tempo di esecuzione della pena un comportamento tale da “far ritenere sicuro il suo ravvedimento”; come si vede, si tratta di una valutazione che deve essere certa e non soltanto probabilistica e che non contiene una prognosi, ma un accertamento di un fatto già avvenuto.

In altre parole, il Tribunale di Sorveglianza può concedere un permesso premio ai detenuti che hanno mostrato di essere responsabili e corretti per permettere loro di coltivare interessi affettivi, culturali o di lavoro, ma si tratta di un beneficio breve, circondato da cautele, revocabile, finalizzato a verificare il progresso trattamentale; analogamente, le altre misure alternative alla detenzione vengono concesse con analogo giudizio probabilistico e prognostico; al contrario, se concede la liberazione condizionale, il Tribunale deve dare atto che il ravvedimento del detenuto è già sicuramente avvenuto in precedenza.

Non solo: ciò che viene accertato non è un fatto – seppure di carattere psichico – di scarso rilievo, perché la parola “ravvedimento” porta con sé l’indicazione di una integrale e definitiva decisione di abbandonare una vita criminale, la cui negatività deve essere riconosciuta dal soggetto, e di reinserirsi nella società.  La nozione di “ravvedimento” implica la realizzazione, da parte del condannato, di comportamenti oggettivi dai quali desumere la netta scelta di revisione critica operata rispetto al proprio passato, che parta dal riconoscimento degli errori commessi e aderisca a nuovi modelli di vita socialmente accettati (Sez. 1, Sentenza n. 45042 del 11/07/2014 Cc., dep. 30/10/2014, Rv. 261269 – 01); non consiste semplicemente nella ordinaria buona condotta del condannato, necessaria per fruire dei benefici previsti dall’ordinamento penitenziario, ma implica comportamenti positivi dai cui poter desumere l’abbandono delle scelte criminali, tra i quali assume particolare significato la fattiva volontà del reo di eliminare o di attenuare le conseguenze dannose del reato (Sez. 1, Sentenza n. 486 del 25/09/2015 Cc., dep. 08/01/2016, Rv. 265471 – 01), tanto che l’adempimento delle obbligazioni civili nascenti dal reato assume rilievo ai fini della verifica, non tanto dell’avvenuta eliminazione del pregiudizio cagionato, quanto piuttosto della serietà della revisione critica del condannato rispetto alle pregresse scelte criminali (Sez. 5, Sentenza n. 11331 del 10/12/2019 Cc., dep. 03/04/2020, Rv. 279041 – 01).

Senza dubbio, ravvedimenti di questo genere possono avvenire in carcere, soprattutto dopo una lunga detenzione: si deve tenere conto, però, che, per l’ergastolano per delitti commessi in contesto mafioso non collaborante, sussiste una presunzione di pericolosità che la Consulta ha confermato, una presunzione di “conservazione dei legami con l’organizzazione criminale di originaria appartenenza”.

Ecco che risulta necessaria una duplice severa valutazione che permetta al Tribunale di Sorveglianza di annullare questa presunzione sotto due profili: accertando (nel senso letterale del termine, verificando con certezza: quindi in senso più “forte” di quanto preteso dalla Corte costituzionale per la concessione dei permessi premio) che devono essere esclusi sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, sia il pericolo di ripristino di tali collegamenti; nonché, ancora, accertando che la mancata collaborazione – le cui specifiche motivazioni devono essere, appunto, esplicitate e verificate – non incida sul giudizio di un sicuro ravvedimento del detenuto ottenuto dalla valutazione del suo comportamento nel corso della detenzione.

In un passo dell’ordinanza, la Consulta sottolinea che «la valutazione in concreto di accadimenti idonei a superare la presunzione dell’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata (…) deve rispondere a criteri di particolare rigore … per l’accesso alla liberazione condizionale di un ergastolano (non collaborante) per delitti collegati alla criminalità organizzata e per la connessa valutazione del suo sicuro ravvedimento, sarà quindi necessaria l’acquisizione di altri, congrui e specifici elementi, tali da escludere sia l’attualità dei suoi collegamenti con la criminalità organizzata, sia il rischio del loro futuro ripristino».

Come si vede, è un giudizio sicuramente arduo e per esso sembra necessario che il legislatore disegni dei criteri adeguati per non lasciare assoluta discrezionalità ai Tribunali di Sorveglianza, anche per prevenire pressioni e intimidazioni cui si è già fatto cenno.

7. Le indicazioni non vincolanti per il legislatore

La Corte costituzionale fornisce altre indicazioni che, tuttavia, non sembrano vincolanti per il legislatore.

In primo luogo, restando al tema degli ergastolani non collaboranti per delitti di contesto mafioso, osserva che stessi potrebbero essere ammessi ai permessi premio (in forza della sentenza n. 253 del 2019) e, in ragione della normativa da approvare, anche alla liberazione condizionale: ma «resterebbe loro inibito l’accesso alle altre misure alternative – lavoro all’esterno e semilibertà – cioè proprio alle misure che invece normalmente segnano, in progressione dopo i permessi premio, l’avvio verso il recupero della libertà». La Corte ne deduce che «un accoglimento immediato delle questioni proposte, in definitiva, comporterebbe effetti disarmonici sulla complessiva disciplina in esame».

Si tratta di considerazioni la cui portata non sembra adeguatamente valutata dalla Consulta.

Come si è visto, l’ordinanza si fonda sulla illegittimità costituzionale di una normativa che configuri l’ergastolo come una pena perpetua sia in fatto che in diritto, risultando, invece, necessario che l’ergastolano continui ad intravedere una concreta possibilità di terminare la pena detentiva, perfino nel caso di liberazione condizionale concessa e poi revocata per consumazione di reati o violazione degli obblighi (sentenza n. 161 del 1997). Questa esigenza – che è quella che muove anche la Corte EDU – non implica affatto il riconoscimento all’ergastolano non collaborante di tutte le possibilità trattamentali offerte agli altri detenuti. Quando la liberazione condizionale venne riconosciuta anche a favore dei detenuti condannati all’ergastolo (1962), la misura non era stata affatto prevista come esito finale di un percorso costituito dalla fruizione di misure alternative alla detenzione: si può avere “ravvedimento” del detenuto, dopo molti anni di detenzione, anche se lo stesso non ha usufruito della semilibertà o dell’ammissione al lavoro all’esterno.

Può sembrare una posizione molto rigorosa ma – tenendo conto della personalità dei soggetti di cui la Corte Costituzionale, con l’ordinanza in epigrafe, si occupa – la stessa è legata alla concreta uscita dal carcere, con tutti i pericoli che si possono facilmente immaginare, in tempi molto brevi: per il lavoro all’esterno, dopo dieci anni (che, in forza della liberazione condizionale, potrebbero diventare poco più di sette anni) mentre per la semilibertà, dopo 20 anni, riducibili a 15 in forza della liberazione anticipata.

Ben potrebbe, quindi, il legislatore non prevedere l’automatica estensione ai condannati all’ergastolo non collaboranti di tutti gli istituti penitenziari o, quanto meno, la loro applicazione con limiti più rigorosi rispetto agli altri condannati all’ergastolo.

8. Conclusioni

Il tema degli effetti estensivi dell’ordinanza n. 97 del 2021 e della normativa approvanda è, in realtà, più ampia.

Si deve ricordare che, con la sentenza n. 253 del 2019 sui permessi premio, la Consulta, benché le questioni fossero state sollevate con riferimento alla preclusione alla misura nei confronti degli ergastolani per delitti di contesto mafioso non collaboranti, estese la pronuncia a tutti i detenuti per i delitti compresi nell’art. 4 bis ord. pen. – di carattere mafioso o meno – che non collaborano con la giustizia ritenendo che, in mancanza di tale estensione, la disciplina di risulta sarebbe risultata incoerente.

Si tratta di valutazione che, se è logica con riferimento ad un istituto come il permesso premio – una sospensione breve e controllata della detenzione – non è affatto necessitata con riferimento alla liberazione condizionale che presuppone un giudizio di sicuro ravvedimento del condannato e determina l’estinzione definitiva della pena. In altre parole, ben si potrebbe ritenere che, per i condannati per i delitti di contesto mafioso ad una pena detentiva temporanea, sia legittimo non estendere la possibilità di accedere alla liberazione condizionale in caso di mancata collaborazione con la giustizia permessa, invece, ai detenuti all’ergastolo.

Come più volte sottolineato, l’ergastolo è una pena particolare, per la quale sussiste la necessità costituzionale di permettere sempre la possibilità di un suo termine anticipato; un’esigenza che non tocca affatto gli altri soggetti condannati a pena temporanea.

Un’ultima indicazione della Corte costituzionale riguarda la possibilità di introdurre «prescrizioni peculiari che governino il periodo di libertà vigilata del soggetto in questione». In effetti, il condannato all’ergastolo “comune” ammesso alla liberazione condizionale è sottoposto per legge alla libertà vigilata, una misura di sicurezza in forza della quale il condannato è soggetto alla sorveglianza dell’autorità di pubblica sicurezza e per la quale sono imposte dal giudice prescrizioni idonee ad evitare le occasioni di nuovi reati.

Se il pericolo incombente – nonostante il giudizio di avvenuto ravvedimento del condannato – è quello della possibilità che lo stesso riprenda i contatti con l’associazione di appartenenza o, comunque, con l’ambiente criminale nell’ambito del quale aveva commesso i delitti, è evidente che il legislatore dovrà disegnare obblighi coerenti con la necessità di prevenire questo pericolo.

L'articolo L’ergastolo “ostativo” dopo l’intervento della corte costituzionale compete al parlamento tenere in equilibrio esigenze di sicurezza e garanzie: prospettive e ipotesi di lavoro proviene da L-JUS.

Sommario: 1. La Corte costituzionale sull’art. 580 c.p.: gli incerti delle pronunce manipolative in materia penale ‒ 2. Oltre i “limiti dell’impugnazione” ‒ 2.1. Segue. a) l’ordinanza n. 207 del 2018 ‒ 2.2.  Segue. b) la sentenza n. 242 del 2019 ‒ 3. Una sentenza “erga omnes” o “inter partes”? ‒  4. Dalla uguaglianza dei malati alla disuguaglianza degli agevolatori ‒ 5. Riserva di legge e determinatezza alla prova della manipolazione del precetto penale ‒ 6. Uno strano assorbimento ‒ 7. Conclusioni.

1. La Corte costituzionale sull’art. 580 c.p.: gli incerti delle pronunce manipolative in materia penale

È trascorso circa un anno da quando la Corte costituzionale, con la sentenza n. 242 del 25 settembre 2019 (dep. 22 novembre 2019), ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 580 c.p. Non è più tempo, dunque, di commentarne ulteriormente il merito, sul quale, peraltro, numerosi ed autorevoli pareri sono immediatamente intervenuti e si sono susseguiti.

Piuttosto, è il tempo dopo il quale (la c.d. “giusta distanza”) possiamo guardare agli effetti della sentenza non più sotto la lente particolare del caso Cappato, ma nel contesto generale su cui la dichiarazione di incostituzionalità dovrebbe per definizione dispiegare i suoi effetti. Operazione – questa – a maggior ragione necessaria, se si considera, come probabilmente emergerà nel prosieguo, che la pronuncia risente della sua formulazione tutta parametrata sul caso concreto anziché in termini generali.

In questa prospettiva, sembra utile appuntare l’attenzione su alcuni aspetti che forse meno hanno costituito oggetto di riflessione. Essi rimandano agli scenari che, alla luce di questa sentenza, potrebbero non arbitrariamente prefigurarsi in occasione di futuri interventi della Corte nella materia penale e attengono più specificamente alla verifica dell’osservanza, nella vicenda in questione, dei caratteri propri del giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

Il modello di questo tipo di giudizio è noto. Un giudice, nel corso del processo, dubita della conformità a costituzione di una disposizione di legge. Secondo l’art. 23 L. 87/53 solleva “questione di legittimità costituzionale mediante apposita istanza”, indicando: a) le disposizioni della legge viziata di illegittimità costituzionale; b) le disposizioni della Costituzione che si assumono violate.

E ciò che ha fatto (se fondatamente o meno, era appunto l’oggetto del giudizio della Corte costituzionale) la Corte d’Assise di Milano nel processo Cappato: i giudici hanno denunciato l’incostituzionalità dell’art. 580 c.p. – perché in contrasto con gli art. 3, 13 comma 2 e 117 Cost. – nella parte in cui incrimina le condotte di aiuto al suicidio a prescindere dal loro contributo alla determinazione o al rafforzamento del proposito suicidario e in subordine – perché in contrasto anche con gli art. 25 comma 2 e 27 comma 3 Cost. – nella parte in cui prevede che le condotte di agevolazione al suicidio che non incidano sul percorso deliberativo dell’aspirante suicida, siano sanzionabili con la stessa pena prevista per l’istigazione.

E, di conseguenza, ci si aspetterebbe che la Corte, ove accolga la questione come proposta dal giudice a quo, dichiari «nei limiti dell’impugnazione, quali sono le disposizioni legislative illegittime» e quelle la cui illegittimità derivi dalla decisione adottata (art. 27 L. 87/53). Con l’effetto, pure questo abbastanza semplice, che «le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione» (art. 30 comma 3 L. 87/53).

In via di prima approssimazione, si può dire che nel caso Cappato il rispetto di questo schema lineare è rimasto non poco sfuggente. A una lettura appena più approfondita, per esempio, non risulta proprio chiaro, in definitiva, quale sia la disposizione illegittima e quale la disposizione che cessa di avere applicazione dal giorno successivo.

I giuristi – beninteso – sono avvezzi da tempo a misurarsi con l’arricchimento della tipologia delle decisioni della Corte costituzionale, la cui vasta gamma non c’è davvero bisogno di ricordare in questa sede. Non raramente, quindi, si trovano a dover ricercare la risposta ai dubbi di costituzionalità nelle complesse pieghe di sentenze manipolative, additive, sostitutive, ecc.

E tuttavia il criterio per valutare le sentenze impostesi nella prassi, che sfuggono alla schematica catalogazione delle sentenze delle Corte – di accoglimento o di rigetto – strettamente desumibile dalla legge, è pur sempre quello di verificare in concreto se i passaggi fondamentali del processo decisorio costituzionale e gli effetti che ne derivano siano riconducibili alle poche e chiare disposizioni della L. n. 87/1953, la quale rimane la legge ordinaria di riferimento per «il funzionamento della Corte costituzionale» (art. 137 comma 2 Cost.).

Si tratta di una verifica da condurre soprattutto nella prospettiva del consociato, che deve osservare la legge, o anche solo del giudice ordinario, che della legge deve fare applicazione. Non degli specialisti o dei maitre à penser, che sembra la Corte abbia scelto (forse inconsapevolmente) come propri principali interlocutori e che hanno monopolizzato il dibattito prima, “durante” e dopo il giudizio di costituzionalità.

2. Oltre i “limiti dell’impugnazione”

Questa ricognizione non può che muovere dalla valutazione della coerenza tra la decisione della Corte ed i termini in cui la questione di costituzionalità era stata impostata dal giudice a quo.

Ai giudizi sulle leggi trova applicazione un principio del diritto processuale comune, che si suole esprimere nella formula della “corrispondenza tra chiesto e pronunciato”, il cui significato consiste, sostanzialmente, nel divieto per il giudice costituzionale di allargare di propria iniziativa il thema decidendum della controversia sottopostagli^[1].

L’art. 27 L. 87/53, infatti, stabilisce che la Corte pronuncia «nei limiti dell’impugnazione»^[2]. L’ordinanza di rimessione contiene la determinazione del thema decidendum, che è costituito dalla norma sospettata di incostituzionalità rispetto alla norma costituzionale o alle norme costituzionali invocate come parametri. E si ritiene che tale determinazione sia di fondamentale importanza, perché la Corte costituzionale è chiamata a giudicare della questione di legittimità costituzionale così come individuata dal giudice a quo nella sua ordinanza, senza poter modificare i parametri (norma ordinaria e norma costituzionale) in essa richiamati^[3].

Oggetto del giudizio della Corte, dunque, sono, in linea di principio, soltanto le norme denunciate nel ricorso o nell’ordinanza; e a parametro del giudizio stesso sono da assumere esclusivamente le norme costituzionali nei confronti delle quali la questione era stata proposta. Pertanto, la Corte giudica della questione di cui è stata investita, nei termini in cui era stata impostata; ove ritenesse che non sussista contrasto con le norme costituzionali invocate, non potrebbe spingersi a ricercare se le disposizioni denunciate non contrastino, invece, con altre norme costituzionali, delle quali non era stata dedotta violazione^[4].

È vero che non raramente la Corte giudica norme diverse da quelle denunciate dal giudice a quo, per esempio con il richiamo a norme costituzionali non prese in considerazione dal rimettente oppure mediante l’estensione della questione di legittimità costituzionale a disposizioni di legge non denunciate, e così mostrando di dare al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato un significato quantomeno flessibile^[5].

Ma è vero pure che, anche di recente, la Corte ha ripetutamente riaffermato, in diverse pronunce, il principio secondo cui «l’oggetto del giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale è limitato alle disposizioni e ai parametri indicati nell’ordinanza di rimessione, sicché non possono essere presi in considerazione ulteriori questioni o profili di costituzionalità dedotti dalle parti (…) volti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto della stessa ordinanza»^[6].

Il fondamento del principio della “corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato”, applicato al processo costituzionale, è stato variamente individuato nella «funzione di circoscrivere a quanto strettamente necessario il potere della Corte di provocare la caducazione di leggi o norme di legge»^[7]; ovvero di diminuire «il livello di politicità del giudizio»^[8]; o ancora di «limitare l’attivismo giudiziario»^[9].

Non bisogna dimenticare, infatti, che nel disegno originario, il ruolo della Corte costituzionale è quello di legislatore puramente “negativo”, vincolato alla rigida alternativa tra accoglimento e rigetto della questione. Il compito di attuare e svolgere a livello legislativo i principi costituzionali, così come quelli di conformare ad essi la legislazione preesistente ovvero di intervenire o meno a seguito delle dichiarazioni di incostituzionalità, sono riservati in positivo al Parlamento^[10].

2.1 Segue. a) l’ordinanza n. 207 del 2018

Ciò detto, pare abbastanza evidente che nel caso Cappato la Corte abbia proceduto ad una vera e propria rielaborazione della questione di costituzionalità prospettata dal giudice rimettente, fuoriuscendo dai “limiti dell’impugnazione”.

Che non si tratti di una arbitraria osservazione dell’interprete, risulta chiaro a leggere testualmente ciò che la stessa Corte afferma fin dalla ordinanza n. 207 del 23 ottobre 2018. Il provvedimento, infatti, riassume efficacemente in apertura petitum e causa petendi dell’autorità giudiziaria rimettente.

La Corte ricorda che il giudice a quo sollecita una rilettura dell’art. 580 c.p. alla luce del principio personalistico enunciato dell’art. 2 e del principio dell’inviolabilità della libertà personale affermato dall’art. 13: «principi alla luce dei quali la vita – primo fra tutti i diritti inviolabili dell’uomo – non potrebbe essere “concepita in funzione di un fine eteronomo rispetto al suo titolare”. Di qui, dunque, anche la libertà della persona di scegliere quando e come porre termine alla propria esistenza».

Richiamati come parametri anche gli artt. 2 e 8 CEDU, i giudici milanesi – sintetizza la Corte – ritengono che «il bene giuridico protetto dalla norma denunciata andrebbe oggi identificato, non già nel diritto alla vita, ma nella libertà e consapevolezza della decisione del soggetto passivo di porvi fine». Con la conseguenza che «la punizione delle condotte di aiuto al suicidio che non abbiano inciso sul percorso deliberativo della vittima risulterebbe ingiustificata e lesiva degli artt. 2, 13, primo comma e 117 Cost.».

E che il thema decidendum proposto dalla Corte d’Assise di Milano non sia equivocabile (ma soprattutto che non sia stato concretamente equivocato), è evidente in un passaggio di poco successivo dell’ordinanza, quando la Corte costituzionale (§3 del Considerato in diritto), in risposta ad una eccezione dell’Avvocatura generale dello Stato, osserva «che il giudice a quo chiede, in via principale, a questa Corte, di rendere penalmente irrilevante l’agevolazione dell’altrui suicidio (…) invoca, dunque, una pronuncia a carattere meramente ablativo»^[11].

Ebbene, a fronte della questione di costituzionalità così formulata, la Corte afferma senza incertezze che «nel merito, la tesi della Corte rimettente, nella sua assolutezza, non può essere condivisa» e che l’assetto legislativo vigente «non può ritenersi contrastante, di per sé, con i parametri evocati». Non con l’art. 2 Cost. da cui, semmai, «discende il dovere dello Stato di tutelare la vita di ogni individuo: non quello – diametralmente opposto – di riconoscere all’individuo la possibilità di ottenere dallo Stato o da terzi un aiuto a morire». Né – aggiunge la Corte – «è possibile desumere la generale inoffensività dell’aiuto al suicidio da un generico diritto all’autodeterminazione individuale, riferibile anche al bene della vita, che il rimettente fa discendere dagli art. 2 e 13, primo comma, Cost.».

E, dopo avere escluso anche che l’art. 580 c. p. si ponga in contrasto con l’art. 8 CEDU, la Corte conclude, pertanto, che «l’incriminazione dell’aiuto al suicidio non può essere ritenuta incompatibile con la Costituzione». Dunque, i giudici costituzionali sgombrano ben presto il campo dai termini in cui il giudice rimettente ha impostato la questione.

Lo schema è piuttosto chiaro. Il giudice a quo: a) dubita tout court della legittimità costituzionale dell’aiuto al suicidio previsto dall’art. 580 c. p. e la Corte ribadisce invece che la norma denunciata sia tuttora «funzionale alla protezione di interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento»; b) indica, inoltre, come parametri del giudizio gli art. 2 e 13 Cost. e la Corte esclude, invece, che da quegli articoli siano desumibili controindicazioni costituzionalmente rilevanti rispetto alla scelta del legislatore di incriminare l’aiuto al suicidio.

Tuttavia^[12], la Corte non ritiene, con questo, esaurito il proprio compito.

Prende specificamente in considerazione la situazione oggetto del giudizio a quo e a partire da essa rimodella il thema decidendum, isolandola come ipotesi nella quale «l’assistenza di terzi nel porre fine alla sua vita può presentarsi al malato come l’unica via d’uscita per sottrarsi (…) a un mantenimento artificiale in vita non più voluto e che egli ha il diritto di rifiutare in base all’art. 32, secondo comma, Cost.». Parametro, quest’ultimo, che la stessa Corte riconosce «non evocato nel dispositivo nell’ordinanza di rimessione»^[13], benché richiamato più volte in motivazione.

Per quali motivi la Corte abbia ritenuto il vulnus costituzionale autonomamente riscontrato come bisognevole di non differibile rimozione e con quali modalità abbia poi immaginato di indirizzare il successivo svolgersi del processo costituzionale, sono aspetti su cui non è necessario in questo momento soffermarsi.

Il richiamo al merito dell’ordinanza n. 207/18 serve, piuttosto, per rilevare ciò che non sempre i numerosi commenti sulla vicenda costituzionale del c.d. fine-vita hanno sufficientemente rimarcato, e cioè che, per dirla con attenta dottrina, «il Giudice costituzionale riscrive completamente l’ordinanza di rimessione, modifica in modo radicale la richiesta del giudice a quo e la sua valutazione dei principi costituzionali coinvolti»^[14].

La Corte, dunque, si spinge oltre il petitum dell’ordinanza di rimessione^[15]. Nonostante abbia di fatto valutato come priva di fondamento l’impostazione seguita dalla Corte d’Assise di Milano, riformula la questione di costituzionalità, correggendo il giudice a quo^[16].

2.2 Segue. b) la sentenza n. 242 del 2019

Se così ampio spazio si è finora riservato all’ordinanza n. 207/18, ciò dipende dal fatto che, secondo un apprezzamento pressoché unanime, la prospettazione della questione in essa contenuta è stata poi confermata dalla sentenza n. 242 del 2019^[17], la quale si pone nel solco tracciato l’anno precedente^[18].

Del resto, la stessa Corte, dopo aver riassunto i rilievi già formulati nell’ordinanza n. 207/18 e «una serie di conclusioni» in essa tratte «in ordine al thema decidendum», premette di confermare «gli uni e le altre», sicché «a essi si salda, in consecuzione logica» la definitiva decisione del giudizio di legittimità costituzionale (§ 2.1 del Considerato in diritto). Ma, verosimilmente indotti anche da qualche osservazione perplessa (affiorata a fatica dal profluvio di commenti entusiastici sul merito, eppure un po’ sbrigativi sulla procedura) in ordine alla sostanziale fuoriuscita della precedente ordinanza dai “limiti dell’impugnazione”, i giudici costituzionali si correggono, in sostanza, sulle modalità di individuazione del thema decidendum, affermando di averlo ricavato dall’ordinanza di rimessione del giudice a quo.

Si dice, infatti, che «all’interno del petitum principale del rimettente, questa Corte ha individuato, nondimeno, una circoscritta area di non conformità costituzionale della fattispecie criminosa» (§ 2.3 del Considerato in diritto). In realtà, mai nell’ordinanza n. 207/18 si era presentata la reimpostazione della questione di legittimità costituzionale come il risultato di una delimitazione dell’area del petitum della Corte d’Assise di Milano.

Piuttosto, il discorso era transitato, anche alquanto “bruscamente”, dall’affermazione della non condivisibilità della tesi del giudice rimettente, a quella secondo cui fosse tuttavia necessario «considerare specificamente situazioni come quella oggetto del giudizio a quo»: dunque, una riqualificazione della questione, collegata, non già alle argomentazioni dei giudici milanesi, bensì direttamente alla «vicenda oggetto del giudizio principale» (§ 8 del Considerato in diritto). Sembra, dunque, che la Corte, voglia anticipare possibili rilievi che nell’irrituale lasso di tempo tra l’udienza “motivata” di rinvio e l’udienza di decisione erano stati prospettati e, quindi, “aggiustare il tiro”.

Di fatto, si tratta quasi di un consiglio implicito ai giudici ordinari di “abbondare” nella prospettazione delle questioni (“il più contiene il meno”^[19]…), così da dare alla Corte la possibilità di intervenire sulle norme al di là e a prescindere dalla fondatezza della questione concretamente proposta. Viceversa, la sentenza omette di approfondire l’altro argomento fondamentale che la Corte aveva utilizzato sin dall’ordinanza n. 207/18 per giustificare il proprio intervento esuberante dai confini dell’ordinanza di rimessione e, al tempo stesso, invasivo del compito “positivo” – riservato al Parlamento – di fare leggi conformi ai principi costituzionali.

La fissazione di una nuova udienza di trattazione e la sospensione del giudizio a quo, infatti, erano stati giustificati alla luce della considerazione che una eventuale pronuncia di inammissibilità con monito al legislatore avrebbe avuto l’effetto di lasciare in vita la norma, in un modo che non poteva «considerarsi consentito nel caso in esame, per le sue peculiari caratteristiche e per la rilevanza dei valori in esso coinvolti». Ebbene, questa ultima affermazione apodittica tale rimane nella sentenza n. 242/2019.

La Corte non spiega, al di là della suggestiva petizione di principio, quali siano le caratteristiche peculiari del caso sottoposto al giudizio della Corte d’Assise di Milano e quali i valori rilevanti in gioco, che l’autorizzano per la prima volta a far seguire alla decisione di illegittimità costituzionale la diretta opzione per una nuova disciplina, che pure sarebbe suscettibile – per sua stessa ammissione – «di risposte differenziate da parte del legislatore» (§ 4 del Considerato in diritto).

Ora, il ricorso ai «poteri di gestione del processo costituzionale» è stato espressamente motivato sulla base dell’esigenza di evitare che, nelle more tra una eventuale pronuncia di inammissibilità ed una nuova questione di legittimità, la disciplina viziata di incostituzionalità continuasse ad operare.

Dunque, le “caratteristiche” e i “valori” del caso dovevano essere evidentemente quelli attinenti alla posizione dell’imputato nel processo a quo. Vale a dire che gli unici interessi suscettibili di essere pregiudicati dal ritardo nella declaratoria di illegittimità e nella adozione di una nuova disciplina legislativa erano quelli riguardanti la libertà personale dell’imputato.

Si tratta, tuttavia, degli interessi in gioco in qualsiasi processo penale, che non sono passibili di variazione a seconda del reato contestato (peraltro, quello di aiuto al suicidio, pur essendo un reato di non marginale entità, non è tra quelli puniti più gravemente nel nostro ordinamento, il che significa che la necessità di un intervento “sostitutivo” sarebbe indirettamente giustificata ogni volta che dovessero venire in questione le numerose fattispecie penali più gravi rispetto all’art. 580 c.p.), tanto più in un processo celebrato a carico di imputato libero.

Eppure, la Corte non ha spiegato perché in questo specifico caso non poteva essere consentita una pronuncia di inammissibilità, ma soprattutto non ha indicato quali sarebbero, al contrario, i casi, egualmente coinvolgenti la libertà personale di un imputato di un reato sospettato di incostituzionalità, in cui si possa consentire – a differenza che nel caso Cappato – l’applicazione di una norma di cui si è preventivamente stimata l’illegittimità.

E anche la via alternativa «della nuova questione di legittimità costituzionale» che la Corte aveva problematicamente prefigurato per arrivare alla dichiarazione di incostituzionalità conseguente all’accertamento dell’inerzia legislativa, giudicandola tuttavia troppo defatigante e lunga, era, di fatto, assai meno incerta e complessa di quanto ipotizzato, se si considera che l’imputato – giudicato, si ripete, a piede libero – si era mostrato ben deciso ad andare avanti (tanto da non aver fatto mistero di essersi autodenunciato strumentalmente, anche allo scopo di provocare una declaratoria di incostituzionalità).

Di guisa che, in caso di eventuale condanna per il reato previsto dall’art. 580 c.p. nella sua formulazione originaria, certamente avrebbe impugnato la decisione e il giudice di secondo grado sarebbe stato nella condizione di valutare se sollevare nuovamente la questione (già proposta, del resto, in quello stesso procedimento innanzi al giudice delle indagini preliminari^[20], senza che il giudizio di infondatezza di quest’ultimo abbia poi impedito di riproporre la questione durante il primo grado). Insomma, nessun reale periculum in mora poteva derivare da una eventuale pronuncia di inammissibilità.

Merita di essere ricordato, infine, un ultimo aspetto problematico della sentenza, che pure può rubricarsi come una ulteriore conseguenza della violazione del principio di corrispondenza tra “chiesto e pronunciato”. Come lucidamente messo in luce da una parte della dottrina, la pronuncia entra in contraddizione con il principio della riserva di giurisdizione nella parte in cui ha introdotto nel dispositivo «un riferimento anche al passato, quando è noto che spetta ai giudici comuni interpretare le decisioni costituzionali in relazione ai propri giudizi»^[21].

Anzi, in motivazione (§7 del Considerato in diritto) la Corte ha in qualche modo obbligato il giudice a quo a verificare la sussistenza dei requisiti procedimentali da essa precedentemente indicati «quali condizioni per la non punibilità dell’aiuto al suicidio». Si tratta di un’altra anomalia strettamente discendente dalla discutibile deviazione della Corte dal percorso tracciato dai “limiti dell’impugnazione”.

Il giudice a quo ha ritenuto rilevante la questione di costituzionalità nei termini in cui l’ha prospettata alla Corte costituzionale. Se quest’ultima – come avvenuto nel caso di specie – modifica la questione, opera un suo autonomo giudizio di rilevanza in termini diversi da quelli proposti dal remittente. Ma il giudice a quo in tanto può disapplicare la norma, come effetto della sentenza della Corte, se la norma è quella la cui questione di costituzionalità aveva lui stesso valutata rilevante. Ove la questione sia un’altra, potrebbe legittimamente ritenere che il giudizio della Corte sia irrilevante per la sua decisione.

Insomma, la Corte d’Assise di Milano non aveva lamentato che l’intervento del medico non scriminasse il reato, ma aveva chiesto la incostituzionalità tout court dell’art. 580 c.p. sul presupposto che chi aiuta a suicidarsi colui che ha deciso per conto proprio e non fornisce un contributo alla determinazione o al rafforzamento del proposito suicidario non offende il bene tutelato dalla norma in quanto l’individuo ha la libertà di decidere quando e come morire. Viene da chiedersi, allora, come faccia la Corte costituzionale a prescrivere al giudice a quo (“dovrà essere verificata”) di valutare se la sua sentenza abbia influenza sul giudizio in corso, laddove la Corte d’Assise di Milano l’aveva invece compulsata per una diversa questione.

3. Una sentenza “erga omnes” o “inter partes”?

Il catalogo delle atipicità riconducibili alla sentenza n. 242/19 è suscettibile di arricchirsi di un ulteriore elemento se si guarda all’aspetto degli effetti della pronuncia di illegittimità costituzionale.

La dichiarazione di incostituzionalità di una norma ha effetti “erga omnes”^[22]. Essa riguarda, cioè, sia i rapporti giuridici che vengono a formarsi nel periodo successivo alla pubblicazione della sentenza di accoglimento, sia quelli ad essa precedenti che non siano giuridicamente esauriti, con l’unica eccezione rappresentata dai rapporti giuridici decisi con sentenza di condanna penale irrevocabile^[23].

Le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, dunque, producono l’annullamento delle norme di legge dichiarate incostituzionali, con la conseguenza della perdita di efficacia della norma incostituzionale nei confronti dell’intero ordinamento e non soltanto delle parti del processo^[24]. La perdita di efficacia con effetti “erga omnes” deriva, in particolare, dall’art. 136 Cost., il quale stabilisce che «quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione».

E l’art. 30 co. 3 L. n. 83/1957 precisa che «Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione». Questo dovrebbe significare che una norma dichiarata incostituzionale trova la medesima applicazione, sia prima che dopo la sentenza di accoglimento della Corte: non si applica a chi è imputato prima e non si applica a chi ponga in essere dopo (anche il giorno immediatamente successivo alla sua pubblicazione) la medesima condotta dell’imputato del processo a quo^[25].

Invece, la sentenza n. 242/19 si applica a tutte le condotte precedenti, ma non anche allo stesso modo a quelle future, nel senso che una condotta uguale a quella di Marco Cappato commessa dopo continua a essere reato (perché non rispondente ai requisiti procedurali fissati dalla sentenza). In genere, si è posto il problema contrario: le sentenze di accoglimento non si limitano a porre termine alla vigenza delle norme dichiarate incostituzionali, ma a partire dal giorno successivo ne impediscono l’applicazione in base ai comuni principi sull’efficacia della legge nel tempo, sicché è fatto divieto ai giudici di applicare da quel momento norme dichiarate incostituzionali anche ai fatti precedenti (ma andrebbe da sé che, a maggior ragione, non possano essere applicate le norme incostituzionali ai fatti successivi).

Nel caso di specie, invece, l’art. 580 c.p., per come interpretato dalla Corte, non è stato ritenuto applicabile a Cappato, ma continua ad essere applicabile a chi ponga in essere una condotta identica a quella di Cappato dopo la sentenza (“le modalità equivalenti” non varranno più). Come efficacemente sintetizzato all’indomani della sentenza, «un nuovo caso Antoniani/Cappato, negli stessi termini fattuali, non sarebbe (più) non punibile»^[26].

Dunque, in questo caso la cessazione di efficacia della norma dichiarata illegittima (art. 136 Cost.) opera ex tunc, ma al tempo stesso, se così si può dire, usque ad nunc. Essa, infatti, riguarda solo i «fatti anteriori alla pubblicazione» della sentenza. Viceversa, l’art. 580 c.p., nella medesima formulazione che ha legittimato l’assoluzione di Cappato, continuerà a trovare applicazione (art. 30 co. 3 L. n. 83/1957) in relazione a condotte uguali anche dopo la sentenza, ma per legittimare, con tutta probabilità, sentenze di condanna.

4. Dalla uguaglianza dei malati alla disuguaglianza degli agevolatori

Quella che è stata definita la “doppia incostituzionalità dell’art. 580 c.p.”^[27] non è affatto ininfluente quando si tratti di valutare la tipicità degli effetti del processo decisorio costituzionale nel caso in questione.

La declaratoria di parziale illegittimità dell’art. 580 c.p. certamente riduce l’area della illiceità dell’agevolazione del suicidio e, pertanto, determina complessivamente un trattamento più favorevole rispetto alla formulazione originaria della norma. Ma, per certi versi, il nuovo art. 580 c.p. risultante dalla pronuncia della Corte costituzionale è meno favorevole, perché adesso sono necessari, per andare esenti da punibilità, il ricorso alla struttura sanitaria pubblica ed il parere del comitato etico: ciò di cui, invece, Cappato ha potuto fare a meno perché la sua condotta è precedente alla L. n. 219/2017.

Dunque, la sentenza contiene in sé la individuazione di una nuova fattispecie incriminatrice meno grave in assoluto/astratto (perché introduce la c.d. scriminante procedurale e, dunque, la non punibilità di chi d’ora in avanti agevoli il suicidio con le modalità previste dagli art. 1 e 2 L. 219/2017), ma più grave in concreto rispetto alla condotta sub judice di Cappato (perché costui è rimasto scriminato senza “procedura”).

Si può dire, allora, che, nel caso di specie, entrano in crisi almeno due affermazioni che viceversa dovrebbero discendere sicure da una sentenza della Corte in materia penale:

1) quella secondo cui chi ponga in essere la stessa condotta dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale in bonam partem della norma penale incriminatrice fruisce di un trattamento migliore di quello che era applicabile a chi l’avesse commessa sotto la vigenza della norma incostituzionale (salvo, ovviamente, il disposto dell’art. 30 L. n. 87/1953);

2) quella secondo cui coloro che abbiano posto in essere la stessa condotta prima della declaratoria di illegittimità costituzionale debbano essere trattati tutti alla medesima maniera.

Invece, lo schema binario disegnato dalla sentenza n. 242/19, come opportunamente evidenziato, «rischia di creare effetti paradossali, forieri di possibili diseguaglianze trattamentali tra situazioni uguali»^[28]. Si faccia l’ipotesi, per esempio, che una persona che versi nelle identiche condizioni del soggetto passivo della vicenda oggetto del giudizio a quo incarichi oggi un terzo (un amico, un conoscente, un tassista, un attivista politico, ecc.) di farsi accompagnare in clinica, spiegandogli o facendogli spiegare il motivo per cui si reca in Svizzera nonché l’origine della sua decisione.

Il terzo che lo assecondasse compirebbe, dal punto di vista materiale, la medesima azione di Cappato e agirebbe, dal punto di vista dell’elemento psicologico del reato di cui all’art. 580 c.p., con il suo stesso dolo generico richiesto dalla norma incriminatrice^[29] (cioè, la volontà di compiere un atto di aiuto al suicidio, accompagnato dalla rappresentazione dell’obiettivo perseguito dall’aiutato). Ciò nondimeno, egli, a differenza di Cappato, sarebbe punibile.

Effetto ammissibile – questo – se fosse conseguenza di una scelta del legislatore. Non anche, invece, nel caso di una sentenza della Corte, sia pure manipolativa, dalla quale dovrebbe conseguire, per dirla con illustre dottrina, che «nessun comportamento risulta, in definitiva, punibile che già non lo fosse in base alla disposizione originaria»^[30].

Ma la stessa sorte toccherebbe anche a chi prima della sentenza avesse accompagnato in una clinica svizzera una persona che versava nelle stesse condizioni del soggetto passivo del giudizio a quo, senza che però tali condizioni fossero state fatte oggetto di verifica in ambito medico e senza che gli fossero state date le dovute informazioni sull’accesso alle cure palliative o, eventualmente, alla sedazione profonda continua.

Anche in questo caso, l’agente, a differenza di Cappato, sarebbe punibile. Non v’è chi non veda, allora, che, in conseguenza della sentenza della Corte, la responsabilità penale dell’agente sia ora legata a troppe variabili, a loro volta di dubbia costituzionalità. Da un lato, infatti, la punibilità dipenderebbe non tanto, o non soltanto, dalla condotta dell’agente in sé, ma dalla più o meno estesa diligenza del suicida o dei suoi familiari, a seconda che abbiano o meno voluto ovvero siano stati o meno nella condizione di contattare un medico specialista, il quale abbia a sua volta verificato la patologia dell’interessato (irreversibile), le sue condizioni (grave sofferenza fisica o psicologica) e la sua volontà (capacità di prendere decisioni libere e consapevoli); oppure, ancora, a seconda che si siano informati o meno circa le cure palliative e la possibilità di accedere alla sedazione profonda; ecc. I problemi di conciliabilità di tale situazione con l’art. 27 co. 1 Cost. paiono evidenti.

Dall’altro, la punibilità dipenderebbe anche dalle “condizioni sociali e personali” dell’agente (art. 3 co. 1 Cost.). Cappato, per esempio, è un propagandista politico, con possibilità socio-politiche e competenze in ambito sanitario che non ha il quisque de populo: dalla sentenza della Corte d’Assise di Milano, risulta, infatti, che egli sia stato contattato dalla famiglia di Antoniani come dirigente di un’associazione di ispirazione politica e che, in questa veste, sia stato messo a parte delle condizioni di salute del malato, prendendo con lui in esame le eventuali alternative al suicidio assistito.

Dunque, Cappato era nelle condizioni di comprendere la gravità e l’irreversibilità della malattia, ma soprattutto aveva potuto per scelta politica dedicare tempo e intelligenza a capire se la volontà di morire fosse autonoma ed a prospettare al malato le possibili alternative. Viceversa, in una situazione analoga un terzo (per esempio, il sopra citato tassista), assai verosimilmente, non sarebbe in grado di apprezzare la sussistenza o meno, anche solo di fatto, dei requisiti procedimentali a cui ha fatto riferimento la sentenza n. 242/19 e, perciò, non sarebbe nella condizione di andare esente da responsabilità.

Con la conseguenza paradossale che chi più si sia speso per assecondare la volontà del suicida (pur senza determinarla) non risponde del reato, mentre ne è colpevole chi abbia prestato solo un aiuto occasionale, benché consapevole. Insomma, chi abbia posto in essere una condotta analoga a quella di Cappato sotto il profilo “naturalistico”, ma in una situazione in cui i requisiti procedimentali non sussistevano oppure non valgono più a scriminare, potrebbe dolersi che la norma così riscritta dalla Corte (sia nella formulazione da far retroagire ai fatti precedenti, sia in quella formale pro futuro) violi il principio di uguaglianza.

5. Riserva di legge e determinatezza alla prova della manipolazione del precetto penale

Quello di uguaglianza non è l’unico principio costituzionale con cui la situazione risultante in concreto dalla sentenza n. 242/19 rischia di entrare in contraddizione.

È stato acutamente osservato che, nella vicenda costituzionale dell’art. 580 c.p., è stato messo in crisi lo stesso ruolo del principio di legalità (art. 25 Cost.), a partire dalla ordinanza n. 207/18, la quale ha rappresentato un punto cruciale nel passaggio dal “sistema della legalità”, cioè dal sistema della formulazione legislativa, al “sistema della giurisdizione”, vale a dire della formulazione giudiziaria del diritto^[31].

In particolare, sembra evidente che, per effetto del complessivo intervento della Corte costituzionale, siano ravvisabili non marginali profili di attrito con almeno due dei sotto-principi^[32] in cui si articola il principio di legalità: la riserva di legge e la determinatezza.

Basti considerare, sotto questo punto di vista, che la pronuncia è, con tutta evidenza, molto complessa, sia nella motivazione che nel dispositivo. Benché si tratti di indirizzo ormai invalso nella giurisprudenza costituzionale (soprattutto per quello che riguarda l’impianto motivazionale delle sentenze), non si è irrispettosi se si afferma che, nel caso di specie, la dilatazione è soprattutto l’esito della laboriosità con cui la Corte, decidendo di sostituirsi al legislatore, ha dovuto trarre da alquanto generiche «coordinate del sistema vigente» quelli che ha definito «i criteri di riempimento costituzionalmente necessari, ancorché non a contenuto costituzionalmente vincolato»^[33].

Ne è derivato, appunto, un assetto argomentativo pletorico e, al tempo stesso, impreciso, in cui la “fenditura” della riserva di legge ed i problemi di tassatività si intrecciano strettamente: nel senso che il deficit di determinatezza che ne residua appare esattamente come la conseguenza della inosservanza del principio secondo cui la potestà normativa in materia penale è rimessa alla competenza esclusiva del legislatore ordinario.

Non si vuol dire, con questo, che i nostri legislatori siano necessariamente più capaci dei giudici della Corte, ma piuttosto che questi ultimi non dispongono degli spazi di manovra di cui gode il legislatore in sede di redazione della fattispecie penale e, pertanto, hanno dovuto (ma soprattutto voluto) fare acrobazie per ricavare un precetto dal sistema. Con tutte le conseguenze del caso in termini di descrizione del comportamento penalmente sanzionato.

Ciò potrà, probabilmente, apparire più chiaro ove si rifletta sulla situazione che si verificherà sia nei processi in corso alla data del 22 novembre 2019, sia nei processi di là da venire aventi ad oggetto fatti successivi. Prima della sentenza n. 242/19, una condotta come quella delineata dalla Corte non era possibile – per così dire – “in natura”, nel senso che non si sarebbe potuto richiedere a chi avesse agevolato il suicidio altrui l’adozione delle modalità previste dalla L. n. 219/2017.

Certamente, non prima della entrata in vigore della legge, avvenuta il 31 gennaio 2018. Ma nemmeno nel periodo intercorso tra la sua entrata in vigore e l’emissione della sentenza: lo ha detto, peraltro, la stessa Corte al punto 7§ del Considerato in diritto. Eppure, chi ha commesso il fatto prima della sentenza della Corte, per andare esente da responsabilità, dovrà dimostrare di aver agito con (ovvero in presenza di) modalità equivalenti a quelle previste dalla L. 219/2017, benché tali modalità non fossero espressamente comprese nel precetto penale e non concorressero pertanto a tratteggiare il comportamento penalmente sanzionato.

Con due conseguenze, a dir poco discutibili, che confliggono insanabilmente con l’esigenza della tassatività della fattispecie penale^[34]. La prima è che la norma penale, al momento della commissione del fatto, non funge da guida del comportamento del cittadino, il quale deve poter discernere tra le zone del lecito e dell’illecito.

La seconda è che, quando si tratta di giudicare dopo la sentenza n. 242/19 il fatto commesso prima, il giudice deve ricercare nella lunga e complessa pronuncia della Corte le «modalità equivalenti nei sensi di cui in motivazione»^[35]: vale a dire che il contenuto della norma da applicare è integrato – tanto diffusamente, quanto significativamente – dalla motivazione della Corte!

Ma i medesimi problemi si pongono, con tutta evidenza, anche per i fatti commessi dopo la sentenza n. 242/19. Verrebbe da dire che la Corte contraddice sé stessa, avendo, a partire almeno dalla nota sentenza n. 364/88, affermato testualmente che «nelle prescrizioni tassative del codice il soggetto deve poter trovare, in ogni momento, cosa gli è lecito e cosa gli è vietato» e che «a questo fine sono necessarie leggi precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento» (§8), nonché sottolineato la necessità che il diritto penale «sia costituito da norme (…) chiaramente formulate» (§17), rese conoscibili dai destinatari grazie ad una pubblicità adeguata.

Invece, se il consociato volesse oggi individuare con precisione la versione vigente dell’art. 580 c.p. dovrebbe “muoversi” tra il dispositivo e la motivazione^[36] della sentenza della Corte per capire quale rimproverabile comportamento materiale gli possa essere attribuito come reato. Compito nient’affatto facile, se si considera l’ampiezza, in termini quantitativi (1200 parole e 7074 caratteri), del punto 5 della sentenza n. 242/19, che spiega a quali condizioni talune condotte di aiuto al suicidio si sottraggono alla sfera di operatività dell’art. 580 c.p. e che a sua volta rimanda all’ordinanza n. 207/18 nella parte in cui ha già puntualmente individuato ai punti 8 e 9 (1583 parole e 9.269 caratteri) le situazioni di incompatibilità costituzionale della indiscriminata repressione dell’aiuto al suicidio.

E, peraltro, compito nemmeno agevolato dalla lettura del lungo dispositivo (sempre meno riconducibile al concetto tradizionale di enunciazione sintetica della regola che governerà la questione dedotta in giudizio), il quale, dopo aver richiamato espressamente gli art. 1 e 2 L. n. 219/2017, rimanda ad una serie di elementi di tipo tecnico-scientifico alquanto elastici. Dunque, il contenuto della norma, per come costruita nel dispositivo, necessita, per essere determinato, di un rinvio sia a complesse norme extrapenali (L. n. 219/2017) che a parametri extragiuridici non proprio univoci (i concetti di trattamenti di sostegno vitale, di patologia irreversibile, di sofferenze fisiche e psicologiche intollerabili, ecc.).

Quella che si ricava dalla sentenza n. 242/19, insomma, è una norma per “iniziati” (e in qualche parte, forse, nemmeno per loro, come quando, per esempio, fa riferimento a strutture – i “comitati etici territorialmente competenti” – sconosciute ai più e di dubbia individuazione^[37]). Sembra proprio che la Corte, venendo meno ai doveri costituzionali che essa stessa richiede al legislatore quanto alla chiara formulazione del divieto, abbia pensato essenzialmente, come suoi interlocutori, a medici, uomini di scienza ed esponenti politici, piuttosto che ai cittadini in genere.

Ma quello di cui all’art. 580 c.p. non è un reato c.d. proprio.

6. Uno strano assorbimento

La Corte d’Assise di Milano, come detto, aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p. anche «nella parte in cui prevede che le condotte di agevolazione all’esecuzione del suicidio, che non incidano sul percorso deliberativo dell’aspirante suicida, siano sanzionabili con la pena della reclusione da 5 a 10 anni, senza distinzione rispetto alle condotte di istigazione».

Ebbene, nell’ordinanza n. 207/18 la Corte costituzionale aveva condivisibilmente giudicato «evidente che le censure relative alla misura della pena hanno un senso solo in quanto le condotte avute di mira restino penalmente rilevanti: il che presuppone il mancato accoglimento delle questioni intese a ridefinire i confini applicativi della fattispecie criminosa». Il rapporto di subordinazione tra le due questioni, infatti, era stato ritenuto “in re ipsa”, benché il giudice a quo non lo avesse espressamente indicato (§1 del Considerato in diritto).

E nella sentenza n. 242/19 la Corte aveva subito ribadito (§ 2.1 del Considerato in diritto) «come tra le questioni sollevate intercorra un rapporto di subordinazione implicita: interrogarsi sul quantum della pena ha, infatti, un senso solo ove le condotte avute di mira restino penalmente rilevanti»^[38]. Se ne può inferire, dunque, che solo l’accoglimento in toto della prima questione posta dai giudici di Milano – ovvero l’illegittimità costituzionale del reato di aiuto al suicidio, a prescindere dal contributo dell’agente alla determinazione o al rafforzamento del proposito di suicidio – avrebbe reso, per usare la terminologia della Corte, “insensata” la decisione sulla seconda questione attinente il trattamento sanzionatorio del medesimo reato.

Tuttavia, sin dalla ordinanza n. 207/18, «la tesi della Corte rimettente, nella sua assolutezza» non è stata condivisa nel merito (§ 4 del Considerato in diritto), sicché è stato espressamente affermato che «l’incriminazione dell’aiuto al suicidio non può essere ritenuta incompatibile con la Costituzione» (§8 del Considerato in diritto). La conclusione è stata confermata nella sentenza n. 242/19 (§2.2. del Considerato in diritto).

Non si comprende quindi perché, dopo aver dichiarato la solo parziale illegittimità costituzionale dell’art. 580 c.p. in termini non coincidenti con quelli prospettati dai giudici rimettenti, la Corte costituzionale abbia infine ritenuto che «assorbite restano le questioni subordinate, attinenti alla misura della pena» (§8 del Considerato in diritto)^[39].

La sentenza, in realtà, non priva affatto di rilevanza penale tutte le condotte di aiuto al suicidio. Tanto è vero che la Corte precisa di avere individuato non più che «una circoscritta area di non conformità costituzionale della fattispecie criminosa»: il che vuol dire che permane una residua area della fattispecie incriminatrice che è conforme a Costituzione e che séguita a ricomprendere condotte penalmente rilevanti. Peraltro, la stessa Corte, rilevando che i requisiti procedimentali individuati quali condizioni per la non punibilità dell’aiuto al suicidio non potevano essere richiesti in rapporto ai fatti commessi prima, aveva aggiunto che la loro sussistenza avrebbe dovuto essere verificata «dal giudice nel caso concreto».

Se, dunque, la Corte d’Assise di Milano – all’esito della valutazione che la sentenza di illegittimità gli aveva rimesso – avesse ritenuto comunque punibile l’imputato per il difetto, nel caso concreto sottoposto al suo giudizio, dei requisiti disegnati dalla sentenza n. 242/19, si sarebbe trovata a decidere sulla dosimetria di una pena di cui pure aveva denunciato la contrarietà a Costituzione, in ciò non contraddetta – ma nemmeno assecondata – dalla Corte costituzionale.

Stante la carenza di una pronuncia su una questione comunque prospettata, seppure in via subordinata, il giudice a quo, allora, non avrebbe avuto altra scelta – del tutto particolare (per non dire altro) – che quella di muoversi dentro gli inalterati limiti edittali che aveva esso stesso già ritenuto irragionevolmente uguali a quelli della istigazione al suicidio^[40]. È da escludersi, infatti, che la Corte d’Assise di Milano potesse, nello stesso giudizio, promuovere un nuovo incidente di costituzionalità sulla medesima questione non decisa, perché, ai sensi dell’art. 137 co. 3 Cost., contro le decisioni della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione^[41]. E la riproposizione della questione sarebbe equivalsa, di fatto, ad una impugnazione^[42].

La pur lunga e articolata sentenza n. 242/19, dunque, manca di una risposta ad una parte dei dubbi di legittimità prospettati dal giudice rimettente, senza che ricorra realmente il caso in cui la decisione sul profilo principale di illegittimità abbia reso implicitamente accolta la questione subordinata o comunque abbia reso superfluo il suo esame. Per meglio dire, il rapporto di subordinazione tra le questioni era effettivamente ravvisabile nella questione come originariamente prospettata dal giudice a quo, ma non anche nella questione come successivamente ridefinita ex officio dalla Corte costituzionale.

Come si vede, si tratta della seconda violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, che impone al giudice di pronunciarsi su ogni parte in cui è strutturata la domanda e che si pone in potenziale conflitto con la prassi dell’assorbimento dei motivi laddove l’omissione di giudizio sia di fatto elusiva del contenuto della domanda^[43]. La Corte, insomma, si è regolata come se avesse inteso la propria pronuncia equivalente, di fatto, ad una estromissione della rilevanza penale dell’agevolazione al suicidio dal nostro ordinamento (con la conseguente superfluità di ogni questione che riguardasse il suo trattamento sanzionatorio).

Conferma implicita, questa, del carattere nient’affatto generale della pronuncia stessa, tutta modulata sulla vicenda Cappato e costruita in modo da propugnare (e da suggerire anche ai giudici rimettenti) una (in nessun modo obbligata) sentenza di assoluzione.

7. Conclusioni

Le anomalie della sentenza n. 242/19 che si è fin qui tentato di mettere in luce sono, in ultima analisi, tutte riconducibili alla particolarità della pronuncia.

Sin dall’ordinanza n. 207/18, ci troviamo di fronte ad un provvedimento palesemente modellato sulla vicenda oggetto del giudizio da cui è originata la questione rimessa alla Corte costituzionale^[44]. Essa individua un nuovo diritto sulla base del caso giuridico: un diritto che non preesiste al “caso giuridico” e nasce direttamente da esso, tanto che la stessa violazione costituzionale viene ricostruita in base al caso e non alla legge^[45]. E questa costruzione, così strettamente legata al caso d’origine, viene portata a compimento con la sentenza dell’anno successivo, la quale – è stato puntualmente osservato – esibisce una «completa “immedesimazione del criterio nell’oggetto del giudizio”, di tal che la pronuncia si caratterizza in modo pressoché esclusivo come un’approvazione o disapprovazione del “fatto”, piuttosto che della norma espressa dalla disposizione legislativa oggetto della pronuncia»^[46].

Basti dire che, non a caso, sia l’ordinanza del 2018 che la sentenza del 2019 contengono, in modo non poco irrituale per la giurisprudenza costituzionale, una dettagliata ricostruzione delle risultanze in fatto del processo a quo, «quasi un racconto, una narrazione»^[47], con la sostanziale funzione di introdurre il lettore al carattere doloroso e commovente del caso concreto e di convincerlo della ineluttabilità (addirittura della improrogabilità) di un intervento risolutore della Corte, quand’anche dovesse esuberare dai confini del suo giudizio.

Ma la narrazione minuziosa del fatto non è casuale nemmeno dal punto di vista tecnico-giuridico. Serve a trarre direttamente da esso i c.d. “criteri di riempimento necessari” richiesti dalla dottrina delle “rime obbligate”. Se fino ad ora non era in discussione che un intervento manipolativo della Corte dovesse desumere le disposizioni ritenute mancanti da altre norme o principi contenuti nel sistema, con la sentenza n. 242 del 2019 si giunge, invece, ad estrapolare dal fatto «i contenuti integranti i presupposti della non punibilità dell’aiuto al suicidio: proposito suicidario autonomamente e liberamente formatosi, persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale, patologia irreversibile fonte di sofferenze fisiche o psicologiche ritenute intollerabili dal paziente, capacità del medesimo paziente di prendere decisioni libere e consapevoli»^[48].

Non si sbaglia, dunque, quando si afferma che la sentenza n. 242 del 2019 «sancisca definitivamente l’abbandono dello schema crisafulliano delle “rime obbligate”» ^[49]. E nemmeno se si aggiunge che la volontà pregiudiziale della Corte di dare una soluzione al caso singolo, anziché alla questione di costituzionalità generale, ha prodotto, con una sorta di effetto “a cascata”, il superamento di buona parte dei canoni cui dovrebbe attenersi il giudizio incidentale (a partire dai limiti dell’impugnazione fino a giungere alla sostanziale elusione dei principi di riserva di legge e di tassatività).

Ora, non si tratta solo di constatare l’aspetto formale della inosservanza delle regole di funzionamento del giudizio innanzi alla Corte. Si tratta, piuttosto, di registrare con preoccupazione gli effetti su larga scala, al di là del caso singolo, di tale violazione. Da un lato, l’invasione della sfera riservata agli apprezzamenti discrezionali del legislatore^[50] con valutazioni/decisioni di politica del diritto eccedenti i confini del vaglio di costituzionalità^[51] e aventi portata normativa^[52].

Ciò, peraltro, con tutti i problemi che reca con sé un sindacato di costituzionalità largamente condizionato dal fatto che nei provvedimenti adottati in questa vicenda «esiste un non-detto, un sotto-testo, che coinvolge l’autobiografia (…) dei protagonisti a vario titolo della vicenda giudiziaria» e che «tutto questo non-detto “extragiuridico” (…) è stato sottratto non solo al dibattito, ma anche alla estrinsecazione formale delle motivazioni giuridiche che si sono adottate»^[53].

Sicché si è opportunamente domandata attenta dottrina se le costituzioni possano essere interpretate in maniera tale da ricomprendere possibilità che non risultino dalla lettera delle carte, sol perché taluni le considerano diritti, e anzi laddove erano considerate contrarie ai diritti proclamati da coloro che le scrissero. E soprattutto se: «Può considerarsi effettivamente democratica, poi, un’ermeneutica che si allontana dal testo e dalla sua storia? Possono, le medesime carte, subire un processo di reinterpretazione rimanendo formalmente immutate, senza una discussione pubblica, di natura costituente?»^[54].

Dall’altro, il rischio – quale ulteriore effetto – di una modifica sostanziale del ruolo della Corte costituzionale. Essa, cioè, tende in questo modo ed in questo momento storico ad accreditarsi, magari oltre le proprie intenzioni, come punto di riferimento degli “scontenti” della politica e si espone al rischio di divenire il terminale delle istanze di coloro – magari una minoranza, sia pure particolarmente influente – che non riescono ad ottenere in sede parlamentare le modifiche legislative che ritengono necessarie.

Non è una osservazione isolata quella secondo cui la sentenza sul caso Cappato rientra in una di quelle “strategie giudiziarie” che accompagnano o addirittura sostituiscono battaglie politiche vere e proprie^[55]. Attraverso l’autodenuncia dell’autore del fatto prima, la scelta dell’incidente di costituzionalità da parte del giudice rimettente poi e la decisione della Corte dopo, si è ottenuto per via giurisprudenziale quanto non si era riuscito ad ottenere per via politico-parlamentare^[56]. Ciò che caratterizza la pronuncia è la sua progettualità, che ha perseguito, nella sua complessa sequenza, un ben preciso obiettivo quanto all’assetto che si voleva l’ordinamento italiano assumesse sul c.d. “fine-vita” ^[57].

E sembra francamente un pretesto quello che da più parti viene presentato come il motivo del ruolo “interventista” della Corte, e cioè la crisi di efficienza della politica che tarderebbe a – o mancherebbe del tutto di – fornire soluzioni legislative ai problemi, tra cui quello riguardante le condizioni e i modi di esercizio dell’aiuto al suicidio. In realtà, non può che concordarsi con chi ritiene che, nel caso di specie, non vi fosse, invece, alcun “vuoto di disciplina”, giacché il legislatore si era premurato di colmarlo proprio con la legge n. 219/2017^[58], da cui, al contrario, la Corte ha ritenuto di trarre “i criteri di riempimento costituzionalmente necessari” utilizzabili nelle more di un sollecitato intervento del Parlamento.

Ma, da quella legge, che ha di fatto sancito il riconoscimento del diritto di rifiutare le cure, erano state intenzionalmente escluse proprio le condotte di cui agli art. 579 e 580 c.p., «che il legislatore non ha sentito il bisogno di modificare, ritenendole non incompatibili con le nuove norme, o comunque dirette a regolare situazioni ad esse estranee»^[59].

In ogni caso, ove anche fossero ravvisabili ritardi e carenze dei decisori politici, il rimedio giusto non sarebbe, comunque, «quello degli eccessi dei garanti che, non meno dei primi, concorrono a mettere sotto stress la Costituzione e lo Stato che da essa prende il nome»^[60]. E non lo sarebbe, a maggior ragione, nella materia penale, nella quale la scelta dei beni suscettibili di tutela e la determinazione del contenuto delle singole opzioni incriminatrici devono rimanere affidate all’apprezzamento del legislatore “rappresentativo” della società.

S’è visto invece come l’intervento della Corte abbia determinato un contrasto con alcuni dei principi su cui si regge la normazione penale desumibili dall’art. 25 Cost., soprattutto per quello che riguarda la riserva di legge e la determinatezza della fattispecie. È vero che quando si parla della riserva di legge e della tassatività si fa in genere riferimento alla funzione di garanzia di tali principi (prevenire l’arbitrio del potere giudiziario e di quello esecutivo a tutela della libertà personale del cittadino); ma è evidente che la violazione del principio cui consegua un allargamento dell’area di non punibilità pone comunque problemi^[61], perché, una volta “forzato” il principio a fini asseritamente commendevoli, nulla vieta che la sua “tollerata” inosservanza sia in futuro funzionale ad una invasione del potere giudiziario o esecutivo che limiti, anziché estendere, le garanzie di libertà del cittadino^[62].

Insomma, il principio piegato al fine da raggiungere suggerisce scenari poco rassicuranti. Qui non è in discussione tanto la meritevolezza del fine. È in discussione che, una volta che si introduca la deroga al principio, essa sarà utilizzabile per qualunque fine si intenda perseguire, anche per il meno nobile e più discutibile (e sempre ammesso che quello per cui è stato piegato il principio in questo caso fosse proprio da perseguire).

Già prima della sentenza n. 242/19 e in tutt’altra occasione, un illustre costituzionalista aveva messo in guardia dai rischi connessi alle deviazioni dal modello costituzionale della tutela dei diritti, il quale vuole che sia il legislatore, e non i giudici (ordinari o costituzionali), a definire i diritti da riconoscere e le modalità della loro tutela.

Osservando che la Corte costituzionale non fosse priva di responsabilità nell’indebolimento di tale modello, lo studioso in questione aveva ricordato le condizioni che dovrebbero assicurare alla stessa Corte il ruolo e le caratteristiche proprie del giudice (anziché del legislatore) in questi testuali termini: «occorre che essa riconosca e applichi i principi che definiscono la giurisdizione, ciò che delimita i poteri di ogni giudice: i principi della domanda e della corrispondenza tra richiesto e pronunciato. Sono canoni, non regole tassative, ma il loro nucleo essenziale è intrinsecamente legato alla legittimazione del giudice. L’intero giudizio incidentale di legittimità costituzionale è tessuto con un unico filo, che inizia dall’interesse ad agire davanti al giudice comune, prosegue con la rilevanza della questione incidentale, continua con il principio di corrispondenza tra richiesto e pronunciato (che non a caso si applica anche alla giurisprudenza costituzionale), e si conclude con la tipicità degli effetti della sentenza di accoglimento (espressa come “divieto di applicazione” della disposizione che ne è colpita). È un filo che non si può spezzare, perché, colpendo il singolo segmento, verrebbe meno l’intero percorso»^[63].

La sentenza n. 242 del 2019 fornisce una conferma a quelle preoccupazioni. E dimostra quali negative conseguenze possono prodursi quando “il filo si spezza”.

* Contributo sottoposto a valutazione.

^[1] Sin da V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale. II, 2 La Corte costituzionale, Padova, 1976, p. 340; ma ancora oggi, come, per esempio, R. Bin-G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2019, p. 482.

^[2] Come ricorda R. Di Maria, Il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in www3.unisi.it/eventi/gruppodipisa2007, p.13 – al quale si rimanda, in generale, per una più approfondita valutazione della operatività del principio in questione nel processo costituzionale –, è questo il preciso riferimento normativo dal quale dedurre l’applicazione della regola anche nell’ambito del processo costituzionale.

^[3] A. Pisaneschi, Diritto costituzionale, Torino, 2017, pp. 595-596.

^[4] V. Crisafulli, Lezioni, cit., p. 341.

^[5] Lo evidenziano, tra gli altri, A. Ruggeri-A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, 2014, pp. 242-243. Ma lo notava già negli anni ’70 V. Crisafulli, Lezioni, cit., p. 342.

^[6] Si vedano, per esempio, le sentenze n. 239 del 18.11.2019, n. 221 del 23.10.2019 (peraltro, avente ad oggetto la pretesa incostituzionalità di norme di una legge – la n. 40/2004 in materia di procreazione medicalmente assistita – egualmente relative ad un tema c.d. eticamente sensibile e per di più redatta dallo stesso estensore della sentenza n. 242/19, di poche settimane successiva), n. 7 del 17.1.2019, n. 194 dell’8.11.2018.

^[7] V. Crisafulli, Lezioni, cit., p. 341.

^[8] A. Pisaneschi, Diritto costituzionale, cit., p. 596.

^[9] A. Ruggeri-A. Spadaro, Lineamenti, cit., p. 242.

^[10] Lo afferma lo stesso Servizio Studi della Corte costituzionale, La prassi del controllo di costituzionalità nell’attualità: tipologia delle decisioni “di merito” nei giudizi sulle leggi, Incontro di Lavoro con il Supremo Tribunale Costituzionale (Brasilia 17 marzo 2008), p. 3, pur precisando, ovviamente, che dal rigido schema accoglimento-rigetto e dal ruolo limitato che esso comporta la Corte si è sin dall’inizio distaccata, ritenendoli insufficienti «sia per ragioni di ordine logico-giuridico, sia per le contingenze storico-politiche esistenti nel momento in cui la Corte costituzionale cominciò ad operare» (p. 6). Ancora recentemente F. Giunta, Note minime su politica criminale e controllo di costituzionalità, in Discrimen 18.1.2019, pp. 2-4, ha ricordato che la Consulta è sì il solo organo che può censurare la scelta politica del legislatore, ma solo in termini di legittimità e non anche sotto il profilo del merito, che è giuridicamente insindacabile, rimarcando che in genere la Corte, salvo rare eccezioni, si è guardata bene dall’abbandonare il piano della legittimità, di sua stretta competenza, per approdare ad un sindacato del merito politico-criminale, che invece le è estraneo, anche in presenza di scelte massimamente opinabili.

^[11] Lo evidenzia anche G. Razzano, La Corte costituzionale sul caso Cappato: può un’ordinanza chiedere al Parlamento di legalizzare il suicidio assistito?, in Dirittifondamentali.it, fascicolo 1/2019, p. 3. L’A. rileva che la Corte, per un verso, asserisce che i giudici di Milano invocano una pronuncia a carattere meramente ablativo che non implica intervento “creativo”, e, per l’altro, non procede ad alcuna ablazione, mentre, però, «è difficile non notare la multiforme creatività della pronuncia in questione».

^[12] Si tratta dello stesso avverbio che usa la Corte nell’ordinanza, appena dopo la solenne affermazione del diritto alla vita e della conformità a Costituzione della incriminazione dell’aiuto al suicidio, quasi a voler creare – come sottolinea efficacemente G. Rocchi, L’importanza degli avverbi, in L-JUS 1/2019, pp. 37-40 – un collegamento logico, invece non poco problematico, tra la prima affermazione e quella successiva, di segno ben contrario.

^[13] Del resto, già all’indomani dell’ordinanza di rimessione della Corte d’Assise di Milano l’art. 32 Cost. era stato definito “il grande assente” della questione di legittimità costituzionale da A. Alberti, Il reato d’istigazione o aiuto al suicidio davanti alla Corte costituzionale. Il “caso Cappato” e la libertà di morire, in Forum di Quaderni Costituzionali 20.3.2018, p. 7, che, nel sottolineare le “ombre” dell’ordinanza stessa e nel prefigurare (sostanzialmente rammaricandosene) il mancato accoglimento della questione «nei termini proposti dal giudice a quo», così osservava: «Diverso sarebbe stato, invece, se l’ordinanza di rimessione avesse prospettato, in nome della libertà costituzionale al suicidio, non già la liceità di qualsiasi condotta agevolativa (non influente sul processo volontario del suicida), bensì la liceità di quelle condotte agevolative che intervengono in soccorso di chi sceglie la morte per sottrarsi a una vita di sofferenza clinica irrimediabile, ossia per liberarsi di una vita condannata a trattamenti terapeutici permanenti e dolorosi. Ma per giungere a una delimitazione chirurgica del dispositivo di accoglimento nel senso che si è detto occorreva specificare meglio il parametro del giudizio costituzionale, valorizzando in modo particolare l’art. 32 della Costituzione (…)».

^[14] Così M. D’Amico, Il “fine vita” davanti alla Corte costituzionale fra profili processuali, principi penali e dilemmi etici (Considerazioni a margine della sent. n. 242 del 2019), in Rivista AIC 1/2020, p. 289. Ancor prima dell’ordinanza n. 207/18, anche A. Morrone, Il “caso Cappato” davanti alla Corte costituzionale. Riflessioni di un costituzionalista, in A. Morrone (a cura di), Il “caso Cappato” davanti alla Corte costituzionale (Università di Bologna-12 ottobre 2018), in www.forumcostituzionale.it, 2018/10, p. 12, aveva significativamente osservato: «i rilevati limiti formali e sostanziali dell’ordinanza di rimessione e, soprattutto, la debolezza dell’impianto teorico che la sorregge (scambiando “libertà” per “diritto soggettivo”), spingono la vicenda Cappato verso un esito lineare nel senso di una decisione di rigetto (o processuale o nel merito). L’unico margine sarebbe quello di aggirare il cuore della domanda del giudice a quo (volto, lo ripeto, a riconoscere un diritto alla morte, con tutti gli aggettivi che si vogliono) e tentare la strada strettissima di un’interpretativa (di rigetto o di accoglimento) dell’art. 580 c.p. per trarne, in rapporto alle condotte oggi disciplinate dalla legge sulle DAT, alcune conseguenze sulle condotte di aiuto al suicidio». Ma che si trattasse di una operazione rischiosa, lo evidenziava anche G. Di Cosimo, Scaletta della relazione di base, in A. Morrone (a cura di), Il “caso Cappato”, cit., pp. 18-19, il quale, pur prevedendo che la Corte potesse eccezionalmente recuperare il parametro dell’art. 32 Cost. deducendolo implicitamente dalla motivazione dell’ordinanza di rimessione, aggiungeva tuttavia: «Eccezionalmente perché, in linea generale, la Corte non può definire da sé stessa i confini delle questioni, pena un pericoloso eccesso di potere».

^[15] P.F. Bresciani, Termini di giustificabilità del reato di aiuto al suicidio e diritti dei malati irreversibili, sofferenti, non autonomi, ma capaci di prendere decisioni libere e consapevoli (Nota a Corte cost., ord. n. 207/18), in Forum di Quaderni Costituzionali, 14.12.2018, p. 2.

^[16] Così L. Pesole, L’intento della Corte costituzionale nell’ordinanza sul caso Cappato, in Giur. Cost. n. 6/2018, p. 2886, la quale osserva che, dopo aver respinto la prospettazione della questione da parte del giudice a quo, «la Corte avrebbe potuto tranquillamente adottare una pronuncia di inammissibilità (come di solito fa quando la materia esige l’intervento del legislatore) o addirittura una pronuncia di rigetto». Anche A. Natalini, Ordinanza monito con rinvio a data fissa, un caso da manuale, in Guida dir. 2018 nn. 49/50, p. 30, parla significativamente di una presa di distanze della Corte «dalle censure più radicali del rimettente». E di “confutazione” dell’ordinanza di remissione parla L. Eusebi, Un diritto costituzionale a morire «rapidamente»? Sul necessario approccio costituzionalmente orientato a Corte cost. (ord.) n. 207/18, in Discrimen, 19.12.2018, p. 2.

^[17] M. D’Amico, Il “fine vita” davanti alla Corte costituzionale, cit., p. 290.

^[18] C. Tripodina, La “circoscritta area” di non punibilità dell’aiuto al suicidio. Cronaca e commento di una sentenza annunciata, in Corti supreme e salute 2019-2, p. 3; D. Pulitanò, A prima lettura. L’aiuto al suicidio dall’ordinanza n. 208/2018 alla sentenza n. 242/2019, in Giurisprudenza Penale Web, 2019-12, p. 1; E. Furno, Il “caso Cappato” ovvero dell’attivismo giudiziale, in Rivista AIC 1/2020, p. 305.

^[19] Si tratta, in sostanza, di ciò che, prima dei pronunciamenti della Corte, prefigurava P. Veronesi, Aiuto al suicidio e fine vita del malato sofferente: quali possibili risposte della Consulta alla quaestio Cappato-DJ Fabo?, in A. Morrone (a cura di), Il “caso Cappato”, cit., p. 59, il quale, domandandosi problematicamente se la Corte costituzionale potesse estrapolare dalla motivazione dell’ordinanza di rimessione un petitum agganciato all’art. 32 Cost. e farsi carico in questo modo di una “rimodulazione” della questione, così concludeva: «Come il più comprende il meno, così la Corte potrebbe (forse) cimentarsi in questa operazione».

^[20] Si veda la relativa ordinanza in data 10.7.2017 del g.i.p. del tribunale di Milano, riportata in L-JUS, Fascicolo speciale – ottobre 2018 sul tema “L’agevolazione al suicidio davanti alla Corte costituzionale. Documenti e considerazioni”, p. 5 e ss.

^[21] M. D’Amico, Il “fine vita” davanti alla Corte costituzionale, cit., p. 297.

^[22] A. Ruggeri-A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, cit., p. 152.

^[23] P. Caretti-U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 2006, p. 398.

^[24] A. Pisaneschi, Diritto costituzionale, cit., p. 616.

^[25] Anche A. Celotto-F. Modugno, La giustizia costituzionale, in F. Modugno (a cura di), Diritto pubblico, Terza edizione, Torino 2017, p. 755, affermano che la efficacia erga omnes di una decisione di illegittimità costituzionale significa che essa «elimina una volta per tutte la norma dichiarata incostituzionale dall’ordinamento, nel futuro e nel passato». Uno dei due Autori citati, come si vede, è il giudice costituzionale estensore della sentenza n. 242/19.

^[26] C. Cupelli, Il Parlamento decide di non decidere e la Corte costituzionale risponde a sé stessa. La sentenza n. 242 del 2019 e il caso Cappato, in Sistema penale 12/2019, p. 51, il quale ribadisce che modalità e garanzie sostanzialmente equivalenti a quelle procedimentali enucleate dai giudici costituzionali non potranno valere per i fatti successivi alla pubblicazione della sentenza. Sostiene lo stesso, sia pure da una prospettiva diversa, M. Donini, Libera nos a malo. I diritti di disporre della propria vita per la neutralizzazione del male. Note a margine delle “procedure legittimanti l’aiuto a morire” imposte da Corte cost. n. 242/2019, in Sistema penale, 10.2.2020, p. 21, il quale afferma che «condotte future di aiuto non “proceduralizzate” saranno sia tipiche, sia illecite, sia punibili, allo stato, perché ora che il diritto è stato “disciplinato secondo una procedura” da parte della Corte, dipende anche dall’esercizio e dall’osservanza delle verifiche richieste il fatto che si producano gli obblighi per il sistema sanitario».

^[27] C. Cupelli, Il Parlamento decide di non decidere, cit., p. 51.

^[28] Così A. Natalini, Inedita scriminante procedurale applicabile in futuro, in Guida dir. 2020 n. 3, p. 74,

^[29] V. E. Palombi, Istigazione o aiuto al suicidio (voce), in Enc. Dir. XXII 1972, il quale sostiene condivisibilmente che il delitto di cui all’art. 580 c.p. è punito a titolo di dolo generico: il reo non può volere il suicidio, che rientra nella sfera volitiva di dominio della vittima. L’A. aggiunge che se la morte della vittima fosse considerata come il fine ulteriore che l’azione di propone di raggiungere, non occorrerebbe allora, ai fini della esistenza del reato, il verificarsi del suicidio, che al contrario è espressamente richiesto dall’art. 580 c.p.

^[30] Così C. Pedrazzi, Inefficaci le sentenze manipolative in materia penale?, in Riv. it. dir. proc. pen. 1975, p. 646 e ss. (scritto riportato in C. Pedrazzi, Diritto penale, I, Scritti di parte generale, Milano, 2003, p. 385).

^[31] Così T.E. Epidendio, L’ordinanza n. 207 del 2018 tra aiuto al suicidio e trasformazione del ruolo della Corte costituzionale, in L-JUS n. 1/2019, pp. 26-27. Anche M. D’Amico, Il “fine vita” davanti alla Corte costituzionale, cit., p. 287, sottolinea che, tra i profili di rilievo di quella che è stata definita come una decisione “storica”, vi sono anche «le sue ricadute sul principio di legalità penale».

^[32] Così li definiscono, per esempio, G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 2019, p. 52.

^[33] Punto §4 del Considerato in diritto.

^[34] Cfr. V. Manes, Principi costituzionali in materia penale (diritto penale sostanziale), in www.cortecostituzionale.it, ottobre 2014, p. 18, il quale, evidenziando che per orientamento consolidato risalente agli anni ’60 è da ritenersi che nell’art. 25 comma 2 Cost. trovino riconoscimento implicito i principi di determinatezza e tassatività del reato, ricorda, richiamando soprattutto la sentenza n. 327/2008, che i due obiettivi fondamentali del principio sono, per un verso, evitare che, in contrasto con la riserva assoluta di legge in materia penale, il giudice assuma un ruolo creativo, individuando, in luogo del legislatore, i confini tra il lecito e l’illecito, e, per l’altro, garantire la libera autodeterminazione individuale, permettendo al destinatario della norma penale di apprezzare a priori le conseguenze giuridico-penali della propria condotta.

^[35] Rileva, a tal proposito, A. Ruggeri, Rimosso senza indugio il limite della discrezionalità del legislatore, la Consulta dà alla luce la preannunziata regolazione del suicidio assistito (a prima lettura di Corte cost. n. 242 del 2019), in Giustizia insieme, 27.11.2019, p. 4: «Si pensi solo (…) alla sorte dei casi analoghi a Cappato, insorti prima della decisione di oggi, dalla Corte parimenti riportati sotto l’“ombrello” protettivo della non punibilità dell’aiuto prestato al suicidio, sempre che siano allo scopo utilizzate modalità idonee “a offrire garanzie sostanzialmente equivalenti”; ed è facile previsione che non poche controversie al riguardo insorgeranno, tali da mettere a dura prova gli operatori chiamati a risolverle».

^[36] Sovviene, al riguardo, la sempre attuale considerazione, a proposito delle sentenze manipolative in materia penale, di C. Pedrazzi, Inefficaci le sentenze “manipolative” in materia penale?, cit., p. 382: «Le carenze, per cominciare, sotto il profilo della certezza, essenziale nel nostro campo, sono sotto gli occhi di tutti. Frutto di sottili alchimie, le pronunce di questo tipo non parlano il linguaggio piano e diretto che si può e si deve pretendere da una legge, come quella penale, la cui ignoranza non è consentita ad alcuno. Troppo poco maneggevoli, per adattarsi ad una funzione imperativa, i “dispositivi molto tormentati”, o i problematici rinvii tra dispositivo e motivazione».

^[37] Si veda, a questo proposito, il contributo del Direttore dell’Unità di Bioetica e Presidente del Comitato Etico dell’Istituto Superiore di Sanità e Vicepresidente del Centro di Coordinamento Nazionale dei Comitati Etici Territoriali, C. Petrini, Suicidio assistito. Dopo la sentenza della Consulta, quattro scenari per i comitati etici abilitati ad esprimersi su eventuali richieste, in quotidianosanità.it, 18.2.2020, il quale (ancora dopo quasi cinque mesi dalla sentenza della Corte) osserva che nella normativa italiana l’espressione “territoriali” riferita ai comitati etici compare per la prima volta nell’art. 2 della legge 11 gennaio 2018 n. 3, al cui comma 7 si stabilisce poi: «Entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Ministro della salute, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, sono individuati i comitati etici territoriali fino a un numero massimo di quaranta». Ad oggi, tuttavia, il decreto istitutivo dei quaranta comitati etici territoriali, che si sarebbe dovuto adottare entro il 15 aprile 2018, non è ancora stato emanato. Attualmente, quindi, sono operativi solo i comitati etici istituiti dalle Regioni ai sensi del precedente decreto del Ministro della Salute 8 febbraio 2013 (citato in sentenza dalla Corte costituzionale).

^[38] È certamente condivisibile che tra le due questioni sollevate nell’ordinanza di rimessione intercorresse un rapporto di subordinazione, il quale – come ricorda G. Pelagatti, “Motivi assorbiti” e giudizio di costituzionalità, in Dirittifondamentali.it, fasc. 1/2019, p. 15 – è definibile come una relazione di interdipendenza logica tra le questioni costitutiva dell’oggetto del giudizio «che implica l’adozione di un ordine processuale nell’esame di esse nel corso del giudizio. Data questa relazione di interdipendenza, una determinata questione – subordinata – può essere sottoposta al vaglio del giudice unicamente nell’ipotesi in cui un’altra – detta principale – sia stata esaminata e respinta».

^[39] Si veda A. Natalini, Inedita scriminante procedurale, cit., p. 74, il quale sostiene che la questione attinente al quantum di pena «non può dirsi tecnicamente “assorbita”, perché l’articolo 580 del c.p. non è stato espunto in toto, e anzi – per espresso rilievo della Corte – conserva la sua ragionevolezza nella normalità dei casi, quale divieto penale posto a presidio dei soggetti vulnerabili. La censura sull’esorbitanza del minimo edittale della pena per l’aiuto al suicidio (identica a quella dell’istigazione: cinque anni di reclusione) rimane perciò in piedi (…). Non è dato sapere perché la Corte abbia “schivato” il merito di questa questione».

^[40] V. G. Pelagatti, “Motivi assorbiti”, cit., p. 31, il quale sostiene che l’assorbimento improprio dei motivi (da intendersi come l’ipotesi in cui sia dichiarato l’assorbimento di censure di costituzionalità anche quando una determinata decisione non sia effettivamente inclusiva di un’altra) produce per questo un deficit motivazionale, che tuttavia non rileva propriamente come vizio della sentenza della Corte costituzionale, la quale rimarrà pienamente produttiva di effetti giuridici, senza che sia esperibile alcun rimedio.

^[41] La stessa Corte costituzionale ha più volte richiamato, nel giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale, l’effetto preclusivo, previsto dall’art. 24, secondo comma, legge n. 87 del 1953, alla riproposizione di questioni nel corso dello stesso giudizio, che opera allorché risultino identici tutti e tre gli elementi che compongono la questione (norme impugnate, profili di incostituzionalità dedotti, argomentazioni svolte a sostegno della ritenuta incostituzionalità): in questo senso, si veda, per esempio, la sentenza n. 225 del 1994. Viceversa, non si determina la preclusione a riproporre nel corso di un medesimo giudizio una questione di legittimità costituzionale, già dichiarata infondata, soltanto quando la questione, pur attenendo alla stessa norma e facendo riferimento ad un parametro costituzionale già invocato, risulta tuttavia formulata in termini nuovi e basata su argomentazioni diverse derivanti da un “quid novi” costituito dallo “ius superveniens”: in questi termini, per esempio, la sentenza n. 257 del 1991.

^[42] Si vedano, a questo proposito, le sentenze nn. 113 del 2011 e 215 del 1998, con cui la Corte costituzionale ha affermato che il giudice a quo non può rimettere una seconda volta la medesima questione nel corso dello stesso grado del giudizio pendente fra le stesse parti, così da determinare un bis in idem, che si risolverebbe nella impugnazione della precedente decisione della Corte.

^[43] Cfr. G. Pelagatti, “Motivi assorbiti”, cit., pp. 6-7.

^[44] P. Carnevale, Incappare in… Cappato. Considerazioni di tecnica decisoria sull’ordinanza n. 207 del 2018 della Corte costituzionale, in Consulta online 2019 fasc. II, p. 384, il quale aggiunge ancor più chiaramente: «Si può dire che i contorni di quel caso e i contorni della prefigurata incostituzionalità dell’art. 580 c.p. tendano, in buona misura, a combaciare. Basti qui la significativa somiglianza fra l’elenco dei requisiti che delineano la situazione che deve poter beneficiare in astratto della sottrazione al divieto di aiuto al suicidio e le circostanze concrete in cui è maturata la prestazione assistenziale offerta dall’imputato nel giudizio principale. Si può altrimenti dire che la motivazione dell’ordinanza lasci trasparire come in filigrana i drammatici eventi che hanno accompagnato la morte del Dj Fabiano Antoniani con il supporto fornito da Marco Cappato».

^[45] T.E. Epidendio, L’ordinanza n. 207/18, cit., p. 30.

^[46] T.E. Epidendio, La sentenza della Corte costituzionale n. 242 del 2019: apocalypsis cum figuris, in Giudicedonna.it nn. 2-3/2019, p. 6.

^[47] Così L. Violini, Ma una sentenza non basta a risolvere il problema della vita, in Il sussidiario.net, 26.9.2019, che considera: «La coincidenza con il caso è pressoché totale: tutti ci siamo commossi per il suo destino, tutti abbiamo partecipato al suo dramma, forse anche pensato che chi lo ha “agevolato” abbia fatto il suo bene, compiuto il suo desiderio, dato forma alle sue ultime volontà. A quel capezzale c’eravamo tutti e abbiamo vissuto o rivissuto con lui il viaggio, la camera della clinica, le sue ultime parole, financo i suoi ultimi pensieri, i suoi cari, la sua pace. Si narra così la dolce morte, che ha uno sfondo di bene, di affetti sinceri, di pena mitigata dal pensiero di aver fatto quello che l’altro o l’altra desiderava e che tutti desideriamo: che la morte sia dolce, che la terra ci sia lieve».

^[48] Cfr. T.E. Epidendio, La sentenza della Corte costituzionale n. 242 del 2019, cit., pp. 4-5, il quale rimarca, al tempo stesso, che prima di ora i contenuti con cui colmare i presunti vuoti di disciplina erano sempre stati individuati in “punti di riferimento” rinvenibili nel “sistema”, intesi come punti di riferimento “giuridici” e “normativi”, cioè ricavati da tratti di disciplina dettata dal legislatore per altri casi, e che, tuttavia, potevano prestarsi a fornire un contenuto compatibile con la Costituzione ad una diversa disciplina considerata illegittima.

^[49] T.E. Epidendio, La sentenza della Corte costituzionale n. 242 del 2019, cit., p. 1.

^[50] Così, tra gli altri, A. Ruggeri, Rimosso senza indugio il limite della discrezionalità del legislatore, cit., p. 1.

^[51] V. R. Di Marco, Ancora su taluni rilevanti problemi giuridici del «Caso Cappato», in www.filodiritto.com, 20 Febbraio 2020, il quale argomenta che, proprio perché la regolamentazione dettata dalla Corte non può considerarsi “a contenuto costituzionalmente vincolato”, i giudici hanno allora operato scelte di politica del diritto ultronee rispetto alle competenze e alle prerogative della Corte costituzionale.

^[52] «Sul piano … della ricostruzione teorica, la sentenza n. 242 si configura come derogatoria della legge, in quanto sottrae alla disciplina generale, che resta in vigore, una fattispecie particolare; proprio per questo la sentenza è, anche, inevitabilmente normativa, in quanto ha innovato il diritto oggettivo, individuando la disciplina del caso specifico, sottratta alla regola generale, in termini di generalità e astrattezza»: così G. Razzano, Nessun diritto di assistenza al suicidio e priorità per le cure palliative, ma la Corte costituzionale crea una deroga all’inviolabilità della vita e chiama «terapia» l’aiuto al suicidio, in Dirittifondamentali.it, fasc. 1/2020, p. 642.

^[53] Cfr. T.E. Epidendio, L’ordinanza n. 207/18, cit., p. 19, il quale pone nel prosieguo il problema della vaghezza dei fondamenti di legittimazione di un organo giurisdizionale, sia pure sui generis, come la Corte costituzionale (opportunamente privo di responsabilità politica) a creare ed elaborare norme giuridiche che richiedano scelte politiche.

^[54] G. Razzano, Il diritto di morire come diritto umano? Brevi riflessioni sul potere di individuazione del best interest, sull’aiuto alla dignità di chi ha deciso di uccidersi e sulle discriminazioni nell’ottenere la morte, in L-Jus – Fascicolo speciale-ottobre 2018 sul tema “L’agevolazione al suicidio davanti alla Corte costituzionale. Documenti e considerazioni”, p. 134.

^[55] M. D’Amico, Il “fine vita” davanti alla Corte costituzionale, cit., p. 288.

^[56] T.E. Epidendio, La sentenza della Corte costituzionale n. 242 del 2019, cit., p. 13.

^[57] G. Razzano, La Corte costituzionale sul caso Cappato: può un’ordinanza chiedere al Parlamento di legalizzare il suicidio assistito?, in Dirittifondamentali.it, Fasc. n. 1/2019, p. 20.

^[58] C. Tripodina, La “circoscritta area” di non punibilità, cit., p. 11.

^[59] A. Morrone, Il “caso Cappato” davanti alla Corte costituzionale, cit., p. 4.

^[60] Così, condivisibilmente, A. Ruggeri, Rimosso senza indugio il limite della discrezionalità del legislatore, cit., p. 4.

^[61] Già C. Pedrazzi, Sentenze “manipolative” in materia penale, in Riv. it. dir. proc. pen. 1974, p. 444 ss. (scritto riportato in C. Pedrazzi, Diritto penale, I, Scritti di parte generale, Milano, 2003, pp. 377-378), scriveva, a proposito di una pronuncia additiva della Corte in bonam partem, che «non è questa una giustificazione sufficiente, se è vero che la ratio della riserva non va individuata in una generica garanzia di certezza e conoscibilità della norma incriminatrice, ma nell’esigenza di affidare la delimitazione tra il lecito e l’illecito all’Organo costituzionale che più direttamente esprime la sovranità popolare». Anche E.M. Ambrosetti, Nuovi orizzonti per le sentenze manipolative nel diritto penale?, in Discrimen, 23.5.2019, pp. 2-3, afferma che «il vero problema non deriva dagli effetti favorevoli o sfavorevoli al reo derivanti dalla sentenza di parziale declaratoria di illegittimità costituzionale, ma dal fatto che attraverso queste pronunce la Corte si arrogherebbe una funzione squisitamente politica delle scelte normative in ambito penalistico».

^[62] Osserva, a tal proposito, A. Ruggeri, op. loc. ult. cit., che «se il prezzo da pagare per vedere finalmente riconosciuto ed effettivamente salvaguardato un diritto costituzionale è quello riportabile alla inesorabile “logica” machiavellica del fine che giustifica il mezzo, si può obiettare che lo snaturamento dei ruoli istituzionali è un prezzo che l’ordinamento costituzionale non è in grado di pagare, dal momento che ne sarebbero fatalmente contagiati gli stessi diritti».

[63] R. Bin, Chi è il giudice dei diritti? Il modello costituzionale e alcune deviazioni, in Rivista Aic n. 4/2018, p. 644.

L'articolo Aiuto al suicidio e controllo di costituzionalità: l’insofferenza della Corte per le regole del suo giudizio proviene da L-JUS.

Audizione di Mauro Ronco

L’obiettivo della legge delega è l’efficienza del processo penale con la previsione di disposizioni per la celere definizione dei procedimenti pendenti presso le Corti d’Appello. Si ripercorreranno i testi dei vari articoli della legge in funzione degli obiettivi perseguiti alla luce dei principi del giusto processo (art. 111 Cost. e legge di attuazione L. 16.12.1999, n. 479).

L’art. 2 modifica il regime delle notificazioni per l’efficienza dei procedimenti penali.

La norma presenta due aspetti di novità:

1. pone le linee di un futuro processo penale telematico [art. 2 punti da a) a i)]. L’obiettivo è senz’altro auspicabile. Tuttavia, i principi e i criteri indicati lasciano nel vago le modalità concrete con cui potrà pervenirsi al nuovo regime, rinviando a una legislazione futura tutta da costruire.
2. Viene modificata la disciplina delle notificazioni all’imputato non detenuto successive alla prima. La legge sposta sul difensore il compito di mantenere collegato l’imputato al processo, con la previsione che tutte le notificazioni successive alla prima siano eseguite mediante consegna al difensore (lett. l). L’imputato inoltre ha l’onere di indicare al difensore un recapito idoneo ove effettuare le comunicazioni e di comunicargli ogni mutamento dello stesso (lett. m).

La previsione presenta aspetti di criticità: i) in via di principio, perché assegna al difensore un compito che spetta all’organo processuale che dà impulso al processo, togliendo al difensore la facoltà di non accettare l’elezione di domicilio; ii) in via di fatto, perché non v’è alcuna garanzia che l’imputato mantenga un domicilio stabile. Il difensore viene gravato di un impegno di ricerca dell’imputato, senza avere a disposizione i poteri e i mezzi della Polizia Giudiziaria.

La norma, oltre alla criticità rilevata supra, introduce altresì il rischio che il processo in absentia sia condotto con la violazione del diritto dell’imputato all’effettiva conoscenza dell’imputazione, non essendo precisate le “opportune deroghe” a garanzia dell’effettiva conoscenza dell’atto da parte dell’imputato, nel caso in cui questi sia assistito da un difensore d’ufficio (come previsto dalla lett. l).

L’esimente di cui alla lett. n), apparentemente a favore del difensore, costituisce in realtà il fondamento per l’accertamento obbligatorio di una sua eventuale responsabilità disciplinare, mentre è evidente che egli non ha alcuna responsabilità professionale quando l’omessa o ritardata comunicazione sia imputabile al fatto dell’imputato.

L’art. 3 apporta alcune modifiche al regime delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare.

In particolare, vanno esaminati:

1. La modifica della regola di giudizio per la richiesta di archiviazione (lett. a). Questa modifica assegna una ancor maggiore discrezionalità soggettiva al P.M., senza affrontare il nodo della completezza delle indagini. Ha pertanto l’effetto collaterale di incrementare le opposizioni della persona offesa alla richiesta di archiviazione, con ulteriore rallentamento del procedimento.
2. La modifica dei termini di durata delle indagini preliminari (lett. c, d). La norma presenta una certa semplificazione ed è senz’altro apprezzabile soprattutto perché consente una sola proroga. Tuttavia, la modifica non incide sulla pratica disapplicazione di questo tipo di normativa. Soltanto un rigido principio di inutilizzabilità genetica e assoluta degli atti compiuti dopo la scadenza può consentire di ricondurre al rispetto effettivo dei termini di durata delle indagini.
3. La discovery anticipata, introdotta dalla lett. e), in caso di ritardo nella conclusione delle indagini, è illogica in quanto priva di immediate conseguenze pratiche. Inoltre è pregiudizievole per il processo nel caso di indagini complesse. Si tratta di una disposizione estemporanea, che complica, invece di semplificare, il procedimento, anche in relazione alla facoltà concessa ai difensori dell’imputato e della persona offesa di presentare una sorta di istanza di prelievo (lett. g). La norma introduce all’interno delle indagini preliminari un incidente che complica il procedimento preliminare.
4. La previsione di ulteriori illeciti disciplinari (lett. f, g) è insieme vessatoria e inefficace. Vessatoria perché espone il Pubblico Ministero a contestazioni di carattere disciplinare pretestuose; inefficace perché la dimostrazione dell’inescusabilità della negligenza appare soltanto teorica, ben potendo la scusa trovarsi pressoché sempre nella complessità del procedimento o nelle difficoltà incontrate negli accertamenti compiuti.
5. La previsione che gli uffici del Pubblico Ministero individuino i criteri di priorità nella trattazione degli affari (lett. h) è contraria alla Costituzione perché la fissazione di criteri di priorità – il che significa intervenire incisivamente sulla politica criminale del Paese – spetta al Parlamento e non alle Procure della Repubblica.
6. La modifica della regola di giudizio di cui all’art. 425, co. 3 c.p.p. (lett. i) è concettualmente criticabile. Non spetta al giudice fare previsioni sull’esito favorevole all’accusa del giudizio, bensì esaminare con acribia se gli elementi raccolti siano insufficienti o contraddittori per celebrare il giudizio, tenendo conto non soltanto dell’indagine del Pubblico Ministero, bensì anche delle indagini difensive regolate dagli artt. 391 bis ss. c.p.p.
7. La previsione di un incidente davanti al Giudice dell’udienza preliminare al fine di accertare la data di effettiva acquisizione della notizia di reato (lett. l) introduce un conflitto tra le parti, che postula un accertamento complesso che può condurre al rallentamento del procedimento. Peraltro, già nel diritto vigente la difesa è legittimata a richiedere e il giudice ad accertare la data dell’effettiva acquisizione della notizia di reato. La norma è pertanto superflua.

L’art. 4, intitolato procedimenti speciali.

1. L’art. 4, lett. a) apporta importanti modifiche all’istituto dell’applicazione della pena su richiesta, aumentando a otto anni di reclusione, sola o congiunta a pena pecuniaria, il limite della pena applicabile su richiesta delle parti, a norma dell’art. 444, co. 1 c.p.p.
   Questa disposizione ha una forte incidenza di politica criminale e merita di essere attentamente vagliata dal Parlamento. Non ci si pronuncia, pertanto, sul merito della proposta.
   Dal punto di vista tecnico-giuridico, potrebbe costituire un valido fattore di accelerazione del sistema in quanto eviterebbe la celebrazione di processi riguardanti fatti di rilevante spessore criminale, con l’accettazione di pene detentive significativamente elevate da parte dei responsabili di reati gravi.
   Se il Parlamento ritenesse di seguire questa strada, sarebbe però controproducente ampliare il novero delle preclusioni – in relazione all’aumento dei tre anni – per tutta una serie di reati che la legge delega individua, in alcuni casi, in modo incongruo (per esempio con riferimento agli artt. 612 bis e 612 ter c.p.).
2. La modifica del giudizio abbreviato condizionato (lett. b) rappresenta un passo indietro, in termini di efficienza generale del processo penale, perché subordina l’integrazione probatoria, oltre che al requisito della necessarietà ai fini della decisione, anche alla realizzazione di un’economia processuale in rapporto ai tempi di svolgimento del giudizio dibattimentale. Questo ulteriore requisito penalizza il giudizio abbreviato, che si presenta, in ogni caso, estremamente meno dispendioso, in termini di mezzi e di tempi, del processo dibattimentale. Subordinarlo al requisito dell’economia comparativa dei tempi non sembra congruo rispetto al fine dell’efficienza globale del sistema.
3. Le modifiche in tema di giudizio immediato (lett. c) e di processo per decreto (lett. d) non presentano particolari criticità.

L’art. 5: il giudizio.

1. La previsione della calendarizzazione delle udienze (lett. a) è opportuna e normalizza una buona prassi talora seguita dai giudici dibattimentali.
2. La reintroduzione della relazione illustrativa (lett. b) è contraria al principio costituzionale del giusto processo, in quanto conferisce una posizione di vantaggio all’organo d’accusa, non essendo normale il caso che la difesa possa proporre un’ipotesi alternativa.
3. La previsione che la rinuncia di una parte all’assunzione di prove ammesse non sia condizionata dal consenso delle altre parti (lett. c) è contraria al principio della parità delle parti.
4. La previsione di cui alla lett. e), relativa all’applicazione dell’art. 190 bis co. 1 c.p.p., ai casi di mutamento della persona fisica di uno dei componenti del collegio è fortemente criticabile poiché dà per normalmente verificabile un evento che dovrebbe restare assolutamente eccezionale, quello del cambiamento della persona fisica di uno dei componenti del collegio. La Corte Costituzionale e le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono occupate di questo problema, risolvendolo in modo già molto liberale, allo scopo di evitare pretestuosità delle richieste di reiterazione degli atti.

Renderlo, però, istituto di sistema significa creare una normalità che è assolutamente contraria al principio della immediatezza nell’assunzione della prova (in molti casi di cambiamento di ufficio i componenti del collegio si fanno encomiabilmente scrupolo di permanere nel ruolo di giudicante allo scopo di evitare il vulnus al processo. Normalizzare questa situazione per via di legge significa aprire a una prassi che finora i giudici si sono ben guardati da considerare conforme ai princìpi del processo).

L’art. 6: il procedimento davanti al Tribunale in composizione monocratica.

Con il cambiamento si vorrebbe introdurre una specie di udienza preliminare nei procedimenti a citazione diretta.

La modifica presenta due gravi criticità: la prima, relativa al rallentamento del processo, perché porta a una duplicazione di giudici competenti a giudicare il medesimo fatto, sia pure con diversi poteri; la seconda, perché introduce, già di fronte al primo giudice, una fase di merito che rischia di pregiudicare il secondo giudizio.

Molto più conforme all’esigenza di accelerazione e di semplificazione del processo è la buona prassi, applicata presso la gran parte dei Tribunali italiani, di celebrare una udienza “filtro” per la scelta dei riti e per la trattazione delle questioni preliminari, senza la duplicazione degli organi giudicanti.

L’art. 7: l’appello.

1. La previsione che il difensore possa impugnare la sentenza solo se munito di specifico mandato, rilasciato successivamente alla pronuncia della sentenza (lett. a), penalizza in modo incongruo il diritto all’impugnazione, che è un diritto unico dell’imputato e del difensore. Se ne rileva il carattere vessatorio verso gli imputati ignari del processo o che non siano riusciti, per le cause più varie, a mantenere il rapporto con il proprio difensore.
2. La modificazione in ordine alla presentazione dell’impugnazione (circa il luogo e le modalità) è, allo stato, vessatoria. Soltanto la previsione del deposito dell’atto di impugnazione anche con modalità telematiche può giustificare l’abrogazione degli artt. 582, co. 2 e 583 c.p.p. Tale previsione è indicata nella lett. b); ma lo stato attuale del sistema telematico non è rassicurante circa la capacità sostitutiva di tale mezzo rispetto ai mezzi precedenti, che verrebbero abrogati.
3. La previsione dell’inappellabilità della sentenza di condanna a pena sostituita con il lavoro di pubblica utilità (lett. d) è congrua perché conforme al sistema.
4. La lett. f) prevede la competenza della Corte d’Appello in composizione monocratica nei procedimenti a citazione diretta. La modifica va collegata con la previsione di cui all’art. 15, relativa alla definizione dell’arretrato penale presso le Corti d’Appello tramite il reclutamento di cinquecento giudici tra avvocati a riposo, magistrati a riposo, professori a riposo o a tempo definito.
   La previsione di un giudizio di appello monocratico (oggi contemplato solo per le sentenze del Giudice di pace) è contraria alla stessa logica dell’appello, che impone la rivalutazione del giudizio da parte di un giudice collegiale rispetto al giudice monocratico. L’intento evidente di attribuire a giudici tratti da categorie a riposo lo smaltimento dell’arretrato come giudici monocratici rischia di snaturare la stessa funzione dell’appello che, nella tradizione di tutte le Corti d’Italia, rappresenta una garanzia di imparzialità e di giustizia formale e sostanziale di incomparabile valore.
5. La previsione di riti camerali non partecipati (lett. g, h), sia pure a richiesta dell’imputato o del suo difensore, non è condivisibile perché rischia di indurre prassi non commendevoli da parte di difensori che intendono sbarazzarsi il più rapidamente possibile della difesa, sgravandoli dell’onere di partecipare all’udienza.

L’art. 8: le condizioni di procedibilità.

Si tratta di modificazioni marginali, meritevoli di essere inserite in un quadro più vasto, che tuttavia non presentano particolari criticità.

L’art. 9: il ragguaglio tra pene pecuniarie e pene detentive.

La delega a rideterminare l’ammontare della pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva in misura inferiore a quello attualmente previsto è apprezzabile, perché è rivolta a implementare l’applicazione della pena pecuniaria in sostituzione della pena detentiva.

Anche questa modifica, però, meriterebbe di essere inserita in un quadro più vasto, inteso all’implementazione della pena pecuniaria in sostituzione della pena detentiva, che dovrebbe consentire una progressiva riduzione del c.d. carcerocentrismo attualmente dominante in Italia, contrariamente a ciò che avviene in altri Paesi europei, soprattutto in Germania. Il presupposto di questa progressiva implementazione è la riduzione dell’importo pecuniario per ogni giorno di pena detentiva, oggi eccessivo. La proposta di riforma si muove nella direzione giusta.

L’art. 11: il controllo giurisdizionale della legittimità della perquisizione.

Si tratta di una modifica resa necessaria dalla sentenza 27.9.2018 della Corte europea, che ha condannato l’Italia per violazione dell’art. 8 della Convenzione. Per quanto una nuova disposizione sia necessaria, le modalità dello strumento di impugnazione sono rinviate completamente al decreto delegato, senza l’individuazione di principi o criteri direttivi. Il tema è delicato, perché implica un equilibrio tra facoltà difensive e facoltà investigative del Pubblico Ministero.

L’art. 12: i termini di durata del processo.

Le modifiche previste si risolvono in precetti simbolici, privi di rilevanza processuale. I termini previsti, peraltro, si scontrano con la realtà dei processi complessi, per la cui celebrazione maggiormente celere rispetto ad oggi occorrerebbero investimenti nelle strutture (aule giudiziarie) e l’incremento del personale amministrativo.

Una forte criticità concerne due punti, rispettivamente previsti alle lett. b) e c) dell’art. 12 della legge delega.

Il punto b) prevede una abnorme implementazione dei poteri del Consiglio Superiore della Magistratura, chiamato addirittura a modificare le previsioni di legge, in relazione alla situazione concreta degli uffici giudiziari. Si tratta di una norma di gravità inaudita, perché attribuisce una competenza normativa primaria al Consiglio Superiore della Magistratura, non prevista dalla Costituzione.

Il punto c) introduce una responsabilità disciplinare nei confronti del dirigente dell’ufficio, tenuto a vigilare sul rispetto delle disposizioni e sui termini di durata del processo. La minaccia della responsabilità disciplinare alimenta tensioni accusatorie negli avvocati e atteggiamenti vittimistici incongrui nei capi degli uffici giudiziari. L’esperienza, peraltro, rivela la completa inefficacia di tale strumento ai fini dell’accelerazione dei tempi dei processi. Già oggi sono contemplate responsabilità disciplinari adeguate per colpire eventuali comportamenti negligenti dei capi degli uffici. La previsione si rivela quindi vessatoria e inefficace, come norma meramente ad pompam per l’opinione pubblica.

L’art. 13: le disposizioni per la trattazione dei giudizi di impugnazione delle sentenze di condanna.

La norma prevede un intervento acceleratorio dei difensori delle parti, una volta che siano decorsi i termini di durata dei giudizi di appello e in cassazione. Tale intervento è presidiato da sanzioni disciplinari nei confronti del dirigente dell’ufficio che non abbia adottato misure organizzative idonee a consentire la definizione nel rispetto del termine previsto nel caso di presentazione dell’istanza delle parti.

Valgono al riguardo le stesse osservazioni critiche circa la vessatorietà e l’inefficacia di minaccia di sanzioni disciplinari.

L’art. 14: le disposizioni in materia di prescrizione.

Si esprimono forti ragioni di criticità nei confronti della proposta di normativa che complica in modo inaccettabile l’attuale stato normativo, tramite una discriminazione tra le sentenze di primo grado, rispettivamente di condanna e di assoluzione, lasciando, peraltro, invariato l’attuale regime, con riferimento alle sentenze di condanna, che confligge con il principio costituzionale della durata ragionevole del processo (art. 111 Cost.).

Gli artt. 15 e 16: misure straordinarie per la definizione dell’arretrato penale presso le Corti d’Appello e per il contenimento della durata dei processi giudiziari pendenti.

Si propone per i giudizi penali la non brillante esperienza delle sezioni stralcio, già previste per la definizione dell’arretrato civile.

Forte criticità presenta la previsione che l’arretrato penale presso le Corti d’Appello sia risolto da giudici monocratici provenienti dalle nuove categorie di giudici ausiliari. Oltre alla problematicità di inserire nuove aliquote di pensionati come giudici penali, particolarmente discutibile appare la possibilità che proprio ai giudici provenienti da tali categorie siano chiamati a giudicare in sede di appello le sentenze di giudici monocratici penali.

Conclusione.

1. L’erosione delle garanzie difensive a riguardo dell’imputato non difeso da difensore fiduciario, nonché l’erosione dell’appello tramite la previsione di un giudice monocratico in ordine all’appello delle sentenze emesse dai giudici monocratici non sono in linea con i principi costituzionali, rappresentando un passo indietro rispetto all’attuale regime normativo.
2. Le disposizioni relative ai tempi, rispettivamente delle indagini preliminari e del processo, sono simboliche, non tali da favorire realmente l’accelerazione dei processi nel rispetto del principio di cui all’art. 111 Cost. (ragionevole durata del processo). Vessatoria e inefficace è la previsione di misure disciplinari nei confronti dei magistrati.
3. Gravissime criticità presentano tanto l’attribuzione agli uffici del Pubblico Ministero dei poteri di fissare priorità nella trattazione degli affari, quanto, soprattutto, la previsione di una potestà normativa primaria, contraria alla Costituzione, al Consiglio Superiore della Magistratura.
4. Sono contemplate norme (come quella sulla duplicazione dei giudici del giudizio per i reati di competenza del giudice monocratico e quella sulla discovery anticipata degli atti delle indagini preliminari), idonee a rallentare e a complicare, invece che ad accelerare e semplificare il processo, oltre che (con riferimento alla discovery anticipata) a pregiudicare le indagini preliminari.

Infine, le disposizioni effettivamente apprezzabili ai fini di una più rapida giustizia penale (estinzione anticipata delle contravvenzioni e nuovi criteri di ragguaglio della pena pecuniaria con la pena detentiva) non sono inserite in un quadro globale di riforma organica, come invece meriterebbe che fosse.

Audizione di Alfredo Mantovano

Ringrazio il Presidente della Commissione Giustizia della Camera dei Deputati e i componenti della Commissione per questa audizione.

1. L’intervento riformatore al vostro esame è ampio e complesso ‒ riguarda i codici penale e di procedura penale, talune leggi speciali penali e profili di revisione del sistema delle contravvenzioni ‒ e ambizioso, dal momento che affronta e punta a risolvere questioni gravi e delicate. Non può dirsi però né organico né sistematico: si intravvedono delle linee guida, delle dominanti, ma non un coerente disegno d’insieme, come invece sarebbe necessario, sia sul piano sostanziale, sia sul piano procedurale. Evitando valutazioni articolo per articolo, proverò a fermarmi su taluni profili di particolare rilievo, cercando di privilegiare le considerazioni di carattere generale.
   Mi sia permesso d’esordio di esprimere perplessità sullo strumento della delega: esso ben si concilia, come è stato per il codice di procedura penale del 1989 e come è stato in tempi più recenti per le modifiche al libro XI dello stesso c.p.p., con una riforma di quadro, della quale indichi i principi generali e i criteri direttivi, che in modo omogeneo andranno poi specificati. Nel d.d.l. in esame i principi di carattere generale appaiono talora affermati talora in modo generico: si pensi per es. alla disposizione di cui all’art. 2 co. 1 lett. a), contenente la delega a «prevedere che, nei procedimenti penali in ogni stato e grado, il deposito di atti e documenti possa essere effettuato anche con modalità telematiche», che conferisce al legislatore delegato un’ampia discrezionalità ‒ “possa” ‒per una materia di notevole rilievo, tale da far assumere allo stesso legislatore delegato una significativa responsabilità politica. Talaltra sono specificati con eccessivo dettaglio, come per più d’una delle disposizioni di cui all’art. 4, rispetto alle quali non si comprende che cosa il legislatore delegato debba aggiungere o precisare.
   In altri casi, ancora, si prospetta l’introduzione di disposizioni che il quadro normativo attuale già prevede, e che non paiono modificate nella sostanza, come è per es. per il giudizio abbreviato condizionato: non si riesce a cogliere in che cosa sia differente l’attuale configurazione dell’art. 438 co. 5 del codice di rito con quella proposta dall’art. 4 co. 1 lett. b) del ddl. Ulteriori disposizioni sembrano in contraddizione con disposizioni esistenti, come accade per i criteri di priorità nella trattazione dei processi, di cui si dirà fra breve.
   Più in generale, si ha l’impressione che il ddl dell’Esecutivo immagini un effetto taumaturgico derivante dalle norme che propone, nel senso che per conseguire gli obiettivi che emergono dal contenuto di talune di esse sarebbe sufficiente una efficace e continuativa azione di buon governo, anche interno agli uffici giudiziari: si pensi alla nuova formulazione dell’art. 125 disp. Att. cod. proc. pen., o alla fissazione dei termini delle indagini e dei vari gradi di giudizio. È assai probabile che, se si cambiano termini ed espressioni nei singoli articoli, in assenza di una saggia azione di governo del settore il prodotto resti inalterato.
   Dunque, fra la larghezza della delega contenuta in talune disposizioni e l’inutilità della delega per altre, non guasterebbe un riequilibro, che almeno faccia uscire dal generico quel che non può essere demandato al legislatore delegato; o magari, lasciando da parte lo strumento della delega, presenti all’esame norme chiare, quelle che effettivamente si intende introdurre, che una volta approvate siano direttamente operative.

2. Nel tentativo di fornire qualche indicazione meno generica, parto dall’art. 2, il cui intento è certamente condivisibile, e attiene all’uso dell’informatica per rendere più fluido il procedimento penale, fin dai suoi momenti iniziali e quanto alle attività delle parti.
   La lettura del testo fa però sorgere delle riserve, di ordine operativo e contenutistico.
   Dal punto di vista operativo, chiunque ha avuto e ha a che fare con l’informatica gestita dal Ministero della Giustizia ha fatto esperienza di disagi e di disservizi; forse sarebbe opportuno affiancare a questo ddl una relazione dettagliata e obiettiva sul funzionamento attuale della DGSIA e su come si intendano superare i problemi che il sistema finora ha manifestato. Parlare di notifiche e di depositi di atti e documenti col mezzo telematico fa sperare in cambiamenti significativi, a condizione di essere in grado di realizzarli. In tal senso non rassicura il passaggio della relazione tecnica che precede l’articolato, nella quale a margine dell’art. 2 si parla di disposizioni non suscettibili di determinare oneri aggiuntivi per la finanza pubblica, e anzi idonei a garantire risparmi: è lecito manifestare dubbi in proposito. In prospettiva, un sistema funzionante di notifiche e di deposito degli atti garantisce certamente un contenimento di spesa, purché al momento del suo avvio vi sia l’investimento più adeguato, del quale però nel ddl in esame non vi è traccia.
   Quanto ai contenuti, vanno operate delle scelte: non ci si può limitare, come si diceva prima, a una delega affinché «il deposito di atti e documenti possa essere effettuato anche con modalità telematiche»; è invece necessario precisare gli stati e i gradi del giudizio per i quali ciò è necessario che avvenga in modo prioritario rispetto ad altri. Il primo urgente livello di trasmissione di atti per via telematica è quello delle misure cautelari, reali e personali, e dei relativi ricorsi. Faccio un solo esempio: con una recente decisione del 24/09/2020, le Sezioni Unite della Cassazione hanno ribadito un principio, già espresso da un orientamento fino a quel momento prevalente, secondo cui in materia di riesame delle misure cautelari «il ricorso per cassazione deve essere presentato esclusivamente presso la cancelleria del tribunale del riesame o, in caso di ricorso immediato, nella cancelleria dell’organo giudiziario che ha emesso il provvedimento impugnato, non trovando applicazione gli art. 582, comma 2, e 583 cod. proc. pen.». Che cosa significa? Che se a mio carico vi è una misura cautelare del GIP di Roma e io la impugno presentando nei termini il ricorso nella cancelleria dell’ufficio giudiziario del luogo nel quale risiedo, diverso da Roma, il ricorso stesso diventa inammissibile qualora il plico cartaceo contenente il ricorso pervenga alla cancelleria del GIP di Roma oltre il termine di scadenza per la proposizione dell’atto: non pochi ricorsi contro provvedimenti cautelari sono dichiarati non ammissibili per questa ragione. È evidente che la trasmissione telematica salta questi passaggi e risolve ogni problema di ammissibilità.
   Se quel “possa” contenuto all’art. 2 co. 1 lett. a) sta a intendere una gradualità nella attuazione dell’informatizzazione, è il caso di uscire dal generico e di dettagliare priorità e precedenze, nella direzione dell’abbattimento del peso cartaceo, per lo meno nella fase di avvio dei vari procedimenti, in particolare di quelli di riesame o di impugnazione.

3. Nella prospettiva di inviare a giudizio solo ciò che per il quale vi è la probabilità che l’accusa regga, l’art. 3 modifica l’art. 125 disp. Att. cod. proc. pen. nel senso di legittimare il P.M. a chiedere l’archiviazione quando gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari «risultano insufficienti o contraddittori o comunque non consentono una ragionevole previsione di accoglimento della prospettazione accusatoria nel giudizio», a modifica della più sobria attuale formulazione, che collega la richiesta di archiviazione alla “inidoneità” degli «elementi acquisiti nelle indagini preliminari (…) a sostenere l’accusa in giudizio». Nel Dossier dell’Ufficio studi della Camera si spiega che la novità consisterebbe nell’oggetto della valutazione prognostica del G.U.P., basata ‒ in coerenza con l’esegesi di legittimità finora maturata ‒ sull’utilità del dibattimento, e invece dalla nuova formulazione agganciata alla “ragionevole” previsione di accoglimento della tesi accusatoria.
   La modifica proposta ha un passaggio non felice: se il P.M. accerta che gli elementi raccolti nelle indagini sono “insufficienti o contraddittori”, ha a disposizione gli strumenti per completare quanto sembra “non sufficiente” e per sciogliere le “contraddizioni”, o in un senso o nell’altro. Se lo spostamento del baricentro diventasse effettivo vi sarebbe il rischio, rilevato nella relazione del prof Mauro Ronco, che si incrementino le opposizioni alle archiviazioni delle persone offese dal reato, e quindi che il carico di lavoro cresca invece che diminuire.

4. Come già sottolineato in più d’una delle audizioni già svolte, lo snodo più problematico dell’art. 3 è, alla lettera h), quello dedicato alla individuazione dei criteri di priorità, che di fatto punta a consacrare in norme delle prassi che si sono affermate contro le disposizioni vigenti. La norma di riferimento è l’art. 132 bis disp. Att. cod. proc. pen., che già individua le tipologie di reati in ordine ai quali “è assicurata la priorità assoluta”: rispetto a essa, la modifica che viene proposta rende concreto il pericolo di un “federalismo giudiziario”, al cui interno ogni distretto, se non ogni circondario, definisca criteri di priorità, in deroga a quanto previsto dalla disposizione prima menzionata. Che già oggi ciò accada in più d’un territorio non vuol dire che vada esteso ovunque, consegnando all’autorità giudiziaria delle singole Corti di appello scelte discrezionali che, in quanto tali, competono alle istituzioni politiche, in particolare al Parlamento, e determinano responsabilità egualmente politiche, estranee a quelle delle istituzioni giudiziarie.
   Da un intervento del Parlamento su questo versante ci si attende se mai un impulso verso la cessazione di questa frequente e preoccupante difformità di criteri di precedenza dei procedimenti penali, un continuativo monitoraggio dell’applicazione della previsione di cui al menzionato art. 132 bis disp. Att. cod. proc. pen., e qualche indicazione ‒ poiché il principio della obbligatorietà dell’azione penale permane nella Costituzione ‒ sulla sorte dei procedimenti qualificati come non prioritari, anche al fine di scongiurare la patologia della giustizia fai-da-te che, oltre a segnare la sconfitta dello Stato di diritto, consegna la tutela di interessi leciti a organizzazioni criminali.
   Peraltro appare incoerente che l’art. 5 co. 1 lett f) faccia richiamo esplicito alla cogenza dell’articolo 132-bis al fine di aggiungere i delitti colposi di comune pericolo fra quelli che meritano priorità assoluta nella formazione dei ruoli di udienza, ma prima l’art. 3 lett. h) superi la norma medesima nel modo prima sintetizzato.

5. Presenta oggettivi problemi anche l’art. 4, dedicato ai riti alternativi. Personalmente non sono mai stato entusiasta del c.d. patteggiamento, poiché resto perplesso di fronte allo scambio fra la rinuncia al giudizio da parte dell’imputato e lo sconto di pena concesso dallo Stato, né dell’accordo in sé fra Stato e soggetto criminale.
   È però veramente singolare che, intrapresa col codice del 1989 la strada dell’applicazione della pena su richiesta, ampliata la sua estensione incrementando il limite di pena a cinque anni di reclusione con la riforma del 2003, oggi da un lato si prospetti un ulteriore aumento della pena applicabile, fino a otto anni, dall’altro si introducano nuove eccezioni di titoli di reato ai fini dell’accesso al rito speciale. Si continua a fare confusione fra un istituto il cui scopo è ridurre il carico giudiziario attraverso l’accettazione dell’accusa con l’accordo sulla pena, e la preoccupazione politica e mediatica per l’adeguatezza dell’entità della sanzione rispetto alla gravità del reato.
   Se la logica del patteggiamento è di alleggerire il peso delle udienze, premiando l’imputato che a ciò collabora con una minore quantità di pena, poi non è coerente allontanare la responsabilità ‒ essa sì politica ‒ che i colpevoli di delitti percepiti come gravi e/o odiosi ottengano lo sconto sanzionatorio. E se l’equilibrio del sistema della pena concordata regge sul consenso/dissenso del P.M. e sulla decisione del giudice (allorché la sanzione proposta dall’imputato sia sproporzionata per difetto rispetto alla sua condotta criminale), l’incremento delle eccezioni alla praticabilità del rito è chiaro segnale di sfiducia verso le valutazioni del P.M. e del giudice.
   La modifica proposta va quindi ‒ per lo meno quanto alla dilatazione dell’area delle esclusioni dal ricorso all’istituto ‒ nella direzione opposta a quella che una coerenza di sistema esigerebbe, e cioè di eliminare le eccezioni già esistenti.

6. La disciplina del giudizio, contenuta all’art. 5, patisce in più punti quella distonia fra intenzioni apprezzabili e risultati discutibili, che caratterizza l’intero articolato. Quando la lett. a) pone a carico del giudice, nell’ipotesi in cui preveda che il dibattimento duri per più udienze, di comunicare «alle parti il calendario delle udienze per l’istruzione dibattimentale e per lo svolgimento della discussione», ricorda un’incombenza che dovrebbe essere già praticata, nel rispetto del lavoro del P.M. e dei difensori, perché costoro organizzino meglio i propri impegni, e anche nel rispetto degli altri soggetti coinvolti nel giudizio, dai testimoni agli interpreti, dai periti ai consulenti, allo scopo di contenere le attese e i disagi.
   La lettera a) va tuttavia correlata con la lett. e), che introduce una pesante deroga al principio della immutabilità del giudice con l’estensione della «regola di cui all’articolo 190-bis, comma 1, del codice di procedura penale (…) anche ai casi nei quali, a seguito del mutamento della persona fisica di uno dei componenti del collegio, è richiesto l’esame di un testimone o di una delle persone indicate nell’articolo 210 del codice di procedura penale e queste hanno già reso dichiarazioni nel dibattimento svolto innanzi al collegio diversamente composto, nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate». È superfluo ricordare che i cardini del processo del 1989 sono l’oralità, la concentrazione e l’immediatezza: trasformare un giudizio tendenzialmente orale, nel quale la prova si forma obbligatoriamente davanti al medesimo giudicante che poi sarà chiamato a decidere, in un giudizio che vede ampliare le deroghe scritte, con un giudicante ‒ se pure in parte ‒ differente da quello davanti al quale le prove siano state raccolte, significa percorrere una strada diversa da quella del rito in vigore, andando molto oltre l’esegesi della Giudice di legittimità e della Consulta, con le pronunce sul tema riportate dal Dossier dell’Ufficio studi.
   Se non si intende ritornare a un processo prevalentemente scritto, come era nel codice del 1931, disposizioni come quella della lett. e) vanno messe da parte. L’esigenza, assolutamente condivisibile, di evitare la ripetizione della prova in giudizi di particolare delicatezza ‒ un testimone a rischio in un processo di mafia ‒ va perseguita in altro modo. Che cosa osta, allorché il giudice programma le udienze ai sensi della lett. a), di redigere un calendario temporalmente ravvicinato? Nella prima fase di applicazione del codice del 1989 questa era la prassi; poi, non ovunque, si è diffusa la prassi contraria di udienze del medesimo giudizio fissate a mesi di distanza l’una dall’altra: è evidente che questo incrementa l’eventualità che il giudicante non sia più lo stesso. E, quand’anche restasse il medesimo, verrebbero comunque lesi i requisiti di concentrazione e di immediatezza che costituiscono i corollari irrinunciabili dell’oralità; ma che questa prassi sia il pretesto per derogare alla immutabilità del giudice rappresenta un danno peggiore del rimedio.
   Prima ancora dei suggerimenti formulati nella sua audizione dal Presidente emerito della Corte di Cassazione Canzio, di applicazioni endo o extradistrettuali del magistrato che nel frattempo sia stato trasferito, al fine di definire il giudizio ‒ di non agevole realizzazione nel rapporto fra l’ufficio giudiziario di provenienza e quello di destinazione ‒, appare preferibile, in aggiunta e non in alternativa, prevedere che il trasferimento ad altro incarico di un giudice si realizzi quando egli abbia completato la trattazione dei processi nei quali era impegnato nella sede che lascia, ma prima ancora che le udienze siano cadenzate in tempi ravvicinati l’una con l’altra.

7. Non è la sola perplessità che emerge dall’art. 5. La previsione di cui al co. 1 lett. c) “che la rinunzia di una parte all’assunzione delle prove ammesse a sua richiesta non sia condizionata al consenso delle altre parti”, ripropone quanto segnalato in altri passaggi del testo, circa la distanza fra l’intenzione di contenere i tempi e la realtà. Premesso che, come è stato ricordato da altri auditi in questa sede, quando una prova viene ammessa esce dalla disponibilità della parte che l’ha richiesta ‒ questo spiega perché si esiga il consenso delle altre parti in caso di rinuncia ‒, l’esito concreto di questa novità sarà che ogni parte, nell’incertezza in ordine alle prove cui l’altra, pur avendole proposte, deciderà di rinunciare, allungherà la lista delle proprie: e questo non faciliterà la trattazione del giudizio, né la previsione attendibile dei suoi tempi di svolgimento.
   Più d’uno ha già manifestato contrarietà all’abolizione della collegialità nel giudizio di appello, se pure per una fascia delimitata di reati: la garanzia di almeno un esame collegiale nei gradi di merito non è un mero ossequio alla forma. Mi permetto piuttosto di suggerire, quale contributo alla deflazione, e in linea coi più recenti interventi riformatori in tema di impugnazioni, la costituzione in ogni distretto di una sezione, o quanto meno di un collegio per le Corti di dimensione più circoscritta, impegnata ‒cambiando quel che vi è da cambiare ‒ nelle funzioni che in Corte di Cassazione svolge la 7^ sezione penale, e cioè un giudizio camerale di inammissibilità a fronte di appelli palesemente infondati.

8. Un cenno, in conclusione, sull’art. 14 e sulla ennesima riformulazione della disciplina della prescrizione. Non entro nel merito di quanto viene proposto, sul quale già sono state avanzate condivisibili riserve, per esempio nel documento dell’Unione delle Camere Penali. Ponendomi nell’ottica di una delle linee guida del legislatore, e cioè dello sforzo per contenere i carichi di lavoro e di permettere al magistrato maggiore produttività, mi limito a osservare che il sistema attuale è complesso e farraginoso, poiché impone al momento del calcolo in concreto dei termini di prescrizione uno studio mirato delle imputazioni, con termini differenti sulla base delle aggravanti e delle molteplici forme di recidiva, e del fascicolo, con la ricerca non semplice delle cause di sospensione, ricavate dalla lettura dei verbali. Il sistema che viene proposto accentua la farraginosità, con la decorrenza del termine dopo una sentenza di assoluzione, e invece la sua sospensione dopo una sentenza di condanna; col recupero della prescrizione dopo il primo grado in caso di condanna riformata da una assoluzione in appello; con le altre disposizioni di dettaglio introdotte dalla norma in esame.
   Il risultato sarà che i magistrati addetti allo spoglio dei fascicoli, soprattutto in appello e in cassazione, rischiano di impiegare più tempo per la determinazione della prescrizione che per lo studio del fascicolo, perché la riforma proposta richiede una maggior tempo dedicato alla verifica dei relativi termini. Inutile osservare, anche per questa voce, che l’occasione sarebbe propizia per tornare al regime della prescrizione ‒ non semplice ma non così dannosamente complicato ‒ antecedente la legge n. 3/2019.

Audizione di Domenico Airoma

Ringrazio il Presidente della Commissione Giustizia della Camera dei Deputati e i componenti della Commissione per questa audizione riguardante il disegno di legge del Governo di delega “per l’efficienza del processo penale e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari pendenti presso le corti d’appello”, AC 2435.

Le presenti osservazioni hanno lo scopo di offrire un contributo di riflessione con riferimento specifico al tema delle indagini preliminari, considerato nell’art. 3 del Progetto di Riforma del processo penale.

Il punto di partenza è rappresentato dalla constatazione della centralità assunta dalla fase delle investigazioni rispetto a quella del giudizio.

La stessa problematica concernente la prescrizione appare non correttamente impostata se non si tiene conto del fatto che una rilevante porzione delle declaratorie di prescrizione (il 42,7%) attiene proprio alla fase delle indagini preliminari.

Pertanto, il tema della durata delle indagini, accanto a quello della selezione dei reati per i quali esercitare l’azione penale, è assolutamente decisivo per comprendere le attuali dinamiche dell’intero processo penale e modulare al meglio gli interventi correttivi.

1. L’iscrizione della notizia di reato

La questione concernente il controllo sull’iscrizione della notizia di reato operata dal P.M., rimanda necessariamente alle modalità attraverso le quali l’organo dell’Accusa acquisisce e gestisce la notizia stessa sin dalle fasi iniziali.

Pur prevedendo, infatti, il codice l’immediatezza dell’iscrizione, va rilevato che le attività compiute dal pubblico ministero sul punto assumono una connotazione procedimentale.

Ed infatti, il subprocedimento relativo alla iscrizione della notizia di reato si articola in tre distinte fasi:

• l’acquisizione di una comunicazione concernente un fatto presentato come reato;
• la valutazione della comunicazione;
• gli aggiornamenti delle iscrizioni.

A sostegno di tale scansione risultano gli orientamenti giurisprudenziali maturati in sede di legittimità, sia con riferimento alla inutilizzabilità degli elementi di prova acquisiti a termine per le indagini scaduto sia con riferimento ai doveri ricadenti sul pubblico ministero e sanzionati in sede disciplinare.

È pur vero – secondo quanto statuito dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (nr. 11586/2019) ‒ che l’iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. non costituisce oggetto di un potere discrezionale del P.M., il quale è tenuto a provvedervi senza ritardo non appena acquisita la notitia criminis, così come, una volta riscontrati elementi obiettivi di identificazione del soggetto cui il reato è attribuito, è tenuto ad iscriverne il nome con altrettanta tempestività. Ed è altrettanto vero che l’inadempimento di tale obbligo è stato ritenuto dai giudici di legittimità idoneo ad integrare l’illecito disciplinare di cui all’art. 2, comma primo, lett. g), del D. Lgs. n. 109 del 2006.

È stato tuttavia chiarito dalla giurisprudenza di legittimità che, ai fini dell’insorgenza dell’obbligo di iscrizione, non è sufficiente un generico e personale sospetto, ma occorre che sia stata acquisita una notizia di reato in termini di configurabilità quanto meno oggettiva, ovverosia una base fattuale idonea a configurare un fatto come sussumibile in una determinata fattispecie di reato.

Particolare rilievo assume, dunque, l’acquisizione di una notizia di reato che possa dirsi tale da determinare l’insorgere di un obbligo di iscrizione.

La questione, in altri e più chiari termini, non è se sia o meno facoltativo procedere alla iscrizione immediata della notizia di reato, bensì quando si è in presenza di un fatto che possa qualificarsi come notizia di reato.

Pertanto, appare poco funzionale ai fini che intende perseguire il Progetto di Riforma, e cioè di un più penetrante controllo sull’attività del pubblico ministero sin dall’avvio delle indagini, rimandare ad un più penetrante controllo del giudice o alla responsabilità disciplinare; giacché il punto centrale è fare in modo che l’organo dell’Accusa si trovi a gestire, sin dalle battute iniziali, una notizia che sia “vestita” il più possibile, in modo da ridurre al minimo i margini di discrezionalità del pubblico ministero.

Ciò presuppone che la polizia giudiziaria compia tutte quelle attività investigative che consentono al pubblico ministero una delibazione esaustiva e, soprattutto, di non impegnare il tempo dedicato alla fase delle indagini con incombenti istruttori che, sovente, possono e devono essere adempiuti anche preventivamente alla comunicazione della notizia di reato.

Dal sistema tracciato dal codice con riferimento alla trasmissione della notizia di reato (artt. 347, 348 c.p.p.) emerge che vi è uno spazio, non esterno ma prodromico al procedimento penale, fatto di atti i cui effetti sono destinati a riverberarsi nel procedimento, sottratti – per volontà dello stesso legislatore ‒ alla incidenza del decorso del tempo; uno spazio occupato in prevalenza dalla polizia giudiziaria e che sarebbe assai opportuno valorizzare maggiormente.

Si segnala, sul punto, fra le altre, la seguente sentenza della Corte di Cassazione, Sez. 1, n. 26284 del 2006: «[…] le modifiche apportate dalla L. 26 marzo 2001, n. 128 (…) all’art. 327 c.p.p. e art. 348 c.p.p., comma 3 non hanno attribuito alcun nuovo e specifico potere alla polizia giudiziaria e non hanno modificato (…) i rapporti tra quest’ultima e il pubblico ministero. L’autonomia investigativa e strategica della polizia giudiziaria continua ad essere ritenuta dal legislatore una condizione indispensabile per garantire l’efficace repressione dei reati. Il novellato art. 348 c.p.p., comma 3 dopo aver precisato che la polizia giudiziaria è tenuta ad eseguire le direttive del pubblico ministero (s’intende, ove queste siano state impartite), stabilisce che la stessa svolge di propria iniziativa tutte le altre attività di indagine utili ai fini dell’accertamento dei reati, nonché quelle richieste da elementi successivamente emersi, assicurando le nuove fonti di prova e informando prontamente il pubblico ministero. (…) ‘La tipologia degli atti di indagine utilizzati dalla polizia giudiziaria per pervenire all’accertamento dei fatti’ ha spiegato questo Supremo Collegio (Cass., Sez. 6^, 21 settembre 1993, Fattibene, in CED n. 195719), ‘non è sindacabile’, perché le direttive e le deleghe di indagine, ove esistono, tendono a valorizzare, sotto il profilo operativo, proprio l’assetto unitario e congiunto della funzione investigativa e degli organi a cui essa è demandata (pubblico ministero e polizia giudiziaria: arg. Ex art. 326 c.p.p.). (…) l’evoluzione del sistema evidenzia, negli ultimi anni, il passaggio da una compressione degli spazi riconosciuti alla polizia giudiziaria rispetto al ruolo del pubblico ministero, dominus delle indagini, a un progressivo ampliamento dei poteri della polizia. Non a caso è stato evidenziato in dottrina che l’estensione e i limiti della delega prevista dall’art. 370 c.p.p., comma 1, se per un verso ricalcano gli schemi tipici della delega amministrativa, afferendo concettualmente a un rapporto di sovraordinazione gerarchico-funzionale, per altro verso appaiono, anche normativamente, inscindibili dall’autonomia investigativa della polizia giudiziaria, con la quale interagiscono.  Né l’art. 348 c.p.p., comma 3 né l’art. 370 c.p.p., comma 1 fanno riferimento all’urgenza come requisito dell’attività di iniziativa della polizia giudiziaria. Il senso complessivo delie modifiche apportate dalla L. n. 128 del 2001 è stato proprio quello di valorizzare maggiormente l’attività di iniziativa investigativa espletabile dalla polizia giudiziaria, ben oltre un burocratico limite di “orizzonte” della delega del pubblico ministero. Delega o non delega, insomma, la polizia giudiziaria resta libera di procedere autonomamente ad atti di indagine ‘anche dopo la comunicazione della notizia di reato’ (art. 327, comma 1, aggiunto dalla L. n. 128 del 2001, art. 7), con la sola condizione che tali atti siano compatibili con le direttive (e le deleghe) impartite dal pubblico ministero (Cass., Sez. 2^, 30 novembre 2000, Zavattieri, in CED n. 217421)».

Conclusivamente, appare utile ribadire, anche mediante un’opportuna modifica dell’art. 347 c.p.p., che l’obbligo della polizia giudiziaria di riferire senza ritardo la notizia di reato al pubblico ministero, non la esime dal dovere di acquisire e trasmettere al p.m. una notizia di reato il più possibile munita di tutti gli elementi che consentano l’altrettanto immediata iscrizione della notizia di reato. Tale obiettivo si consegue, per un verso, responsabilizzando maggiormente la P.G. e, per altro, attenuando la rigidità temporale connessa alla trasmissione, prevedendo che la polizia giudiziaria trasmetta al pubblico ministero la notizia di reato una volta compiuti tutti gli accertamenti preliminari (come, ad esempio, la compiuta identificazione dell’indagato) necessari per consentire all’Ufficio di Procura un’iscrizione tempestiva nel registro delle notizie di reato contro indagati noti (con il conseguente avvio del termine delle indagini).

In difetto di tale presupposto, è del tutto evidente che non può dirsi sussistente alcun automatismo nell’iscrizione delle notizie di reato in capo al P.M. ( e, conseguentemente, sarebbe del tutto inutile, per come sopra si è detto, la previsione di una specifica ipotesi di illecito disciplinare o di un sindacato del giudice), sovente dovendosi escludere di trovarsi al cospetto di una fattispecie concreta chiaramente sussumibile in un paradigma normativo, e l’attribuzione della stessa ad uno o più soggetti compiutamente identificati.

2. La gestione dei procedimenti non prioritari

La riforma dell’art. 407 c.p.p. mediante l’introduzione del comma 3 bis già ha posto la questione, oltre che della individuazione dei procedimenti prioritari, soprattutto della definizione dei procedimenti ritenuti non prioritari, secondo una individuazione condivisa in ambito distrettuale.

Ed infatti, la citata disposizione normativa, introdotta dalla legge n. 103/2017, prevede che: «In ogni caso il pubblico ministero è tenuto ad esercitare l’azione penale o a richiedere l’archiviazione entro il termine di tre mesi dalla scadenza del termine massimo di durata delle indagini e comunque dalla scadenza dei termini di cui all’art. 415 bis».

Siffatta disposizione mira, essenzialmente, ad evitare prolungate ed ingiustificate stasi del procedimento ad indagini scadute o chiuse e, tuttavia, produce inevitabili ripercussioni sulla stessa organizzazione della fase delle indagini e sulle strategie del pubblico ministero relative all’azione.

È evidente, infatti, che il pubblico ministero dovrà rendere conto non solo dei procedimenti prioritari conclusi e non definiti, ma soprattutto di quelli che, non essendo prioritari, sono stati “postergati” e, perciò, non interessati da alcuna attività di indagine.

La questione da affrontare attiene, in particolare, alla rilevanza di un’inerzia del pubblico ministero estesa ad intere categorie di procedimenti; un’inerzia che finisce con l’essere certificabile come ritardo, al pari di quello imputabile ai giudici, per effetto proprio della riforma degli artt. 407 e 412 c.p.p., con le intuibili conseguenze anche sul piano disciplinare.

Sul punto, tuttavia, ancora una volta soccorre la giurisprudenza disciplinare del C.S.M. e della Corte di Cassazione (in particolare, con la sentenza, resa a Sezioni Unite, nr. 10793/2017) che ha fissato i seguenti principi:

• ai fini dell’integrazione dell’illecito disciplinare è necessario che la condotta causi anche un ingiusto danno o un indebito vantaggio ad una delle parti, elementi che assumono la natura di evento. Tale evento deve essere ulteriore ed aggiuntivo rispetto a quello insito nella violazione dei termini di durata massima delle indagini;
• gli eventi (prevedibili) di danno ingiusto e di indebito vantaggio sono individuabili nel venir meno della possibilità di coltivare l’azione risarcitoria nel processo penale ed il beneficio del proscioglimento per gli imputati per l’intervenuta estinzione del reato per decorso del tempo necessario a prescrivere;
• nel caso di omesso compimento di qualsivoglia attività investigativa da parte del pubblico ministero, diventa decisivo, ai fini della integrazione del requisito della negligenza inescusabile, l’entità ed il numero degli episodi di ritardo e il mancato rispetto dei criteri di priorità della trattazione degli affari determinati dal Capo dell’Ufficio (C.S.M., sezione disciplinare, sent. 104/2013).

Diventa, pertanto, essenziale la cornice organizzativa entro la quale vengono ad inserirsi le decisioni del pubblico ministero; una cornice, estesa all’ambito distrettuale, che riconduca l’ “inerzia” non a condotte deliberatamente neghittose e, perciò, gravemente lesive dei doveri funzionali, ma a ben precise e trasparenti scelte legate alla necessità di assicurare la celere trattazione dei procedimenti ritenuti prioritari, rispetto ai quali il nuovo sistema dell’avocazione assume un ruolo propulsivo ed insieme sanzionatorio.

Sul punto, la stessa bozza di Risoluzione della Settima Commissione del C.S.M. (n. 657/VV/2017), ha osservato, con riferimento alla gestione dei procedimenti non prioritari, che questi ultimi sono: «(…) in quanto tali da trattarsi in coda a quelli prioritari ma non, per ciò solo, destinati all’oblio ed al definitivo accantonamento (…)».

Posto, dunque, che, comunque, i procedimenti non prioritari non possono rimanere accantonati senza definizione, la strada da percorrere – e che risulta già praticata nell’esperienza di molti uffici ‒ non può essere che quella dell’archiviazione per insostenibilità dell’accusa in giudizio, vista, però, sotto il profilo della verosimile prescrizione della pretesa punitiva.

Resta, certo, il grave problema della tutela della persone offese, rispetto alle quali la motivazione relativa al carattere non prioritario del procedimento originato dalla propria doglianza ( in larghissima parte concernenti reati contro il patrimonio ) assume il sapore di denegata giustizia; soprattutto se si considera l’accentuazione del ruolo della persona offesa alla luce delle recenti modifiche normative (si veda, da ultimo, l’ampliamento della procedibilità a querela di un cospicuo numero di reati, introdotta dal D. Lgs. 36/2018), l’implementazione delle garanzie difensive delle persone offese derivanti dal nuovo co. 3 bis dell’art. 355 c.p.p. e dal novellato art. 90 bis co. 1 lett. B), che sembra quasi introdurre una forma di controllo esterno sul contenuto e sui tempi dell’attività del pubblico ministero, accanto a quello interno derivante dal sistema dell’avocazione.

In definitiva, il potere di avocazione non si è rivelato un efficace sistema di controllo sui tempi delle indagini, per l’impraticabilità di avocazioni generalizzate impossibili da gestire da parte delle Procure generali presso le corti di appello.

Appare, pertanto, più coerente con l’esigenza, per un verso di ridurre i tempi delle indagini e, per altro, di incrementare il controllo giurisdizionale sulla fase delle indagini stesse, prevedere un ampliamento delle ipotesi del ricorso all’archiviazione, con specifico riferimento a tutti quei casi per i quali sia verosimile ritenere che non si possa addivenire ad una sentenza di condanna in primo grado entro il termine di prescrizione, conservando in capo alle persone offese il diritto di interloquire con il G.i.p.

E ciò, in aggiunta all’estensione già contemplata all’art. 3 del Progetto di Riforma, laddove si prevede che si possa fare ricorso all’art. 125 disp. Att. anche quando gli elementi acquisiti non consentano una ragionevole previsione di accoglimento della prospettiva accusatoria.

3. Criticità e ricadute sistemiche delle scelte di priorità e, soprattutto, di non priorità

Come sopra si è visto, la questione relativa alla determinazione dei criteri di priorità, deve essere anche e soprattutto riguardata nel suo lato per così dire oscuro, rappresentato dai procedimenti che, per l’effetto, vengono ad essere declassati come non prioritari; dal momento che è la fetta dei procedimenti non prioritari che rappresenta la cifra della violazione del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale.

Una tale deroga ad un principio costituzionale, che è indispensabile presidio della effettività dei diritti non può avvenire mediante provvedimenti dei dirigenti degli uffici, sia pure condivisi e concordati ai livelli apicali della giurisdizione; deve necessariamente prevedersi un passaggio parlamentare, che ratifichi ed integri, ove necessario, le determinazioni assunte nel circuito giurisdizionale, passaggio indispensabile se si vuole che la giustizia venga amministrata in nome e non in vece del popolo.

Orbene, prevedere – come viene fatto all’art. 3 del Progetto di Riforma ‒ che «gli uffici del pubblico ministero individuino criteri di priorità trasparenti e predeterminati, da indicare nei progetti organizzativi delle procure della Repubblica” e che “l’elaborazione dei criteri sia affidata al procuratore della Repubblica previa interlocuzione con il Procuratore generale e con il Presidente del tribunale e tenga conto della specifica realtà criminale e territoriale, delle risorse tecnologiche, umane e finanziarie disponibili e delle indicazioni condivise nella conferenza distrettuale dei dirigenti», significa limitarsi a “fotografare” l’esistente, attribuendo alla magistratura un’investitura legislativa in via di fatto.

Non intendo affrontare qui il merito delle scelte fatte in ciascuna Procura della Repubblica. Mi limito a due rilievi di fondo.

Il primo è una constatazione: i criteri di priorità – e quelli di non priorità soprattutto ‒finiscono col disegnare una giustizia penale a geografia variabile, dove il confine fra un distretto ed un altro può significare guadagnarsi l’impunità per taluni reati; con tutto quel che ne consegue in termini di allocazione delle risorse da parte delle organizzazioni criminali, da sempre interessate allo shopping giudiziario. Il tutto pur dando atto dell’encomiabile sforzo di reductio ad unum che viene fatto dal Procuratore Generale della Cassazione, sulla base della cornice normativa offerta dall’art. 6 del D.Lgs. 106/2006.

Il secondo è un interrogativo, che scuote il magistrato e chi ha a cuore la complessiva tenuta democratica delle istituzioni.

Chi ha investito i Capi delle Procure – e più in generale, i vertici degli uffici giudiziari- del compito di stabilire quale domanda di giustizia è meritevole di risposta e quale no? Siamo davvero convinti che sia un bene per il corpo sociale – e per la stessa magistratura ‒ legittimare amnistie su base localistica?

Orbene, il compito di decidere se una condotta non è più reato spetta al legislatore; perché solo quest’ultimo risponde delle scelte compiute dinanzi ai governati.

Nella relazione tenuta per l’inaugurazione dell’anno giudiziario nel 2015, il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione svolgeva alcune riflessioni sul rapporto fra etica pubblica ed etica “penale”, di straordinaria profondità ed attualità.

«[…] Nessuna etica pubblica, infatti, può essere integralmente trasferita nel processo penale e sono irrinunciabili i criteri diversi per separare il giudizio penale da quello etico. Se, insomma, il giudice penale diviene metronomo assoluto dei comportamenti esigibili sul piano etico dai consociati e se l’apparato sanzionatorio penale diviene l’unica tabella di valori per i comportamenti pubblici, allora i riflettori accesi dalla collettività sulla giustizia penale sono accecanti: non si ammettono ombre e neppure chiaroscuri; non si tollerano ritardi di interventi o inefficienze di gestione o dissonanze di risultati, perché anche la rendicontazione di un caffè – e dunque la stessa “moralità” del pubblico amministratore, oltre che il corretto utilizzo del pubblico denaro – è affidata unicamente ad una sentenza. In breve: non solo la rilevanza dei comportamenti antisociali è affidata alla giustizia penale, ma l’intero collante sociale, rappresentato dal senso civico comune, è appaltato alla giurisdizione penale. La stessa consapevolezza che i cittadini dovrebbero avere della particolare antisocialità di taluni comportamenti è affidata ad una pronuncia del giudice penale ed esclusivamente a questa. Si tratta di un sentire sociale mediato dalla giustizia penale, secondo modalità praticamente sconosciute, in questi termini, nelle democrazie occidentali avanzate.

L’effetto precipuo ed immediato di tale aspettativa è quello di una progressiva centralità della giurisdizione. La magistratura – ha osservato qualche tempo fa il Presidente emerito della Corte costituzionale, Gaetano Silvestri – è da tempo uscita dal terreno del controllo, che è quello ad essa congeniale e proprio, per addentrarsi in quello della mediazione e della regolazione del conflitto sociale. Il diritto giurisprudenziale è preminente nella composizione delle più svariate problematiche sociali, assai più di quanto lo sia la stessa legislazione. Esso diviene la pietra di volta sulla quale poggia l’intera aspettativa sociale, non solo per affermare i valori essenziali di convivenza, ma soprattutto per garantirne l’attuazione: ci si attende molto di più da una sentenza che da una (nuova) legge e si pensa al controllo della giurisdizione penale quale forma unica di controllo e poi di sanzione, senza neppure immaginare forme alternative, di tipo preventivo o successivo, al di fuori del circuito penale.

Insomma, il terzo potere si trasforma sempre più in gigantismo della giurisdizione per le aspettative etiche e sociali che l’accompagnano, il che costituisce una grave distorsione dell’assetto sociale».

Autorevole dottrina ha rilevato che «[…] Il tempo del processo non può essere condizionato da pratiche incontrollabili che rimettono alle scelte ‘inquisitorie’ le opzioni procedurali dei fatti da perseguire e dei soggetti da processare, in via prioritaria» (Giorgio Spangher).

Indubbiamente.

E tuttavia è anche vero che i tempi della giustizia non possono essere condizionati dalla sistematica rinuncia del legislatore ad operare quelle scelte, relative ai fatti da perseguire in via prioritaria, che si preferisce lasciare ai magistrati del pubblico ministero, dimenticando che la giustizia – come diceva Rosario Livatino ‒ non è affare di pochi magistrati, ma di tanti.

4. La fase della chiusura delle indagini preliminari e il passaggio a quella del giudizio

Altra fase che risulta incidere notevolmente sui tempi delle indagini e, di conseguenza, sulla ragionevole durata del processo è quella relativa al passaggio dalla fase delle indagini preliminari a quella del giudizio.

Lo snodo fondamentale è costituito dall’avviso di conclusione delle indagini preliminari.

L’esperienza di questi anni suggerisce di rivedere l’utilità, anche sotto un profilo del rispetto delle garanzie, dell’istituto in questione.

Ed infatti, spesso, soprattutto per i reati di minore allarme sociale, l’avviso di conclusione rappresenta solo un burocratico passaggio che affatica solo le segreterie ed allunga inutilmente i tempi, senza giovamento per i diritti difensivi.

Sempre nell’ottica di addivenire quanto prima ad un controllo giurisdizionale sull’azione del p.m., potrebbe essere di grande giovamento eliminare per i reati a citazione diretta l’avviso ex art. 415 bis c.p.p.; e ciò, quanto meno:

• tutte le volte in cui nella fase delle indagini preliminari sia stato già effettuato il deposito degli atti (ad esempio, conseguente all’adozione di un decreto di sequestro) e il p.m. non ha compiuto ulteriore attività di indagine;
• per tutti i reati puniti con la sola pena pecuniaria ovvero con pena detentiva alternativa a pena pecuniaria.

Tale modifica normativa si allineerebbe con quanto già previsto nell’art. 6 del progetto di riforma, nella parte in cui viene introdotta un’udienza filtro – da celebrarsi innanzi al giudice monocratico ‒ destinata ad una valutazione sull’accusa tale da condurre ad un’eventuale pronuncia di non luogo a procedere.

5. Le scelte organizzative come indispensabile cornice di ogni soluzione normativa. La designazione dei dirigenti degli Uffici

Molte delle soluzioni prospettate nel progetto di riforma del processo penale rimandano ad interventi di natura organizzativa, quasi delegando i capi degli uffici giudiziari per la concreta individuazione di una normativa secondaria.

Vi è da dire che lo stesso Procuratore Generale della Corte di Cassazione, con la nota (nr. 11376 del 24.4.2018) in tema di avocazione, ha posto in evidenza la centralità dell’assetto organizzativo quale pre-condizione per quello che viene definito un esercizio realistico dell’azione penale, nella consapevolezza, oramai universalmente condivisa, della pratica inattuabilità del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale.

Nella medesima nota, infatti, viene esplicitamente riconosciuta l’incidenza, sulle scelte relative all’azione penale, dei criteri di gestione delle risorse disponibili; in particolare, si osserva: «(…) quando il complessivo carico di lavoro dell’ufficio inquirente di primo grado, rapportato all’organico disponibile, abbia imposto al suo dirigente l’adozione di criteri di priorità, stante l’impossibilità di definire tutti gli affari nei termini prefissati, dovrà essere esclusa l’inerzia ingiustificata in relazione ai fascicoli concernenti reati la cui trattazione non è prioritaria (…)».

La circolare sull’organizzazione degli uffici di Procura del C.S.M. del 16 novembre 2017 evoca chiaramente tale connessione, nel momento in cui, definendo la lettura costituzionalmente orientata del principio di obbligatorietà dell’azione penale, stabilisce che il procuratore «indica i criteri prescelti al fine dell’efficace e uniforme esercizio dell’azione penale, tenendo conto della specifica realtà criminale e territoriale, nonché delle risorse tecnologiche, umane e finanziarie disponibili” (art. 3 comma 2)».

Al di là delle considerazioni, già svolte, sulla legittimazione democratica di ogni soluzione che rimetta al Procuratore della Repubblica le scelte sui reati da perseguire (in via prioritaria), va rilevato come, nell’attuale contesto diventi sempre più decisivo l’individuazione di dirigenti capaci; e ciò perché qualsiasi soluzione normativa si persegua, la stessa passerà sempre attraverso il filtro applicativo di persone chiamate ad interpretarle e dare loro vita.

La scelta dei dirigenti chiama in causa il Consiglio Superiore della Magistratura e la necessità che tale profilo, ricadente nella competenza di tale organo di rilevanza costituzionale, trovi adeguata disciplina, mediante la previsione di criteri il più possibile oggettivi che facciano riferimento alle provate capacità organizzative di coloro che vengono designati a dirigere gli uffici giudiziari.

Grazie per l’attenzione.

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PROSPETTIVE PER LA PROTEZIONE INTERNAZIONALE

DOPO L’APPROVAZIONE DEL D.L. N. 113/2018*

Sommario: 1. Premessa – 2. Protezione internazionale e protezione umanitaria nell’evoluzione del quadro normativo – 3. Protezione umanitaria nell’interpretazione giurisprudenziale – 4. Applicazione della protezione umanitaria – 5. La delimitazione della protezione umanitaria – 6. L’impugnazione del diniego della protezione internazionale ed umanitaria – 7. L’Intervento del Decreto Immigrazione – 8. Incidenza della legge 132/2018 sulle attività delle Commissioni territoriali – 9. Impatto della riforma sull’accoglienza dei titolari di protezione umanitaria.

1. Premessa

Il 2018 ben può essere considerato un anno di svolta nel contenimento dei flussi migratori verso l’Italia. Infatti, a seguito della diminuzione degli stessi, già riscontrata peraltro nel secondo semestre del 2017 per effetto sia degli Accordi intercorsi con la Libia a sostegno del suo riassetto politico ed istituzionale, sia della sottoscrizione del Codice di Condotta da parte delle Ong, nel 2018 si è registrato l’arrivo di 23.370 migranti, che ha evidenziato un decremento dell’80,48% rispetto al 2017, quando si era registrato lo sbarco di 119.369 migranti.

Al decremento degli arrivi via mare ha contribuito da ultimo, in modo determinante, la strategia politica che ha ispirato il d.l. 113/18, entrato in vigore lo scorso 5 ottobre, mirata al concreto contenimento dei flussi. Essa è stata corroborata, da un lato, dal rafforzamento delle iniziative già avviate precedentemente in Africa con azioni protese al coinvolgimento dei Paesi di origine e di transito, come la Costa d’Avorio, l’Etiopia, il Niger, la Nigeria, il Senegal e il Sudan, nell’intercettazione e nel governo dei flussi migratori, e, dall’altro, dal riordino della disciplina in tema di procedure di asilo, dalla razionalizzazione del sistema nazionale di accoglienza, nonché dall’implementazione dei Centri per il rimpatrio, necessari ad attuare le misure di allontanamento dei migranti privi di titolo di permanenza sul territorio.

Il quadro riorganizzativo descritto ha, dunque, inciso in modo determinante sulla normativa previgente recante le ipotesi di riconoscimento della protezione internazionale in cui si incentra l’attività delle Commissioni territoriali (20 Commissioni e 30 Sezioni operano sul territorio nazionale) per l’espletamento delle procedure di esame del diritto di asilo e la gestione del relativo contenzioso.

2. Protezione internazionale e protezione umanitaria nell’evoluzione del quadro normativo.

La necessità di rivisitare il predetto sistema ha tratto origine dalla constatazione che il riconoscimento della “protezione internazionale” nelle diverse forme dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria, previste dalla direttiva europea 2004/83/CE, recepita con il D.Lgs. n. 251/2007, avveniva mediamente nella rispettiva misura del 7% e dell’11% delle decisioni assunte dai collegi territoriali, mentre nel 25% dei casi si registrava la “concessione” di una diversa forma di tutela derivante dall’ordinamento nazionale, comunemente definita “protezione umanitaria”.

Quest’ultima, a differenza delle ipotesi di protezione internazionale ancorate a specifiche fattispecie che, derivanti dalle previsioni della Convenzione di Ginevra, mirano al “riconoscimento di uno status”, non era legata ad una casistica predeterminata ma, attraverso il disposto dell’art. 5, c. 6 del TU Immigrazione 286 del 1998, era ricondotta al mero “rilascio di un permesso di soggiorno” in presenza di: «seri motivi di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano»: In tali circostanze spettava al Questore il rilascio di un “permesso di soggiorno per motivi umanitari” secondo le modalità indicate dal regolamento attuativo che, recato dal D.P.R. n. 394 del 1999 che all’art.11, comma 1, lettera c-ter), prevedeva l’acquisizione dall’interessato della documentazione idonea a suffragare l’istanza con «oggettive e gravi situazioni personali che non consentono l’allontanamento dello straniero dal territorio nazionale».

Tale norma venne inizialmente applicata dalle Commissioni Territoriali nell’intento di trovare rimedio a situazioni che richiedevano una tutela, pur non evidenziandosi in esse quei requisiti, previsti per il riconoscimento dello status di rifugiato ex art. 1 della Convenzione di Ginevra del 1951, riconducibili a persecuzioni per motivi di razza, di religione, di nazionalità, di appartenenza ad un particolare gruppo sociale, o di opinioni politiche.

Solo in seguito i decreti legislativi 19 novembre 2007 n. 251 e 28 gennaio 2008 n. 25, che hanno recepito rispettivamente le direttive europee sulle qualifiche (2004/83/CE) e sulle procedure (2005/85/CE), hanno declinato (e proceduralizzato) una seconda forma di protezione internazionale quale quella della “protezione sussidiaria” collegandola alla ricorrenza di situazioni integranti “danni gravi” come la condanna a morte o l’esecuzione della pena di morte; la tortura o altra forma di trattamento inumano e degradante; la minaccia grave alla vita di un civile derivante dalla violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale (art.14 D.Lgs. n. 251/07).

In tal modo sono state incluse nella protezione internazionale casistiche nettamente diverse da quelle previste per il riconoscimento dello status di rifugiato e riconnesse alla sussistenza di atti di persecuzione sufficientemente gravi da rappresentare una grave violazione dei diritti umani fondamentali, come nel caso di atti di violenza fisica, psichica o sessuale, o nel caso di provvedimenti legislativi/amministrativi discriminatori, o di azioni giudiziarie o sanzioni penali sproporzionate e discriminatorie, o di rifiuto di ricorso alla tutela giudiziaria, o in presenza di sanzioni conseguite al rifiuto di prestare servizio militare sia in caso di conflitto che comporti la commissione di crimini, sia in caso di motivi personali etici, religiosi o di appartenenza etnica (art. 7 D.Lgs. n. 251/07).

Venivano così integrate nella protezione sussidiaria anche alcune delle situazioni che precedentemente erano state ricomprese nel rilascio di permesso di soggiorno per motivi umanitari, tanto che l’art. 34 del D.Lgs. “qualifiche” 251/2007 prevedeva anche la conversione in protezione sussidiaria dei permessi di soggiorno per protezione umanitaria rilasciati prima della sua entrata in vigore.

Conseguentemente si era ipotizzato che la protezione umanitaria, nonostante la prassi consolidatasi, non avrebbe trovato ulteriore applicazione. Invece, nonostante l’avvenuto ampliamento delle ipotesi di protezione internazionale, essa non è stata eliminata, né collegata a specifiche fattispecie applicative. Anzi, nell’arco di due mesi dalla pubblicazione del decreto sulle qualifiche è intervenuto il decreto sulle procedure n. 25/2008, che con la formulazione dell’art. 32, c.3 ha definitivamente ricondotto la protezione umanitaria all’interno della procedura di asilo, inserendola espressamente, in quota sostanzialmente residuale, tra le varie decisioni di competenza delle Commissioni Territoriali. La disposizione, infatti, prevedeva che: «nei casi in cui non accolga la domanda di protezione internazionale e ritenga possano sussistere gravi motivi di carattere umanitario la Commissione territoriale trasmette gli atti al Questore per l’eventuale rilascio del permesso di soggiorno ai sensi dell’art. 5, c. 6 del D.Lgs. 286/1998».

3. La protezione umanitaria nell’interpretazione giurisprudenziale

L’assunzione da parte della protezione umanitaria delle caratteristiche sostanzialmente proprie della tutela primaria, al pari della protezione internazionale, è stata via via sostenuta dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (v. per tutte SS.UU. n. 1153 del 19 maggio 2009 e SS.UU. n. 11535 del 21Aprile 2009) che ha correlato il beneficio “ad un predeterminato arco di tempo” e successivamente ha ravvisato nella fattispecie una natura di diritto soggettivo, spostandone la trattazione davanti al giudice ordinario. Fu rilevato, infatti, che la competenza del giudice amministrativo, in caso di rifiuto del Questore alla concessione del permesso umanitario, era maturata in vigenza di un quadro normativo sostanzialmente mutato anche per effetto dell’art. 32, D.Lgs. n. 25/2008 che, confermando il ruolo decisionale delle commissioni territoriali in materia di asilo, aveva attribuito a queste ultime, competenze valutative dirette tanto all’accertamento dei requisiti per il riconoscimento della protezione internazionale, quanto alla protezione umanitaria, ragione per la quale al Questore residuava: «nulla più che un compito di mera attuazione dei deliberati assunti sulla posizione dello straniero dalla Commissione stessa».

Il costante sviluppo dell’elaborazione giurisprudenziale in tema di protezione umanitaria, certamente necessario per dare contenuti alla norma in bianco che la prevedeva facendo riferimento all’amplissimo concetto di “seri motivi” o di “gravi motivi”, ha contribuito a dare struttura all’istituto annoverandola tra le «possibili forme di attuazione dell’asilo costituzionale sancito dall’art. 10 Cost., terzo comma» con la cui configurazione risultava peraltro coerente per via del «carattere aperto e non integralmente tipizzabile delle condizioni per il suo riconoscimento», in linea con la portata del disposto costituzionale «espressamente riferito all’impedimento nell’esercizio delle libertà democratiche» (Cass. n.10686 del 2012; n.16362 del 2016).

Secondo il consolidato orientamento del Giudice di legittimità (v. per tutte Cass. Civ. n. 10686 del 26 giugno 2012 e da ultimo Cass. Civ. sez I, del 23 febbraio 2018, n. 4455) il diritto di asilo veniva «interamente attuato e regolato attraverso la previsione delle situazioni finali previste nei tre istituti di protezione, ad opera della esaustiva normativa di cui al D.Lgs. n. 251/2007 e del D.Lgs. n. 286/98 art.5, c. 6, sicché non si scorge alcun margine di residuale diretta applicazione della norma costituzionale». Su tali basi è stato poi affermato che la protezione per motivi umanitari costituiva «una forma di tutela a carattere residuale posta a chiusura del sistema complessivo che disciplina la protezione internazionale degli stranieri in Italia». All’esito dell’accertamento negativo della sussistenza dei presupposti dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria la protezione umanitaria andava a porsi in posizione alternativa svolgendo una funzione di complementarietà.

I seri o i gravi motivi richiamati dal legislatore per la sua applicazione non «tipizzati o predeterminati, neppure in via esemplificativa (costituivano) un catalogo aperto» nel quale le singole fattispecie risultavano accomunate «dal fine di tutelare situazioni di vulnerabilità attuali o accertate, con giudizio prognostico, come conseguenza discendente dal rimpatrio dello straniero, in presenza di un’esigenza qualificabile come umanitaria, cioè concernente diritti umani fondamentali protetti a livello costituzionale e internazionale». In questo percorso, che ha lasciato ampi margini ad una interpretazione particolarmente estensiva rispetto al fine di tutela temporanea per esigenze umanitarie per la quale l’istituto era stato originariamente introdotto nell’ordinamento, è comunque emersa, con evidenza, non solo la diversità dei presupposti della protezione umanitaria rispetto a quelli richiesti per il riconoscimento delle due forme di protezione internazionale (status e sussidiaria), ma anche la necessità che essa fosse costantemente ancorata a “situazioni di vulnerabilità”.

4. Applicazione della protezione umanitaria

L’elevatissimo numero di domande di asilo, riscontrato in conseguenza dei picchi di arrivi via mare del 2014 (170.000 arrivi e 63.456 istanze), del 2015 (153.842 arrivi e 83.970 istanze), del 2016 (181.436 arrivi e 123.600 istanze), del 2017 (119.310 arrivi e 130.119 istanze) e fino al novembre 2018 (22.232 arrivi e 47.997 istanze), stante l’impossibilità da parte delle Commissioni territoriali di esaminarle in tempi rapidi, ha determinato la lunga presenza dei richiedenti sul territorio nazionale alcuni dei quali, in attesa di convocazione, hanno trovato lavoro, hanno iniziato ad acquisire anche a livello embrionale la lingua, hanno avuto figli che sono stati inseriti nei vari contesti scolastici locali ecc.

Tutte situazioni queste che – per effetto dell’elasticità conferita alla protezione umanitaria, tanto ad opera delle Commissioni in prima istanza, quanto ad opera dei giudici in sede giudiziale – sono state tenute in considerazione ai fini della concessione del beneficio per integrazione sociale. A favore di tale orientamento si è posta, in particolare, la giurisprudenza del Tribunale di Genova che, ai fini della protezione umanitaria, ha ritenuto di dover valutare la presenza di un rapporto di lavoro e della conoscenza della lingua italiana quali indici dell’avviato percorso di inclusione socio lavorativa. Sulla possibilità di riconoscere la protezione umanitaria per integrazione sociale non si è tuttavia riscontrata un’omogeneità giurisprudenziale. La Corte d’Appello di Torino (sentenza n. 1599/2017 del 18 luglio 2017) ha rilevato, ad esempio, che «la maggiore o minore integrazione dello straniero in Italia e le attività svolte nel periodo di accoglienza non costituiscono affatto prova di una particolare condizione di vulnerabilità da proteggere e non hanno rilevanza alcuna ai fini della valutazione della sussistenza dei presupposti per il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari».

Negli ultimi anni poi, ai fini attuativi dell’istituto, ha trovato particolare attenzione la ricorrenza di patologie nei richiedenti asilo. Uno dei principali problemi pratici riscontrati, infatti, sia dalle Commissioni territoriali che dai Giudici, è stato quello di definire quale soglia di gravità fosse rilevante ai fini del riconoscimento della protezione umanitaria. In proposito la Corte (Cass. sez. VI, 27 giugno 2016, n. 13252) ha rilevato che la garanzia del diritto fondamentale alla salute del cittadino straniero, deve comprendere non soltanto le prestazioni di pronto soccorso e di medicina d’urgenza, ma anche tutte le altre prestazioni essenziali per la vita «apprestando, in conformità al dettato costituzionale, gli interventi essenziali quoad vitam» (Cass. sez. VI, 8 marzo 2017, n. 6000).

Ancora, in non pochi casi, tanto le Commissioni territoriali quanto i Tribunali hanno affrontato la rilevanza della quaestio relativa ai c.d. conflitti di bassa intensità (low conflict) presenti nei Paesi di origine. Oggetto della riflessione è stata la possibilità di estendere la protezione umanitaria anche ai casi in cui il livello del conflitto presente nel territorio di origine del richiedente non raggiungeva soglie di intensità e di frequenza tali da configurare una delle ipotesi esplicitamente previste per la protezione sussidiaria. Al riguardo si sono riscontrati sia orientamenti favorevoli (Cass. sez. VI, 7 luglio 2014, n. 15466) che hanno ritenuto in caso di low conflict la sussistenza di situazioni comunque vulnerabili e come tali da tutelare, sia orientamenti contrari. La Suprema Corte (Cass. sez. VI, 14 maggio 2012, n. 7492) ha infatti espressamente affermato che: «Il riconoscimento della protezione umanitaria è consentito solo in presenza dei presupposti previsti dalla legge, fra i quali non rientra la situazione di instabilità di un paese o la generica limitazione delle libertà civili».

Di particolare interesse è altresì rilevare come tale forma di tutela, vuoi per la sua intrinseca plasticità, mai peraltro disgiunta dalle linee politiche adottate per la governance del fenomeno migratorio, abbia assunto anche la valenza strumentale di una latente sanatoria mirata a legalizzare, su tutto il territorio nazionale, la presenza di migranti privi di titolo di permanenza o già denegati e riammessi al beneficio in sede di domanda reiterata, specie in contesti territoriali caratterizzati dalla diffusione del lavoro nero, dove se ne è fatta ampia applicazione anche al fine di prevenire situazioni di possibile nocumento all’ordine pubblico.

Una linea, questa, peraltro coerente con l’indirizzo contenuto nel Piano Nazionale di Integrazione adottato nel 2017 dal Ministro dell’Interno, in base al quale «la permanenza sul territorio necessita (…) di essere inquadrata rigorosamente in una cornice di legalità, poiché è chiaro che l’afflusso massiccio irregolare di persone e la gestione non razionalizzata che ne deriva si ripercuotono negativamente sulla possibilità di integrare». Del resto, la capacità della protezione umanitaria di farsi strumento multiforme dinanzi alle più varie esigenze emergenti dall’impatto migratorio sul nostro tessuto sociale è stata innegabilmente facilitata dalla definizione linguistica dell’istituto che ne ha favorito l’istintiva assimilazione ad un’opportunità assistenziale che ha travalicato la portata originaria della previsione.

5. La delimitazione della protezione umanitaria

La giurisprudenza, fermo restando in ogni caso il doveroso richiamo alla tutela di situazioni di vulnerabilità, tutte da valutare caso per caso, ha teso nel tempo a meglio individuare il contenuto della tutela delimitando le fattispecie in cui la protezione umanitaria non poteva trovare spazi applicativi. Con ordinanza n. 26641/2016 la Suprema Corte ha stabilito che il diritto a tale forma di protezione non poteva essere riconosciuto per il semplice fatto che lo straniero non versasse in buone condizioni di salute, necessitando, invece che le condizioni fossero l’effetto della grave violazione dei diritti umani subita dal richiedente medesimo nel Paese di provenienza.

Con ordinanza n. 26204/17 la Corte ha altresì affermato che l’integrazione nel nostro Paese non poteva essere considerata, in se e per sé, come ragione giustificativa del rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari i quali «trovano la propria base nella sola violazione dei diritti umani ai danni del richiedente nel Paese di origine». Ed ancora con sentenza n. 4455/18 la Corte di Cassazione ha stabilito che «l’inserimento sociale e lavorativo del richiedente non poteva essere valorizzato come fattore esclusivo per la concessione della protezione, bensì come circostanza che poteva concorrere a determinare una situazione di vulnerabilità meritevole di tutela solo quando in caso di rimpatrio lo stesso avrebbe potuto incorrere in una significativa ed effettiva compromissione dei diritti fondamentali».

6. L’impugnazione del diniego della protezione internazionale ed umanitaria

Dal momento che gli arrivi dell’ultimo quadriennio sono stati caratterizzati da “flussi misti”, ovvero composti sia da richiedenti asilo che da migranti economici, le decine di migliaia di interviste svolte dai collegi territoriali hanno avuto un esito negativo trasfuso nel consistente aumento dei dinieghi pari, nel 2017 a 42.700 su un totale di 130.119 istanze e, nel corrente anno alla data del 9 novembre, a 46.900 su un totale di 47.138 istanze presentate. Ne è conseguito un altrettanto considerevole incremento dei ricorsi.

In proposito va rilevato che la riforma recata dal d. l. 13/2017, noto come “decreto Minniti-Orlando”, ha cercato di potenziare il sistema delle procedure di asilo per conseguire una accelerazione dei tempi sia sul piano amministrativo che su quello giudiziale e, mentre da un lato ha rafforzato le Commissioni territoriali prevedendo l’immissione di nuovo personale, dall’altro ha anche istituito 26 Sezioni specializzate in materia di immigrazione nei Tribunali ordinari nelle città nelle quali hanno sede le Corti di Appello. Allo stesso tempo, al fine di ridurre ulteriormente i tempi di trattazione dei ricorsi in materia ha abolito il grado di appello prevedendo, all’esito della sentenza di primo grado, la ricorribilità in Cassazione.

A seguito della riforma, le impugnazioni dei dinieghi hanno raggiunto la percentuale del 99% che, stante l’istituzione delle Sezioni dei Tribunali a invarianza di organico, ha determinato un affaticamento del sistema giudiziario. I dati delle pratiche pendenti, forniti dal Ministero della Giustizia al 31 luglio 2018, evidenziavano in primo grado 55.196 ricorsi; in appello 18.229 presentati sotto il rito ante riforma 2017 ed infine, 4.428 ricorsi in Cassazione. All’esito dei processi si è poi riscontrato che le sentenze dei giudici di merito hanno attribuito ai ricorrenti la protezione umanitaria nel 25% circa dei casi.

La lettura delle motivazioni delle sentenze ha messo in luce altresì l’aspetto della conoscenza della situazione del Paese di origine dei richiedenti al quale spesso si ovviava mediante il ricorso alla consulenza fornita dalle Università di riferimento, o al sistema “viaggiare sicuri” del Ministero degli Affari Esteri. Base informativa, quest’ultima che, tuttavia, aveva il grande limite di essere destinata ai viaggiatori italiani nei paesi di origine e transito dei migranti, offrendo un taglio dello stato dei luoghi del tutto diverso da quello necessario alla valutazione dell’esistenza di conflitti o di regimi discriminatori incidenti sulla limitazione dei diritti umani delle persone in fuga da quelle stesse zone. Per questo motivo la Commissione nazionale per il diritto di asilo, fin dal 2017, ha sottoscritto con il Consiglio Superiore della Magistratura un protocollo in base al quale ha reso disponibile ai giudici l’accesso al portale dell’Easo – Ufficio europeo di supporto all’Asilo – che predispone dettagliate C.O.I. (country of origin information) ed aggiornati rapporti sulla situazione politica, economica e sociale dei vari Paesi di origine dei migranti. Ed è sulla base di queste informazioni specialistiche che è possibile riscontrare la credibilità dei fatti dedotti dai richiedenti a sostegno della propria istanza di protezione. Grazie all’Accordo intercorso, è stato altresì avviato con la Scuola Superiore della Magistratura un itinerario di formazione congiunta, destinato sia ai componenti delle Commissioni Territoriali che ai magistrati, che si è rivelato particolarmente utile a rafforzare un approccio comune alla complessa materia attraverso lo scambio di esperienze ed il confronto tra le rispettive linee interpretative.

7. L’intervento del “Decreto immigrazione”

Con il D.L. n. 113/2018 convertito nella legge n. 132/2018, si è attuato e completato in via legislativa quel processo di riordino che il Ministro dell’interno aveva avviato con la circolare del 5 luglio 2018 diramata ai prefetti e alle Commissioni territoriali con la quale, sottolineando come il permesso di soggiorno per motivi umanitari fosse stato concesso per «una varia gamma di situazioni collegate a titolo esemplificativo allo stato di salute, alla maternità, alla minore età, al tragico vissuto personale, alle traversie affrontate durante il viaggio in Libia per arrivare ad essere uno strumento premiale dell’integrazione», le richiamava ad una «necessaria rigorosità nell’esame delle circostanze di vulnerabilità degne di tutela che, ovviamente, non possono essere riconducibili a mere generiche condizioni di difficoltà».

Tornando al punto centrale, va tenuto conto che il permesso di soggiorno umanitario era soggetto a rinnovo biennale e che la richiesta, presentata dall’interessato al Questore, veniva inoltrata telematicamente dalle Questure alle Commissioni Territoriali. Queste ultime erano tenute a riesaminare il caso e disporre un’audizione solo in presenza di specifiche segnalazioni a carico dei richiedenti da parte delle stesse Questure, viceversa, in assenza di indicazioni potevano procedere solo ad un mero riesame documentale (v. Circolari Commissione Nazionale del 30 aprile 2010 e 31 ottobre 2013). E in tali casi, essendo oberate dalle istanze di protezione internazionale, le Commissioni procedevano al rinnovo automatico del beneficio. Nel 2014 la protezione umanitaria ha rappresentato il 28% delle decisioni assunte dalle autorità amministrative, nel 2015 è scesa al 22%, nel 2016 è rimasta costante e, nel 2017 è arrivata al 25 %, aumentando gradualmente fino al 29% – 30% riscontrato tra aprile e maggio 2018 per regredire fino al 17% nel successivo mese di settembre e quindi tendere all’eliminazione dopo la novella del 5 ottobre.

Dunque, sommando il dato percentuale delle protezioni umanitarie prodotto dai collegi amministrativi (sia in fase di prima istanza, sia in fase di rinnovo), a quello derivante dall’accoglimento delle impugnazioni in sede giudiziale, la specifica tutela si collocava in una fascia complessivamente pari, se non in alcuni momenti di picco, addirittura superiore al 50%. Situazione questa che si ripercuoteva inevitabilmente sui rilevanti costi dell’accoglienza. È dunque su queste basi che il D.L. n. 113/2018 è intervenuto per delimitare l’ambito di esercizio della discrezionalità nella valutazione della protezione umanitaria alla sussistenza di ipotesi predeterminate. Del resto dal confronto con altri Stati europei come, ad esempio, la Germania, la Svizzera, la Danimarca, l’Austria e il Belgio è emerso come nei loro ordinamenti fossero previste, rispetto alla protezione internazionale, specifiche misure complementari tutte ricondotte ad ipotesi tassative.

Sotto questo profilo, quindi, l’introduzione del D.L. n. 113/2018 ha intesso riequilibrare il nostro sistema nazionale riconducendolo, in coerenza con il programma del sistema comune di asilo europeo – c.d. Ceas – al livello degli altri Stati Membri. A tal fine si è abrogato l’istituto del rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari per introdurre specifiche norme volte a disciplinare ipotesi eccezionali di temporanea tutela dello straniero in presenza di esigenze di carattere umanitario che non ne consentono il rimpatrio.

L’articolo 1 del D.L., che ha espunto anche la menzione della titolarità del permesso di soggiorno per la richiesta di asilo, ha abrogato da un lato la protezione umanitaria prevista ex art. 5 co. 6 del D.Lgs. n. 286/1998 così come il permesso di soggiorno rilasciato ai sensi dell’art. 32, co. 3 del D.Lgs. n. 25/2008 e relativo ai seri motivi di particolare carattere umanitario risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato Italiano, e dall’altro, ha tipizzato i casi di applicazione della tutela complementare, prevedendo permessi di soggiorno speciali con durata limitata. Tra questi il permesso:

• per cure mediche in favore di stranieri che presentano situazioni patologiche di eccezionale gravità della durata corrispondente all’attestazione sanitaria e, comunque, non superiore ad un anno, rinnovabile finché la situazione di necessità di cure è debitamente documentata;
• per motivi di protezione sociale rivolto alle vittime di violenza o di sfruttamento con concreti pericoli per l’incolumità dello straniero. L’ipotesi integra, per espressa previsione, un caso speciale che, come tale, pone in luce la non ordinarietà della protezione. Il permesso di soggiorno è esteso anche al lavoratore straniero oggetto di particolare sfruttamento il quale denunci il datore di lavoro e cooperi nel procedimento penale. Anche tale ipotesi configura “caso speciale” ed il predetto permesso è convertibile in permesso di soggiorno per lavoro subordinato o autonomo;
• per le vittime di violenza domestica, compresi i casi di abuso sotto il profilo fisico, sessuale, psicologico o economico. In tal caso il permesso ha durata di un anno e consente l’equiparazione del destinatario ai cittadini italiani al fine di fruire delle provvidenze e delle prestazioni di assistenza sociale;
• per situazioni di eccezionale calamità che non consente allo straniero il rientro e la permanenza nel Paese di provenienza in condizioni di sicurezza. Il permesso, con durata di sei mesi, consente l’accesso al lavoro ma non è convertibile in permesso di soggiorno per motivi di lavoro;
• per atti di particolare valore civile con durata di due anni e rinnovabile;
• per i casi di non accoglimento della domanda di protezione internazionale e al contempo di non sottoponibilità allo straniero ad espulsione o respingimento per il rischio di deprivazione di diritti umani fondamentali Si tratta, nella fattispecie, del caso in cui opera il divieto di espellere e di respingere – c.d. non refoulement – il richiedente in uno Stato in cui esso rischi di essere esposto a persecuzioni per i motivi di razza, sesso, religione, appartenenza ad un gruppo sociale, ad una nazionalità o ad una etnia o per opinioni politiche. (La disposizione replica qui il permesso che veniva concesso dal questore per i motivi di cui all’art. 119, co. 1 e 1.1 del T.U. Immigrazione al quale faceva rinvio l’art. 32, co. 3 del D.Lgs. n. 25/2008).

Dunque, solo nel quadro di tali permessi di soggiorno la tutela complementare trova applicazione rispetto alla protezione internazionale. Ulteriore tutela che permane è, tuttavia, quella della protezione per rilevanti esigenze umanitarie che ai sensi dell’art. 20 del T.U. Immigrazione del 1998, previo d.p.c.m. adottato d’intesa con i Ministri degli Affari Esteri e dell’Interno per ragioni di solidarietà sociale, trova applicazione, mediante la previsione di misure di protezione temporanea, nei casi di conflitti, disastri naturali o altri eventi di particolare gravità in Paesi non appartenenti all’Unione Europea.

8. Incidenza della legge 132/2018 sulle attività delle Commissioni territoriali

La novella ha avuto una particolare incidenza sulle competenze delle Commissioni territoriali che ora, in conseguenza della modifica dell’art. 32, c.3 del D.Lgs. n. 25, sono chiamate ad adottare decisioni soltanto sulla protezione internazionale – e quindi sullo status di rifugiato e sulla protezione sussidiaria – e non più sui casi di protezione complementare, tutti rimessi al Questore, con la sola esclusione di quello in cui, pur non ritenendo sussistenti le ipotesi di status e di sussidiaria, ritengano che ricorra il non refoulement che integra i presupposti per l’applicazione del divieto di espulsione. In tali circostanze la Commissione trasmette gli atti al Questore per il rilascio del relativo permesso di soggiorno che recherà la dicitura “protezione speciale”, avrà la durata di un anno, sarà rinnovabile consentendo lo svolgimento di un’attività lavorativa senza prevedere, comunque, la possibilità di conversione in permesso per motivi di lavoro.

Alle Commissioni è dato di svolgere un esame prioritario quando le domanda di protezione internazionale sia palesemente fondata; sia presentata da persona vulnerabile; sia presentata da un richiedente sottoposto a trattenimento, o qualora l’istante provenga da paesi in grave stato di crisi, eventualmente individuati per la diretta applicazione della protezione sussidiaria. Le Commissioni decideranno invece per il rigetto dell’istanza nei casi di insussistenza dei presupposti della protezione internazionale; di ricorrenza di una delle clausole di esclusione o di cessazione dalla protezione; di manifesta infondatezza; di inammissibilità (quando all’istante sia stato già riconosciuto lo status da altro Stato firmatario della convenzione di Ginevra; quando abbia reiterato identica domanda senza addurre nuovi elementi dopo una prima decisione negativa della Commissione; quando presenti una nuova domanda strumentalmente per eludere l’allontanamento); in pendenza di procedimento penale per uno dei reati rientranti nel novero dell’art. 407 c.2, lett.a) c.p.p. come ampliato dallo stesso d.l. ed in presenza di condanna con sentenza anche non definitiva per la commissione di uno dei predetti reati.

Un innovativo strumento per l’accelerazione delle procedure, che contemporaneamente integra uno dei motivi di rigetto, è costituito, in base all’art. 7 bis della legge in esame, dall’ elenco dei Paesi di origine sicuri che, attualmente in corso di predisposizione, una volta adottato con Decreto del Ministro degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, di concerto con i Ministri dell’Interno e della Giustizia, sarà sottoposto a periodico aggiornamento.

Tale disposizione esplica sia effetti di carattere sostanziale che di carattere procedurale.

Quanto ai primi si osserva che l’art. 9, c.2 bis del D.Lgs. n. 25/2008 prevede un rafforzamento dell’onere della prova in capo al richiedente; infatti detta norma stabilisce che la decisione di rigetto della Commissione, che configura un’ipotesi di manifesta infondatezza ai sensi dell’art. 28 ter, c.1, lett.b del D.Lgs. n. 25/2008, sia motivata dando atto esclusivamente che il richiedente non ha dimostrato la sussistenza di gravi motivi per ritenere non sicuro il Paese di origine, in relazione alla sua situazione particolare.

Sotto il profilo procedimentale la domanda di un richiedente che proviene da uno dei Paesi in questione è oggetto di esame prioritario ai sensi dell’art. 28, c.1, lett. c) ter, e contestualmente è oggetto di procedura accelerata ai sensi dell’art. 28 bis, c.1 bis del suddetto provvedimento normativo. Anche in tali casi, infatti, la Questura provvede “senza ritardo” alla trasmissione degli atti alla Commissione territoriale che adotta la decisione entro cinque giorni.

Tra le cause di esclusione del beneficio della protezione internazionale la legge annovera altresì il caso della domanda di asilo reiterata (art. 9), vale a dire la «domanda ulteriormente proposta dopo che è stata adottata una decisione definitiva su una domanda precedente, anche nel caso in cui il richiedente abbia esplicitamente ritirato la domanda e nel caso in cui la Commissione territoriale abbia respinto la domanda in seguito al suo implicito ritiro» ai sensi dell’art. 23 bis, c. 2 del D.Lgs. 28 gennaio 2008, n. 25.

In tale contesto è rimasta in vigore l’ipotesi della c.d. domanda reiterata semplice recata dall’art. 29 c.1, lett.b del D.Lgs. n. 25/2008, riferita al caso in cui il richiedente abbia presentato identica domanda dopo che sia stata presa una decisione da parte della Commissione stessa, senza addurre nuovi elementi in merito alle sue condizioni personali o alla situazione nel suo Paese di origine. In un’ottica di maggiore speditezza la novella normativa ha confermato nei predetti casi una procedura accelerata prevedendo una tempistica più stringente della precedente per cui la Questura trasmette “senza ritardo” la documentazione necessaria alla Commissione territoriale che adotta la decisione entro cinque giorni.

È stato, inoltre, previsto che nel caso in cui lo straniero presenti una prima domanda reiterata nella fase di esecuzione di un provvedimento che ne comporterebbe l’allontanamento imminente dal territorio nazionale, la stessa è considerata inammissibile in quanto presentata al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione del provvedimento. Opera, dunque, in tale circostanza, iure et de iure, una presunzione di strumentalità correlata alla concomitanza di due condizioni riferite l’una alla presentazione della domanda presentata dopo una decisione definitiva (della Commissione o del giudice) sulla domanda precedente e l’altra alla presentazione della domanda dopo che sia iniziata l’esecuzione del provvedimento espulsivo. La sussistenza di tali presupposti esclude l’esame della domanda.

La disposizione ha operato un sostanziale allineamento al disposto della direttiva 2013/32/UE laddove venivano previste deroghe al diritto di rimanere nel territorio dello Stato nelle more dell’esame della domanda di protezione. La trasformazione della reiterata strumentale in “causa di esclusione” è stata oltretutto sostenuta dall’attivazione di una procedura accelerata che si svolge in termini brevissimi (cinque giorni) dinanzi alla Commissione Territoriale.

Viene altresì introdotta una procedura di frontiera per le domande presentate alla frontiera o nelle zone di transito dopo che lo straniero è stato fermato per aver eluso o tentato di eludere i controlli. Le frontiere presso cui potrà essere svolta la predetta procedura saranno individuate con Decreto del Ministro anche mediante l’istituzione di ulteriori sezioni delle Commissioni Territoriali fino ad un massimo di cinque.

La rivisitazione della materia in tema di riconoscimento della protezione internazionale ha riguardato anche le decisioni di revoca e cessazione della protezione, provvedimenti questi, rientranti nella competenza della Commissione nazionale per il diritto di asilo. Ai fini della revoca, in base all’art. 13, letto in combinato disposto con l’art. 12, co. 1, lett c), D.Lgs. n. 251/2007 secondo il quale «lo straniero costituisce un pericolo per l’ordine e la sicurezza dello Stato, essendo stato condannato con sentenza definitiva per i reati indicati ai sensi dell’articolo 407, comma 2, lettera a) del codice di procedura penale». In tali circostanze la Commissione nazionale avvia il procedimento amministrativo per la revoca della protezione internazionale a suo tempo riconosciuta.

L’applicazione della norma, tuttavia, ha consentito di verificare la frequente ricorrenza, a carico del titolare di protezione internazionale, di reati contigui ma non perfettamente aderenti a quelli enucleati dall’art. 407 co. 2, lett. a) c.p.p. che, seppure riconducibili a situazioni di rischio e di grave pericolo per la sicurezza pubblica, non consentivano di procedere alla revoca del beneficio. Ciò avveniva prevalentemente in due circostanze integranti tipologie di reati particolarmente gravi come quelle di cui agli artt. 73 (produzione traffico e detenzione illecita di sostanze stupefacenti o psicotrope), limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’art. 80, co. 2 (traffico di ingenti quantitativi di droga) e 74 del D.P.R. n. 309/1990 (associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope); o anche nelle ipotesi di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p. nelle ipotesi aggravate dell’art. 609 ter, quater e octies c.p. In tali fattispecie la normativa limitava l’applicazione della revoca della protezione internazionale alle ipotesi aggravate, di tal che, in assenza delle stesse, lo stesso titolo di reato non consentiva di procedere alla revoca del beneficio. Ne conseguiva che la Commissione nazionale era tenuta a confermare la “protezione” a stranieri che pure avevano commesso gravi reati.

Il decreto, che ha eliminato il predetto limite della presenza di circostanze aggravanti, ha posto in essere, anche sotto tale profilo, un’azione di necessario riequilibrio, di coerenza e di equo bilanciamento tra il diritto di asilo ed il dovere dei destinatari di protezione di rispettare le leggi dello Stato ospitante. In tale ottica ha anche disposto l’ampliamento del novero dei reati di grave allarme sociale, già previsti dall’art.407 c.2, lett. a) c.p.p., includendo ulteriori ipotesi criminose come la  violenza o minaccia a pubblico ufficiale resistenza a pubblico ufficiale, le lesioni personali gravi e gravissime, le pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili, l’organizzazione dell’ingresso illecito degli stranieri in Italia, le lesioni personali gravi o gravissime a pubblico ufficiale di ordine pubblico in occasione di manifestazioni sportive, e varie fattispecie aggravate del delitto di furto. Ai reati di cui agli artt. 12, c.1, lett. c) e 16, c.1, lett. d-bis) del d. lgs 251/2007, con la novella – e più specificamente con il disposto dell’art. 10, c.1, lett. a) che modifica l’art. 32 del D.Lgs. n. 25/2008 – è stato collegato il procedimento immediato innanzi alla Commissione Territoriale che ha luogo in due specifiche ipotesi: 1) sottoposizione del richiedente a procedimento penale per uno di detti reati e ricorrenza delle condizioni che ne consentono il trattenimento ai sensi dell’art. 6, c.2 , lett. a, b e c)  del D.Lgs.  n. 142/2015; 2) condanna del richiedente anche con sentenza non definitiva per uno dei suddetti reati.

In tali circostanze il Questore è tenuto a dare “tempestiva comunicazione” alla Commissione Territoriale che deve provvedere “nell’immediatezza” all’audizione del richiedente stesso, adottando contestualmente la propria decisione la cui efficacia esecutiva, in caso di ricorso, non è soggetta a sospensione.

Rispetto alla Cessazione dal beneficio della protezione internazionale, di cui è sempre competente la Commissione nazionale per il diritto di Asilo, il decreto ha tenuto in debito conto i “rientri nel Paese di origine” effettuati dal titolare di protezione internazionale, in quanto essi costituiscono indici del mutamento di quelle circostanze sulle quali, all’inizio, aveva trovato fondamento il riconoscimento della protezione. Rientri che prevalentemente interessano il Pakistan, il Mali e l’Afghanistan e che, in base alle segnalazioni della Polizia di Frontiera pervenute nell’arco di tempo intercorrente tra settembre 2017 e la fine di ottobre 2018, hanno superato le mille unità (1323 accertati alla frontiera). Era dunque necessario, per calmierare questi spostamenti, spesso non sorretti sotto il profilo documentale da situazioni giustificative, prevedere che sia per lo status di rifugiato, sia per la protezione sussidiaria, fatta salva la valutazione del caso concreto, ogni rientro nel Paese di origine venisse considerato rilevante ai fini della cessazione.

Con l’art. 10, c.1, lett. a), è stato anche introdotto nell’ordinamento nazionale l’istituto della protezione all’interno del Paese d’origine, previsto all’art. 8 della Direttiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio (c.d. Direttiva qualifiche – rifusione).

La norma prescrive che la domanda di protezione internazionale debba essere rigettata qualora, in una parte del Paese d’origine ricorrano le seguenti condizioni: 1) il richiedente non ha fondati motivi di essere perseguitato o non corre il rischio effettivo di subire danni gravi o ha accesso alla protezione contro persecuzioni o danni gravi; 2) può legalmente e senza pericolo recarsi in quell’area ed esservi ammesso; 3) si può ragionevolmente supporre che vi si stabilisca.

Preliminarmente, l’esame sull’alternativa di protezione interna richiede l’individuazione dell’area di provenienza del richiedente (intesa come luogo nel quale si concentrano i suoi interessi prevalenti) e dell’area di eventuale ricollocazione.

La prova della ricorrenza delle suddette condizioni integrative della fattispecie richiede un attento esame della situazione individuale e familiare del richiedente, nonché un’approfondita valutazione delle informazioni sul Paese d’origine. In ragione di tale ultimo requisito, si verifica un’inversione dell’onere della prova che, in tal, caso è in capo all’autorità decidente.

9. Impatto della riforma sull’accoglienza dei titolari di protezione umanitaria

L’equiparazione della misura complementare alle altre due tipologie di protezione internazionale, aveva consentito ai diretti destinatari di poter fruire dell’accoglienza sia nei centri governativi, che nei centri diffusi sul territorio del Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati – SPRAR – gravando sui consistenti oneri a carico dello Stato. Nelle strutture di accoglienza erano presenti alla fine di settembre 2018 ben 150.425 migranti, ai quali venivano garantiti i servizi previsti dallo schema di capitolato (di cui al D.M. del 7/3/2017) calibrato su un sistema di accoglienza indifferenziato che accoglieva tutti coloro che erano in attesa della definizione dell’esame della domanda di protezione internazionale fino alla definizione, in caso di ricorso avverso il diniego della Commissione territoriale, dell’iter giurisdizionale.

L’analisi svolta comparando il dato delle presenze, i tempi medi di permanenza nelle strutture dei richiedenti asilo e l’elevato numero delle richieste di protezione internazionale pendenti (131.746 pratiche in trattazione presso le Commissioni territoriali all’inizio di luglio 2018), ha determinato il Ministro dell’Interno ad emanare due differenti e ravvicinate direttive (4 e 23 luglio 2018) in cui sono state delineate le linee operative da attuare in vista di una complessa azione riorganizzativa sia in materia di concessione dello status di rifugiato, sia nel campo dell’accoglienza e dell’erogazione dei servizi.

Corollario ineludibile del superamento della protezione umanitaria è stata, pertanto, l’esclusione dei titolari dei casi speciali di protezione umanitaria dall’accoglienza. Invero, per effetto delle disposizioni in esame, tutti coloro che chiedono asilo vengono ora ospitati – per il tempo necessario alle operazioni di identificazione, alla verbalizzazione della domanda di asilo e all’avvio della relativa procedura di esame, all’accertamento delle condizioni di salute e alla verifica di eventuali condizioni di vulnerabilità – nelle Strutture di Accoglienza di cui agli artt. 9 e 11 del D.Lgs. n. 142/2015.

L’esclusione dei titolari di protezione speciale dall’accoglienza, si è estesa anche alle misure di assistenza sociale che ora sono previste per i soli titolari di protezione internazionale. Invero la novella, mediante l’erogazione dei servizi di prima accoglienza e di assistenza ha differenziato coloro che hanno titolo di permanenza sul territorio da coloro che sono in attesa della definizione della propria posizione giuridica. Conseguentemente il Sistema precedentemente introdotto dalla c.d. legge Bossi-Fini per l’accoglienza dei richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR) ha assunto la nuova veste di “Sistema di protezione per i titolari di protezione internazionale e per i minori stranieri non accompagnati” (SIPROIMI) in cui vengono previsti servizi integrati per agevolare l’inclusione sociale fino a conseguire una effettiva autonomia personale. In attesa della definizione della propria istanza, ai richiedenti asilo viene riservata l’accoglienza nei Cara e nei Cas senza possibilità di essere iscritti nell’anagrafe dei residenti fino all’esito della rispettiva procedura per il riconoscimento della protezione internazionale.

***

La delineata reingegnerizzazione del sistema di protezione internazionale, così come dell’accoglienza ad esso strettamente correlata, costituisce, dunque, il primo turning point registrato fino ad ora nella strategia migratoria interna, adottata dal nostro Paese e, certamente, essa integra il tentativo di rispondere in modo immediato e concreto alle esigenze della collettività, emerse dal più recente dibattito politico. La sua attuale indubbia efficacia deterrente potrà, tuttavia, trovare il proprio momento apicale in termini di contenimento e di governance del fenomeno migratorio, solo all’avverarsi della condicio sine qua non, costituita da un’estesa ed incisiva azione di rimpatrio. Un’azione verso la quale il nostro Paese è già da tempo proteso e che, ove fosse attuata all’interno di una sinergica cornice di politica europea, riuscirebbe a consolidare concretamente i progressi compiuti in sessant’anni di storia nel comune cammino dell’Europa^[1].

* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] Breve nota Bibliografica: Tutti i dati sono di Fonte Ministero dell’Interno – Commissione Nazionale per il Diritto di Asilo. Per approfondimenti, F. Gallo, Protezione umanitaria, natura e profili di diritto comparato in Itinerari Interni, 3/2018 p. 76 ss.; S. Sarti, L’Italia dei rifugiati, Cittalia, settembre 2010, Dossier Statistico Immigrazione 2018 (Centro Studi Ricerche IDOS).

Abstract

Sandra Sarti, Prospettive per la protezione internazionale dopo l’approvazione del D.L. n. 113/2018

Il fenomeno migratorio ha richiesto in Italia un processo di riordino, che è stato attuato e completato con il D.L 113/2018, convertito nella legge 132/2018. L’articolo permette di orientarsi nella complessa vicenda della protezione internazionale, oggetto di frequenti polemiche, non sempre fondate su una verifica equilibrata delle norme e delle loro applicazioni, prospettando le ragioni delle novità introdotte.

Parole chiave: immigrazione, protezione internazionale, protezione umanitaria, diritto di asilo, strategia migratoria italiana.

Sandra Sarti, Perspectives for international protection after approval of the D.L. n. 113/2018

The migration phenomenon has required a reorganization process in Italy, which was implemented and completed by Legislative Decree 113/2018, converted into law 132/2018. The article allows us to orient ourselves in the complex affair of international protection, the subject of frequent controversy, not always based on a balanced verification of the rules and their applications, presenting the reasons for the innovations introduced.

Key words: immigration, international protection, humanitarian protection, right of asylum, Italian migration strategy.

L'articolo Prospettive per la protezione internazionale dopo l’approvazione del D.L. n. 113/2018 proviene da L-JUS.

DICHIARAZIONE DI ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE

ART. 3, CO. 4 E 5, L. 219/2017 NEL GIUDIZIO SOLLEVATO

DAL GIUDICE TUTELARE – TRIBUNALE DI PAVIA 24/03/2018*

Sommario: 1.  Premessa. L’ordinanza del Tribunale di Pavia (Giudice tutelare) del 24 marzo 2018 – 2. Specificità della fattispecie del “rifiuto alla cura che determina il mantenimento in vita” e profili di illegittimità costituzionale – 2.1. La carenza del procedimento di cui all’art. 3, co. 5, con riguardo alla tutela della vita dell’interessato – 3. L’ambito soggettivo. Rilevanza della questione nel caso di rifiuto alle cure per l’incapace interdetto e minore di età. Questione di illegittimità costituzionale conseguenziale (art. 27, l. n. 87/53).

1. Premessa. L’ordinanza del Tribunale di Pavia (Giudice tutelare) del 24 marzo 2018

Con ordinanza del 24 marzo 2018, il Giudice Tutelare (dott.ssa Fenucci) del Tribunale di Pavia, II sezione, ha sollevato una questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, co. 4 e 5, della l. 219/2017, nella parte in cui stabilisce che l’amministratore di sostegno la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza di disposizioni anticipate di trattamento, possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato, ritenendo le suddette disposizioni in violazione degli artt. 2, 3, 13, 32 Cost.

Il ragionamento a sostegno dell’ordinanza muove dall’assunzione del carattere personalissimo del diritto al rifiuto delle cure di mantenimento in vita, caratterizzato da una “eccezionalità dell’oggetto” e tale cioè da non poter essere oggetto di disposizione o di trasferimento a terzi (che nella fattispecie da cui origina l’ordinanza è l’amministratore di sostegno), ma  di esercizio da parte di questi ultimi, ovvero di “cessione” della fase dichiarativa, a tutela del non affievolimento di tali diritti in capo all’incapace, purché limitati alla esternazione della volontà dell’interessato, ricostruibile tramite DAT o, in assenza di DAT, altri indici sintomatici e elementi presuntivi.

Per lo stesso ordine di motivi, il rifiuto delle cure di mantenimento in vita, non potrebbe essere oggetto di valutazione alla stregua di parametri oggettivi, e, ove determinato da tali parametri ovvero se etero-determinato, violerebbe pertanto gli artt. 2, 13, 32 Cost.

A garantire che la decisione al rifiuto delle cure di mantenimento in vita (ipotesi riconducibile all’art. 3, co. 4 e 5 l. 219/2017 e da interpretarsi alla luce dell’art.1, come comprensiva dei trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza del paziente), non sia espressione di un giudizio non sindacabile del rappresentante sulla (qualità della) vita del rappresentato, ipotesi allo stato consentita nel caso in cui tale decisione sia condivisa dal medico curante ai sensi dell’art. 3, co. 5, interpretato a contrario, si richiama come necessaria anche in questi casi l’autorizzazione del giudice tutelare, così come previsto espressamente nell’ipotesi in cui la decisione non sia condivisa dal medico (dall’art. 3, co. 5).

A sostegno di tale interpretazione della ratio della normativa sub iudice sul consenso al trattamento del maggiore incapace beneficiario di amministrazione di sostegno con poteri di rappresentanza esclusiva o assistenza necessaria in ambito sanitario, in caso di assenza di DAT, quindi mancando parametri qualificati in base ai quali ricostruire la volontà dell’interessato, si sostiene che:

• la disposizione sia manifestamente irragionevole se interpretata sistematicamente in raffronto alla normativa in materia di atti patrimoniali c.d. di straordinaria amministrazione, richiamata anche per l’amministrazione di sostegno, per i quali è richiesta l’autorizzazione del giudice tutelare o del tribunale (art. 374 e 375);
• la disposizione sia irragionevole alla luce della ratio complessiva della legge volta alla valorizzazione della volontà dell’individuo, e invece disattesa nella disposizione contestata, che sarebbe priva di un adeguato meccanismo di tutela e controllo sulla ricostruzione della volontà dell’incapace, essendo invece il giudizio del medico improntato a canoni obiettivi di appropriatezza e necessità.

In un obiter l’ordinanza, attesa l’eccezionalità della/e disposizione/i che rende/ono lecito il rifiuto alle cure necessarie al mantenimento in vita, sostiene che ove non sia possibile rinvenire manifestazioni di volontà o un quadro sufficientemente espressivo di volontà orientate al rifiuto, si debba (e il giudice debba) decidere nel senso della «prevalenza del complementare diritto alla vita».

L’ordinanza solleva, dunque, la questione di legittimità costituzionale relativamente ad un’ipotesi specifica portata dall’art. 3, co. 4 e 5, della l. 219/2017:

(1) quanto ad ambito oggettivo, dell’atto di manifestazione di volontà relativo al trattamento sanitario, si ha riguardo alla fattispecie del rifiuto alla cura che determina il mantenimento in vita, ipotesi circoscritta nell’ambito della più ampia fattispecie “rifiuto delle cure” previsto dall’art. 3, co. 4 e 5;

(2) con riguardo al profilo soggettivo/oggettivo di incapacità, cioè dell’autore dell’atto di rifiuto in relazione alla situazione di incapacità del paziente, la questione è sollevata con riferimento all’amministratore di sostegno incaricato di rappresentanza esclusiva o assistenza necessaria per le decisioni in ambito sanitario. Appare opportuno rammentare, in proposito, per quanto si argomenterà più avanti, che nelle disposizioni contestate la medesima disciplina si applica al rappresentante legale del maggiore interdetto, in caso di assenza di DAT, e del rappresentante del minore d’età, ove l’assenza di DAT è “ontologica” vista l’incapacità del minore di esprimere le proprie volontà tramite DAT (art. 4).

2. Specificità della fattispecie del “rifiuto alla cura che determina il mantenimento in vita” e profili di illegittimità costituzionale

In applicazione di principi costituzionali (artt. 2, 32, 13 Cost.) e di diritto sovranazionale (artt. 2 e 8 CEDU; artt. 1, 2, 3 Carta Nizza), la normativa nazionale di cui alla l. 219/2017 valorizza l’informazione e il consenso ai trattamenti sanitari della persona interessata, tramite atti programmatici (Disposizioni Anticipate di Trattamento e pianificazione condivisa delle cure, spec. artt. 4 e 5) e in relazione al singolo trattamento.

In quest’ultimo caso, spetta in vario modo anche all’incapace il diritto di essere coinvolto nelle decisioni attuali che la legge prescrive vengano espresse dal rappresentante legale, secondo un’incidenza rispetto all’atto di consenso/dissenso al trattamento, che tiene conto della capacità di intendere e volere del beneficiario di amministrazione di sostegno (art.  3, co. 4), delle concrete circostanze, per l’interdetto (art. 3, co. 3), dell’età e del grado di maturità del minore (art. 3, co. 2, art. 24 Carta Nizza).

Il consenso o il rifiuto ai trattamenti sanitari (erroneamente l’art. 3, co. 2, parla di «consenso…rifiutato») vengono, in ogni caso, espressi dal tutore, ovvero dagli esercenti la responsabilità genitoriale, tenuto conto della volontà dell’incapace.

La valorizzazione delle capacità di comprensione e decisione del minore e dell’incapace (art. 3, co. 1) e il suo diritto a ricevere informazioni sul proprio stato di salute, va in ogni caso bilanciata con il rispetto dei diritti fondamenti alla vita, alla salute e alla dignità della persona (art. 1, 2, 3 Cost. e artt. 1 e 2 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), come richiamati dall’art. 1 e dall’art. 3, co. 2 e 3, che parallelamente cita salute psicofisica, e della vita, nel rispetto della dignità.

Può notarsi come, singolarmente, il testo legislativo non richiami la tutela degli stessi principi, al successivo co. 4 dell’art. 3, nella parte in cui disciplina l’operato dell’amministratore di sostegno^[1].  In ogni caso, lasciando a parte tale omissione del testo di legge, che è colmabile alla stregua dei criteri di interpretazione sistematica, appare evidente che la tutela specifica dei summenzionati diritti fondamentali sia parametro di valutazione delle scelte relative alle cure del paziente. Questi ultimi rappresentano i principi sovraordinati alla cui stregua l’intera normativa va interpretata e che vanno riconosciuti indipendentemente dalle condizioni personali e sociali, compresi l’età, l’handicap e la malattia.

In applicazioni di tali principi, infatti, la scelta del paziente o del suo rappresentante non sono sempre decisive, quando vita e/o salute vengano messe a rischio, in determinati casi (come in situazioni di emergenza o urgenza, art. 1, co. 7).

Il legislatore italiano, in questo ambito, ha preferito distinguere tra disciplina del consenso e del rifiuto/rinuncia, in via generale, e, nel caso del rifiuto (non espressamente della rinuncia), in via di ulteriore specialità anche in caso di decisione del rappresentante^[2], a tutela dei soggetti vulnerabili che non possono o non possono più compiutamente autodeterminarsi.

L’atto di rifiuto delle cure (art. 3, co.5) espresso dal rappresentante legale, in assenza di DAT, quale ipotesi speciale di autodeterminazione legislativamente prevista, è presidiato da una specifica procedura di controllo ex ante a tutela della persona incapace, sebbene, nel testo di legge, solo con riguardo all’ipotesi di disaccordo tra rappresentante e medico e con l’intervento del giudice tutelare. Se, infatti, vi è contrasto tra il rifiuto al trattamento da parte del rappresentante legale del minore ovvero il rappresentante del beneficiario dell’amministrazione di sostegno, dell’interdetto e le cure proposte dal medico, da quest’ultimo ritenute appropriate e necessarie, i soggetti legittimati al ricorso per la nomina dell’amministratore di sostegno possono richiedere che la decisione venga rimessa al giudice tutelare (art. 3, co. 5).

Il provvedimento a quo sostiene che la cornice concretamente disegnata dal legislatore (intervento del giudice tutelare solo in caso di divergenze tra indicazioni sanitarie a favore del trattamento e rifiuto da parte dell’amministratore di sostegno) non prescriva nessun tipo di controllo sulla reale volontà di rifiuto da parte dell’interessato per le ipotesi in cui la scelta del rifiuto sia condivisa dal medico, con il potenziale oscuramento di scelte pur riconducibili all’incapace, diverse dal rifiuto, e quindi con violazione del suo diritto personalissimo al rifiuto delle cure. Si verificherebbe, cioè, una sovrapposizione del sistema di valori dell’amministratore di sostegno (rappresentante) rispetto al rappresentato (ovvero persona assistita) silente o non in grado di esprimersi autonomamente^[3].

Nell’ambito dell’ipotesi in questione nell’ordinanza, relativa ai trattamenti idonei a determinare il mantenimento in vita, il profilo assume concreta rilevanza laddove la cura, come spesso avviene, non possa essere valutata in termini di stretta sproporzionalità o ostinazione irragionevole^[4], tali da poter essere esatti dal paziente e non comportare il venir meno degli obblighi professionali da parte del medico^[5].

In tali ipotesi, è possibile quindi, in mancanza di un controllo preventivo, che l’amministratore di sostegno esprima una manifestazione di volontà contraria ad un precedente volere del paziente, la quale comporterebbe non solo la lesione del diritto all’autodeterminazione (quale condizione per la sottoposizione a trattamenti sanitari, ma altresì in termini di scelta di come trascorrere la vita, anche negli ultimi momenti, e quindi di qualità della vita), ma altresì del diritto alla vita del paziente^[6], in sé considerata, pur potendo non interessare univocamente il diritto alla salute (ricordiamo trattarsi di ipotesi nelle quali vi è un parere del medico relativo alla non applicazione della cura, per mancanza di un beneficio per la salute) o la qualità della vita; ovvero, ove la volontà del paziente non sia rinvenibile, possono verificarsi  situazioni nelle quali la decisione sulla vita dell’incapace venga rimessa al rappresentante.

Va in proposito ricordato che – fermo l’ampio margine di apprezzamento riservato agli Stati, secondo le indicazioni della Corte EDU, per il bilanciamento delle questioni riguardanti la tutela dei diritti fondamentali – lo strumento di controllo sulla decisione del legislatore nazionale va rintracciato, secondo il diritto interposto, nel carattere di procedimentalità della decisione (in questo caso sul fine-vita), in quanto idoneo a rappresentare tutti i soggetti coinvolti nella vicenda.

Pertanto, nelle ipotesi di rifiuto, espresso dall’amministratore di sostegno, alle cure che determinano il mantenimento in vita del soggetto beneficiario dell’amministrazione, la valutazione sulla legittimità può essere effettuata tenendo conto, anzitutto, dell’esistenza di un procedimento a tutela dell’autodeterminazione, della salute e della vita del paziente, e quindi, del concreto bilanciamento di tali diritti costituzionali nonché del criterio di ragionevolezza.

Le obiezioni avanzate dall’ordinanza pavese riguardano l’inidoneità del procedimento previsto dal legislatore italiano, attraverso il parere medico, che dovrebbe avere la funzione di passaggio procedimentale a tutela della vita e della salute del paziente, a garantire, invece, per quanto possibile e tenuto conto delle condizioni dell’incapace, la ricostruzione della volontà del paziente.

Può del pari essere considerato un ulteriore profilo della norma in questione: la mancata previsione del medesimo procedimento delle ipotesi di rinuncia, e non solo di rifiuto, dei trattamenti per il mantenimento in vita.

Il testo della l. 219/2017 accoglie la distinzione tra rifiuto e rinunzia al trattamento, nel primo caso nel senso di diniego, sin dall’inizio, ovvero successivamente, di un trattamento già intrapreso (art. 1, co. 5 e 6, e co. 3, nel medesimo senso con riguardo alle informazioni)^[7]. Il rifiuto e la rinuncia, se attuali, si prestano a porre le medesime problematiche in termini di efficienza funzionale rispetto al trattamento. Se riferita al beneficiario di amministrazione di sostegno (o più in generale all’incapace), la rinuncia si presta a porre un potenziale autonomo problema solo ove sia relativo ad un trattamento intrapreso con il consenso del paziente stesso, potendosi in tal caso, quanto meno, valutare tale primo atto in termini di presunzione di volontà del paziente.

La mancata previsione della ipotesi della rinuncia all’interno dell’art. 3, ove compare solo il termine «rifiuto», pone quindi l’alternativa: se la rinunzia non sia mai praticabile, attesa l’eccezionalità della previsione con riguardo alla interruzione dei trattamenti e in particolare con riguardo a quelli relativi al mantenimento in vita; ovvero, se la rinunzia sia praticabile, ma, in questo caso, alle medesime condizioni previste per la fattispecie del rifiuto, con conseguente illegittimità costituzionale della stessa per irragionevolezza.

2.1. La carenza del procedimento di cui all’art. 3, co. 5, con riguardo alla tutela del diritto alla vita dell’interessato

In presenza di ogni margine di incertezza sull’emersione della volontà del paziente ovvero sulla soggettiva visione di dignità della vita, l’amministratore, per il corretto espletamento delle sue funzioni per la cura del beneficiario dell’istituto di protezione ovvero il giudice in ogni caso, esercitano i loro poteri, nell’interesse del rappresentato/assistito per la tutela dei suoi diritti, avendo riguardo autonomamente ai diritti alla salute e alla vita.

Non sono affatto peregrine le ipotesi nelle quali emergano enormi difficoltà nel rinvenimento di una esatta e precisa prova storica relativa alla ricostruzione della volontà.

In tali casi, deve trovare spazio il bilanciamento dei restanti valori della salute psicofisica, vita e dignità del paziente (art. 3, co. 2 e 3 l. 219/2017) secondo un procedimento logico-interpretativo che, alla stregua di tali principi costituzionali (artt. 2, 12, 32), conduca alla decisione.

Salute e vita non vanno confusi: rappresentano due diritti fondamentali autonomi, meritevoli di autonoma tutela e oggetto di bilanciamento^[8].

La valutazione sul mantenimento in vita non deve essere condotto solo alla stregua del diritto alla salute, cioè alla prospettiva di miglioramento o beneficio diretto, ma, ove questi mancassero, può trovare spazio la tutela della vita in sé, ove non confliggente con il benessere dell’individuo (es. sofferenza).

Il diritto alla vita riceve autonoma tutela nell’ordinamento italiano, oltre che nella legislazione penale, attraverso la normativa a costituzionalità necessaria quale la l. 29 dicembre 1993, n. 578 (a sua volta specificato nel regolamento D.m. 582/1994), relativa ai criteri di accertamento della morte e, oggi, nella stessa l. 219/2017, la quale esclude ogni comportamento attivo idoneo a determinarla. L’eccezionalità dei comportamenti che consentono di privare la persona del diritto alla vita nonché i necessari criteri di accertamento consentono di circoscrive tutte le restanti ipotesi nelle quali la vita, in quanto tale, deve essere tutelata.

In tale ambito, l’efficacia causale della cura va valutata effettuando il bilanciamento tra diritto alla salute e diritto alla vita. Può pertanto sostenersi che la cura, anche laddove non comporti un immediato beneficio per la salute e/o un miglioramento della qualità della vita, ipotesi nelle quali l’intervento terapeutico risulterebbe comunque valutato secondo i caratteri di appropriatezza e necessità (art. 3, co. 5, anche alla luce dell’art. 6 Conv. Oviedo, la quale pur non essendo perfezionato l’iter per la piena attuazione interna, fornisce alcuni criteri indicativi, e dell’art. 16 cod. deont. med.), possa in ogni caso, senza sofferenza per il paziente e in presenza di cure palliative in grado di escluderla, determinarne il mantenimento in vita.

Ove manchi una chiara volontà di rifiuto del paziente, e pur non essendovi un diretto beneficio per la salute o qualità della vita, il diritto alla vita può essere considerato come oggetto di autonoma protezione, anche nelle ipotesi di cd. fine-vita, le quali pur ricevendo una speciale considerazione da parte del legislatore (art. 2) in considerazione dell’atteggiarsi degli interessi in gioco, non determinano un affievolimento dei relativi diritti. Coerentemente a quanto affermato nell’ordinanza a quo, il diritto alla vita, autonomamente tutelato, deve prevalere, quando il “concorrente” diritto al rifiuto non sia ricostruibile.

3. L’ambito soggettivo. Rilevanza della questione nel caso di rifiuto alle cure per l’incapace interdetto e minore di età. Questione di illegittimità costituzionale conseguenziale (art. 27, l. n. 87/53).

Può porsi il problema se le considerazioni prospettate con riguardo all’amministrazione di sostegno valgano, del pari, per le altre ipotesi di incapacità previste dalle disposizioni contenute nell’art. 3, in cui spetti al rappresentante l’espressione del consenso o del rifiuto. Si tratta dell’interdizione e della minore età, ove il diverso grado di capacità di intendere e volere ovvero di discernimento possono incidere in concreto sulla possibilità di ricostruire la volontà dell’incapace o sulla stessa configurabilità di un’autonoma volontà del paziente, come avviene nel caso del minore d’età, per il quale con riguardo ai primi anni di vita, è del tutto impossibile rintracciarne la volontà.

Invero, la normativa tratta unitariamente le diverse fattispecie di “incapacità” non lasciando margini per precetti differenziati in ragione delle condizioni di incapacità del paziente.

In tali casi, non può che emergere lo specifico obbligo di protezione degli interessi ovvero di specifica cura in capo ai rappresentanti legali o dei genitori, idoneo a sopperire la mancanza di volontà espressa dal paziente.

Tali obblighi si specificano secondo i principi illustrati mentre il loro esercizio deve essere valutato in ragione degli interessi presidiati dai relativi istituti, di talché la valutazione del giudice non può essere improntata a criteri di mera oggettività ma, come nel caso dei genitori del minore, purché nel rispetto dei diritti fondamentali di quest’ultimo, tener conto del sistema dei valori dagli stessi espresso e che integrano gli obblighi di cura loro spettanti.

Per tali ragioni, ove la Corte accerti la fondatezza della questione di legittimità costituzionale e dichiari l’incostituzionalità della disposizione di legge oggetto della medesima, è da prospettarsi la dichiarazione di l’illegittimità delle disposizioni legislative, diverse da quella oggetto del giudizio innanzi alla Corte, relative all’art. 3, co. 4 e 5, della l. 219/2017 nella parte in cui stabiliscono che il tutore o rappresentate legale, in assenza di disposizioni anticipate di trattamento, possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessario al mantenimento in vita dell’incapace.  Tale incostituzionalità deriverebbe come conseguenza della decisione adottata (art. 27, l. n. 87/53).

* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] Ai sensi dell’art. 3, co. 4, l. 219/2017, l’amministratore di sostegno, se nominato con rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, esprima il consenso o rifiuti il trattamento, ovvero ad esprima il consenso o rifiuti il trattamento unitamente al beneficiario dell’amministrazione ove la nomina abbia previsto l’assistenza necessaria in ambito sanitario, tenendo conto della volontà del beneficiario in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere (art. 3, co. 4); L’inabilitato può esprimere (autonomamente) il consenso.

[2] Quanto all’ipotesi del consenso, quando questi contrasti con il parere del medico, soccorre la disciplina generale, la quale autorizza il medico ad astenersi da ogni ostinazione irragionevole o da trattamenti inutili o sproporzionati (art. 2, co. 2), e da trattamenti contrari alla legge, deontologia professionale, buone pratiche, caso che può verificarsi nel caso di cure sperimentali. Il legislatore, tuttavia, ha omesso di includere le “linee guida” richiamate nella recente legge 8 marzo 2017, n. 24, come termine di confronto per stabilire la responsabilità medica (art. 5), con evidenti problemi di interazione tra le normative, a carico del medico. Nel caso di paziente capace di agire, l’ipotesi del rifiuto o rinuncia espressa è presidiata da obblighi informativi, ove «il medico prospetta al paziente e, se questi acconsente, ai suoi familiari, le conseguenze di tale decisione e le possibili alternative e promuove ogni azione di sostegno al paziente medesimo, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica [...L’accettazione, la revoca e il rifiuto sono annotati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico]» (art. 1, co. 5). La previsione di tali obblighi informativi, applicabile anche all’ipotesi della decisione su un trattamento che sia considerato non strettamente necessario o appropriato dal medico e che è estensibile analogicamente all’ipotesi dell’incapace, evidenzia l’esigenza di una particolare cautela rispetto a tutti i casi di manifestazione di una decisione che comporti la negazione delle cure.

[3] Anche ove vi sia un palese conflitto di interessi tra il rappresentante e l’incapace, pur potrebbero operare istituti di carattere generale (nomina curatore ex art. 78 c.p.c., ricorso al tribunale), essi sono destinati ad intervenire comunque in via eventuale e inidonei a fornire una tutela effettiva, e, semmai, con il rischio di moltiplicare solo i punti di vista “estranei” alla volontà del paziente.

[4] Sulla difficoltà di accertare in concreto l’effettiva sussistenza di un accanimento clinico-diagnostico, già CNB, Rifiuto e rinuncia consapevole al trattamento sanitario nella relazione paziente-medico, 24 ottobre 2008.

[5] L’ipotesi potrebbe essere quella di trattamenti che assicurano il mantenimento in vita della persona ad eccezione di ulteriori trattamenti che comportano una ostinazione irragionevole (come ad esempio la ulteriore somministrazione di antibiotici). Cfr. CNB, Rifiuto e rinuncia consapevole al trattamento sanitario nella relazione paziente-medico, ottobre 2008.

[6] In tal senso, anche, per l’ordinamento francese, code de la santé publique (l. 1110-5 e 1110-4) ove si prevede che la sospensione o l’astensione debbano essere richieste dal paziente e, se quest’ultimo non è in grado di esprimere la propria volontà, possono essere adottate a seguito di una procedura collegiale e se le limitazioni o cessazioni di trattamenti possono determinare il decesso, in aggiunta alla procedura collegiale, devono essere rispettate le direttive anticipate, previa consultazione del fiduciario o, in mancanza, della famiglia o dei parenti. Nel caso di rifiuto opposto dal genitore o tutore possa avere gravi conseguenze, il medico è tenuto a prestare le cure indispensabili. Secondo il BGB tedesco, § 1904, invece, in caso di rifiuto o revoca del trattamento anche da parte del rappresentante, se questi sono idonei a provocare un danno grave alla salute o il decesso, occorre l’autorizzazione del giudice tutelare. Sono fatti salvi i casi di urgenza e di concorde valutazione del tutore e del medico, purché la decisione corrisponda alla volontà del paziente (espressa o presunta). Per il Regno Unito, il Mental Capacity Act 2005 prevede che le decisioni di una persona incapace che non abbia espresso volontà anticipate si debbano fondare sul best interest, anche definiti dalla persona incaricata di assumere decisioni in materia di salute e trattamenti. In ogni caso, va prese in considerazione anyone engaged in caring for the person or interested in his welfare (sec. 4, subs. 7). La legislazione spagnola (Ley 41/2002, art. 9, co. 6), prevede in caso di consenso prestato dal rappresentante o dai familiari, che la decisione sia presa tenendo sempre conto del maggior beneficio per la vita o la salute. Le decisioni contrarie a tali interessi devono essere portate a conoscenza dell’autorità giudiziaria, che dovrà attenersi anzitutto alla volontà del paziente ed evitare l’accanimento terapeutico.

[7] Nel medesimo senso, cfr. CNB, Rifiuto e rinuncia consapevole al trattamento sanitario nella relazione paziente-medico, 24 ottobre 2008.

[8] Sugli step del bilanciamento, cfr. Corte Cost. n. 477/2002 come poi specificati da Cass. n. 24822/2015.

Abstract

Ilaria Amelia Caggiano, Dichiarazione di illegittimità costituzionale art. 3, co. 4 e 5, L. 219/2017 nel giudizio sollevato dal giudice tutelare – Tribunale di Pavia 24/03/2018. Note scritte

L’articolo affronta la questione dei poteri dell’amministratore di sostegno in ambito sanitario e dei relativi limiti. In particolare, l’Autrice commenta l’ordinanza del 24/03/2018 con cui il Giudice tutelare del Tribunale di Pavia ha sollevato una questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge 219/2017.

Parole chiave: amministratore di sostegno, cure sanitarie necessarie, diritti personalissimi, diritto alla vita, Disposizioni Anticipate di Trattamento (DAT).

Ilaria Amelia Caggiano, Declaration of constitutional illegitimacy art. 3, co. 4 and 5, Law 219/2017 in the judgment raised by the tutelary judge – Court of Pavia 24/03/2018. Written notes

The article deals with the question of the powers of the health support administrator and related limits. In particular, the Author comments on the order of 24/03/2018 with which the tutelary judge of the Court of Pavia raised a question of constitutional legitimacy of art. 3 of the law 219/2017.

Key words: support administrator, necessary health care, personal rights, the right to life, Advanced Treatment Provisions (DAT).

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Prof. Associato di Chimica Fisica
Dipartimento di Chimica, Biologia e Biotecnologie
Università degli Studi di Perugia 

LA PUBERTÀ MANIPOLATA^*

Sommario: 1. Introduzione – 2. Disforia di genere – 2.1. Il protocollo olandese: la ratio – 2.2. Il protocollo olandese: casi e evoluzione lessicale – 2.3. Il protocollo olandese: obiezioni – 2.3.1. Il punto di vista scientifico – 2.3.2. La ratio del metodo e le sue implicazioni – 2.3.3. Il punto di vista bioetico e il consenso informato – 3. Il “trattamento Ashley” – 3.1. Il “trattamento Ashley”: obiezioni – 4. L’altra Ashley – 5. Disforia di genere e Trattamento Ashley: le manipolazioni della pubertà – 6. Zeitgeist.

1.Introduzione

Possiamo dire di conoscere bene una persona solo dopo averla vista affrontare circostanze critiche. Analogamente possiamo dire di poter cogliere lo spirito del tempo, lo zeitgeist, quando di fronte a casi estremi, situazioni inimmaginabili fino a quel momento, vediamo come la comunità nel suo insieme reagisce (o non reagisce) e trova (o non trova) soluzioni. O se, di fronte a problematiche non nuove, la società propone soluzioni inedite. In altre parole, solo osservando le risposte ad uno stress test dedicato possiamo verificare vitalità, tenuta e consistenza della nostra comunità umana.

Lo scopo di questo saggio è comprendere il nostro zeitgeist, dal punto di vista delle conseguenze dello tsunami antropologico che ha investito il mondo, soprattutto occidentale, negli ultimi decenni. Rivoluzione dovuta all’impatto sull’umano delle nuove biotecnologie in campo medico, che ne rischiano di mutare radicalmente la natura, investendo principalmente differenza sessuale, procreazione e fine vita, cioè i segni e le circostanze che segnano la nostra appartenenza alla specie umana, accomunandoci tutti in un unico destino: esistere mediante il concepimento di un uomo e di una donna, venire al mondo da una donna, morire.

Abbiamo scelto come stress test due problematiche molto diverse fra loro, la disforia di genere e la disabilità profonda, perché per queste sono state proposte come soluzioni due “terapie innovative” con un particolare elemento in comune: la manipolazione della pubertà, quel processo che ha il suo compimento nella maturazione sessuale, cioè che termina al raggiungimento della massima espressione della differenza sessuale: la capacità procreativa.  Nello specifico, esaminiamo il blocco della pubertà in adolescenti con disforia di genere (DG), e la sua accelerazione in bambini gravemente disabili.

Diversissime le situazioni di contesto con non poche, significative analogie alla base dei due percorsi, finora raramente affiancati in letteratura.

Gli obiettivi dei due trattamenti non sono di cura né estetici, e neppure per l’enhancement così come inteso finora, cioè per il potenziamento di alcune funzionalità umane al di là della norma: il fine dichiarato è alleviare la sofferenza e promuovere il benessere di soggetti non pienamente in grado di esprimere il proprio consenso.

Nel testo che segue presento prima le due problematiche e i rispettivi percorsi di alterazione della pubertà, esaminandone separatamente le criticità; proseguo poi con un loro confronto e concludo con una chiave di lettura della situazione: il nostro zeitgeist.

Vedremo come il nuovo paradigma antropologico ha prodotto una soglia di tolleranza assai elevata nei confronti delle manipolazioni dell’umano, per le quali molti ritengono non sia più concepibile imporre divieti, ma solo regolamentazioni: tutto si può fare, purché se ne stabiliscano le condizioni in un confronto fra esperti.

Il principio di precauzione^[1] è sostituito con quello di monitoraggio; non si danno giudizi di valore, cioè priorità di beni da tutelare, ma vengono utilizzati solamente criteri contabili, come il bilanciamento costi/benefici, rischi/vantaggi; si spengono le battaglie politiche “eticamente sensibili”, mimetizzate in percorsi amministrativi/tecnocratici. L’esito finale è la scomparsa della rivoluzione antropologica dal discorso pubblico: gli sviluppi delle biotecnologie in ambito sanitario rientrano nella sfera delle scelte private dei cittadini, nel rapporto personale di ciascuno con i propri medici.

Le due modalità di manomissione della pubertà possono costituire anche un esempio di quella “libertà morfologica” che i transumanisti annoverano fra i diritti individuali: il diritto fondamentale a modificare (o non modificare) liberamente il proprio corpo secondo i propri desideri^[2]. Un ulteriore “ramo” dell’evoluzione, guidata stavolta dagli esseri umani, nella direzione di un nuovo tipo di cyborg: il pharma-cyborg.

2.Disforia di genere

Secondo il Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorder (DSM)^[3] la Disforia di Genere (DG) è caratterizzata da una marcata incongruenza fra l’esperienza/percezione del proprio genere e quello di nascita, associata ad una sofferenza clinicamente significativa o a una compromissione del funzionamento in ambito sociale, lavorativo o in altre aree importanti^[4]. Il 18 giugno scorso l’OMS, nell’annunciare l’undicesima edizione dell’International Classification of Diseases (ICD), che sarà presentata all’assemblea OMS del maggio 2019 per entrare in vigore dal 1 gennaio 2022, ha anticipato che le “incongruenze di genere” saranno considerate nell’ambito delle “condizioni” di salute mentale, cioè in un contesto de-patologizzato^[5].

La letteratura di settore è immensa, e il dibattito all’interno della comunità psichiatrica e medica sulla diagnosi e i trattamenti della DG (o più generalmente delle incongruenze di genere), appare ancora molto aperto^[6]. Ma tanto è estesa la produzione scientifica in merito, quanto incerte e tutt’altro che conclusive appaiono le conoscenze a riguardo.

Innanzitutto non sono chiare neppure le stime dell’incidenza e della prevalenza della DG, che variano considerevolmente in letteratura, e sulle quali uno dei pochi elementi condivisi è il loro recente, notevole aumento, rivelato dal crescere delle richieste di accesso alle cliniche dedicate negli ultimi anni, a livello internazionale^[7]. La chiave interpretativa più diffusa delle incongruenze di genere è quella delle innumerevoli e indefinibili varianti della condizione umana, per cui «ogni configurazione del genere è vista come indicatore della diversità della famiglia umana»^[8]: le principali istituzioni internazionali supportano tale interpretazione, perseguendo politiche di pari opportunità sociali e di fronte alla legge. Il discorso pubblico occidentale ha seguito principalmente il “paradigma dei diritti delle minoranze”, una prospettiva legale-politica, quindi, e non clinica, che implica la «promessa della possibilità di una vita in piena salute psicologica in qualsiasi configurazione di genere», perché i singoli individui hanno il diritto di esprimere il genere che ritengono più adatto per sé^[9]. Un paradigma che ha fatto breccia soprattutto negli USA, dove ha preso totalmente a prestito linguaggi, metodi e obiettivi delle storiche battaglie sui diritti civili delle minoranze nere degli anni 60.

Per il trattamento della DG i piani politici e scientifici si intrecciano, quindi, con i primi che prevalgono a discapito dei secondi, anziché procedere in parallelo, come invece è avvenuto per la psichiatria, che «ha lottato a lungo contro la stigmatizzazione della malattia mentale, senza negare che le sue diagnosi fossero di malattie. […] il fatto che il tasso di suicidio dieci anni dopo la riassegnazione del sesso chirurgica sia elevato è irrilevante per il paradigma dei diritti delle minoranze»⁹.

Ne scaturisce un atteggiamento contraddittorio: le istituzioni negano alla DG ogni carattere patologico e, seguendo la logica dei diritti, assumono che “i trattamenti sono determinati dai desideri dei pazienti”, per i quali però le stesse agenzie internazionali e, a seguire, istituzioni sanitarie internazionali e nazionali, parlano di “diagnosi” di DG, utilizzando cioè il lessico delle patologie, e richiedono ai Servizi Sanitari Nazionali e alle assicurazioni sanitarie il rimborso di cure ormonali e interventi chirurgici.

In conclusione, mentre la comunità scientifica continua a dibattere sulla natura della DG^[10], il paradigma politico ha preso decisamente il sopravvento nel discorso pubblico, complice l’amministrazione Obama che ha spinto fortemente in questa direzione, contribuendo in modo decisivo alla sua affermazione a livello internazionale.

In questo contesto si sono molto sviluppate letteratura di settore e pubblicistica dedicate alla DG in adolescenti e bambini, avallando l’idea di cui sopra delle incongruenze di genere come “indicatori della diversità della famiglia umana”^[11]: si dice di “bambini gender variant” per indicare che ogni essere umano, fin dalla più tenera età, si può situare all’interno di un continuo di identità di genere, e quindi non si tratta di scelta consapevole o di contesto culturale, ma di qualcosa inerente alla natura umana stessa. L’uso dell’espressione “spettro di identità di genere” spazza via qualsiasi riferimento al binario “maschio/femmina”.

2.1. Il protocollo olandese: la ratio

All’interno di questa ottica si è venuto affermando quello che chiameremo d’ora in poi il “protocollo olandese”: secondo tale modello, nel caso in cui l’incongruenza fra genere percepito e legale, molto spesso manifestatasi nella prima infanzia, persista nel tempo, si può interrompere il proprio sviluppo bloccando la pubertà al suo insorgere, per “guadagnare tempo”, e poter “esplorare” con più calma la propria identità di genere, senza la “minaccia” del corpo che si trasforma rapidamente nella direzione non voluta.

Risale al 1987 la prima clinica olandese specializzata nella identità di genere di bambini e adolescenti, nell’Utrecht University Medical Center, trasferitasi nel 2002 al VU University Medical Center ad Amsterdam, diventata poi parte del Center of Expertise on Gender Dysphoria, con più di 400 bambini e quasi un pari numero di adolescenti visti, fino al 2011^[12]. È qui che il percorso incentrato sul blocco della pubertà è stato ideato e messo a punto; un metodo che si è diffuso velocemente nelle cliniche di tutto il mondo – Europa, Canada, USA, Australia e Giappone^[13] – nonostante manchino tuttora evidenze scientifiche della sua efficacia. La pubblicizzazione del metodo anche a livello mediatico, al di fuori dei circuiti degli addetti ai lavori, è direttamente proporzionale alla mancanza di studi clinici dedicati. L’obiezione spesso portata all’assenza di trials clinici specifici è che non è etico, e comunque sarebbe impossibile, condurre sperimentazioni in modalità random/doppio cieco in questi casi, sia per la loro scarsa numerosità, che per la tipologia di percorso in sé. Mancano però anche solidi studi comparativi, con metodi diversi per i trattamenti di DG, e spesso anche gruppi di controllo nella popolazione senza DG: in letteratura gli studi sono soprattutto retrospettivi o descrittivi.

L’ipotesi alla base del metodo è che la soluzione alla sofferenza che la DG porta con sé sia l’affermazione del proprio genere percepito, che si ottiene mediante una transizione verso questo nuovo genere, abbandonando quello di nascita. La transizione, clinicamente parlando, ha due fasi: una prima solo farmacologica e una successiva anche chirurgica. Inizia di solito con un trattamento medico, solo parzialmente reversibile, somministrando i cd ormoni cross-sex, a cui segue poi anche la chirurgia, completamente irreversibile, con una serie di interventi demolitivi/ricostruttivi dell’apparato genitale e anche dei caratteri sessuali secondari, che possono sconfinare e sovrapporsi a una vera e propria chirurgia estetica. L’intero percorso viene indicato con l’espressione Sex Reassignment Surgery (SRS).

La ratio del protocollo olandese è che iniziare “troppo tardi” questo percorso abbia conseguenze negative sulla riuscita della transizione stessa.

La co-morbilità che spesso si accompagna alla DG – ansia, depressione, mancata accettazione di sé, atteggiamenti autolesionistici, tendenze suicidarie, disturbi dello spettro autistico, come riportato in letteratura – viene infatti interpretata dagli esperti olandesi come una conseguenza negativa di una mancata o ritardata transizione di genere, solitamente causata dall’età dei soggetti coinvolti: il “tardi” si riferisce a un’età di 18 o 21 anni, una soglia prima della quale gli esperti «sono stati riluttanti ad iniziare il trattamento ormonale» (cross-sex, n.d.r.)^[14]. Secondo i sostenitori del protocollo, alcuni studi sembrano suggerire esiti positivi anticipando il trattamento ormonale cross-sex;^[15] una psicoterapia anche estesa non sembra essere in grado di eliminare da sola la DG, mentre lo stigma sociale da cui gli adolescenti transgender sono colpiti parrebbe la causa della co-morbilità che la accompagna^[16], che quindi verrebbe meno se si riducesse il tempo fra la diagnosi di DG e la SRS.

La proposta è quindi «iniziare gli aspetti biomedici della riassegnazione del sesso all’inizio e durante l’adolescenza, anziché attendere la maggiore età legale (18 anni in molti paesi) o anche più tardi»^[17].

Gli esperti olandesi propongono quindi di aggiungere una terza fase al percorso di transizione, che preceda la somministrazione di ormoni cross-sex, e che consenta di anticiparla in minore età, facilitandone l’azione: il blocco della pubertà.

2.2. Il protocollo olandese: casi e evoluzione lessicale

È del 1991 il primo caso documentato di blocco di pubertà per DG, quando una sedicenne si presenta alla clinica olandese dopo che il suo psichiatra, d’accordo con l’endocrinologo, all’età di 13 anni l’ha iniziata al trattamento con la triptorelina^[18] (TRP), per ritardarne la maturazione sessuale: la richiesta è quella di transitare a maschio. Dalla letteratura non risulta essere stato coinvolto alcun comitato etico. La storia della minore è quella di una grande conflittualità con il padre, di origine italiana: «il suo background mediterraneo ha reso molto difficile accettare la mascolinità di sua figlia». Da sempre con atteggiamenti maschili, a sette anni ha già passato un anno in psicoterapia per i suoi comportamenti ribelli, e quando ne ha 12 sua madre legge un appunto in cui la figlia mette nero su bianco l’intenzione di non voler più vivere qualora entrasse nella pubertà. Di nuovo la psicoterapia, quindi. La depressione migliora ma restano identici i suoi atteggiamenti di preferenza al maschile: a 13 anni inizia il blocco della pubertà^[19].  Sembrerebbe quindi che la decisione sia stata presa non per il persistere della volontà suicidaria – addirittura la depressione sembra diminuita – quanto per quella della transizione all’altro genere.

La clinica olandese continua a trattare alcuni singoli casi e diventa il centro di riferimento per questo percorso, che si consolida in tre fasi distinte: la prima è il blocco della pubertà, dai 12 ai 16 anni, e comunque da uno stadio di Tanner 2^[20]; la seconda, nel caso di persistenza della DG, di trattamento con ormoni cross sex, iniziando all’età di 16 anni, e la terza di intervento chirurgico, a partire dalla maggiore età^[21].

Va sottolineato che, a detta degli stessi esperti, le età di confine vengono stabilite innanzitutto con un criterio legale, piuttosto che clinico: in Olanda per i trattamenti medici il consenso del minore inizia ad essere considerato anche legalmente all’età di 12 anni, mentre a 16 anni si diventa autonomi dai genitori. Le tappe del percorso sono state quindi costruite sulla decisione di far pesare il più possibile la volontà del minore, anche se gli olandesi preferiscono essere supportati dalla famiglia per l’attuazione del protocollo.

Sono inoltre gli stessi autori a dichiarare di aver iniziato a proporre il protocollo in mancanza di dati sugli effetti della soppressione della pubertà: sarebbe interessante conoscere contenuti e procedure del consenso informato sottoscritto dai minori e dalle loro famiglie^[22].

È comunque di questo stesso gruppo di studiosi olandesi il primo e unico studio numericamente significativo, pur insufficiente, in termini di follow up^[23]. Iniziato nel 2000, 196 i minori esaminati in otto anni, 140 ritenuti idonei all’intervento medico, per 29 dei quali si è fatto ricorso subito agli ormoni cross-sex mentre per gli altri 111 è iniziato il blocco della pubertà; di questi i primi 70 sono entrati in uno studio osservazionale con esiti riportati poco prima di iniziare il trattamento con ormoni cross-sex, e, a loro volta, di 55 si è potuto eseguire un follow up dopo almeno un anno dall’intervento chirurgico^[24]. Gli stessi Autori, pur giudicando molto positivamente i risultati ottenuti, sono consapevoli delle complessità in campo e ribadiscono si tratti di dati preliminari^[25].

Man mano che il metodo si diffonde, la produzione scientifica a supporto si moltiplica numericamente^[26] ma non nella qualità del dato, e soprattutto perde la motivazione dell’anticipazione della transizione sessuale, acquistando quella di “guadagnare tempo” per una diagnosi più precisa e consolidata di DG, alleviando contemporaneamente la sofferenza del minore.

Il percorso resta sempre lo stesso, ma ne cambia la narrazione: se ne evidenzia con sempre più enfasi la reversibilità fino all’età di 16 anni, cancellando la dimensione manipolatoria e trasformando l’arresto farmacologico dello sviluppo puberale in una “pausa”. La fase della soppressione della pubertà viene indicata come fase diagnostica estesa, quando «il corpo resta in uno stadio neutrale di pubertà iniziale»^[27]: quasi una sosta ristoratrice all’interno di un percorso doloroso e pericoloso. Sosta necessaria per poter prendere la decisione giusta, in un contesto di maggiore serenità perché l’intervento precoce impedisce lo sviluppo dei caratteri sessuali secondari del genere nativo, che è identificato come la causa della sofferenza del vivere.

Si sottolinea la completa reversibilità delle conseguenze fisiche del blocco della pubertà, insieme al fatto che, nel caso in cui si prosegua verso il cambio di genere, gli interventi successivi, medici e chirurgici, saranno meno invasivi proprio perché eseguiti su un corpo scarsamente caratterizzato dai caratteri sessuali secondari.

Vale la pena riportare le parole stesse dei sostenitori italiani: questi farmaci «non iniziano la fase della transizione, e non producono alcun effetto permanente nel paziente. […] Non manipolano il corpo del paziente, ritardano solamente lo scatto della crescita puberale, una pratica che è accettata e routinariamente eseguita in altre aree della salute del bambino e dell’adolescente. Non inducono gli adolescenti alla transizione all’altro genere, guadagnano, invece, tempo, e perciò migliorano la precisione della diagnosi». Non vengono usati per creare un corpo che corrisponda a qualche modello ideale, bensì «aiutano ciascun individuo a capire il proprio sviluppo di genere, e a ottenere una vita più soddisfacente per sé stessi, qualsiasi sia il genere, di nascita o percepito. Questi farmaci non danneggiano i pazienti: prevengono il danno. E infine, sono somministrati solo dopo uno scrutinio attento e una valutazione diagnostica, previsti solo per chi li richiede e dà un valido consenso informato»²⁷.

Alla mancanza di dati scientifici, pure dichiarata, non viene dato il peso che meriterebbe. L’indicazione generale che emerge dalla letteratura è improntata a un tono di generale prudenza: il protocollo richiede una valutazione attenta, caso per caso, da parte di équipe multidisciplinari di esperti, che dovrebbero seguire con rigore ogni singolo paziente insieme alla sua famiglia per l’intero percorso, dopo averne ovviamente raccolto il consenso informato.

Secondo gli stessi studiosi, particolarmente entusiasti del protocollo olandese, siamo addirittura in presenza di un metodo di “prevenzione del danno”, e quindi non avviare al tempo dovuto il blocco della pubertà «potrebbe significare violare i principi etici fondamentali della protezione della salute e del benessere dei pazienti, specialmente di quelli giovani, che sono il nucleo della medicina»²⁷.

2.3. Il protocollo olandese: obiezioni

I dubbi e le perplessità intorno al protocollo olandese restano tutti, nonostante la buona stampa sia divulgativa che specialistica ne abbia promosso la diffusione, grazie anche al sostegno di importanti società scientifiche. Di seguito una disamina delle criticità del metodo, nella quale vengono riportate e, in qualche caso, approfondite, le motivazioni espresse dalla sottoscritta nella postilla di dissenso che spiega il proprio voto contrario al parere in merito del Comitato Nazionale per la Bioetica, il quale ha invece dato il via libera al protocollo stesso, aderendo sostanzialmente alle indicazioni della letteratura internazionale^[28].

È possibile individuare tre categorie di obiezioni al metodo: la consistenza della letteratura scientifica a sostegno (a mio parere veramente carente); la ratio stessa del metodo (il criterio della “neutralità” di genere) e infine il profilo bioetico (il consenso informato del minore).

2.3.1. Il punto di vista scientifico

a)Letteratura scientifica carente

Nella letteratura si dichiara l’incertezza circa i dati di riferimento a supporto del protocollo, anche se al tempo stesso vengono fornite rassicurazioni sulla sua reversibilità riguardo la sospensione della pubertà, e sulla sua sostanziale sicurezza: è necessario chiarire il motivo di questa contraddizione, per consentire una comprensione e valutazione adeguata della natura e della qualità dei dati scientifici effettivamente disponibili.

Va ricordato che l’uso autorizzato della TPR è innanzitutto per la pubertà precoce, cioè per interrompere una pubertà patologica (per esempio per bambini molto piccoli, 7-9 anni), mentre l’uso off label^[29] per DG, è per interrompere una pubertà fisiologica (per preadolescenti, intorno ai 12). L’efficacia della TRP per l’indicazione della DG, andrebbe quindi valutata non rispetto alla interruzione della pubertà, ma rispetto alla DG stessa, cioè alla non conformità del genere percepito con quello alla nascita. L’efficacia va cioè “misurata” in quanto funzionale al raggiungimento dell’accettazione di sé nel genere stabilito/consolidato, al termine di quello che potremmo chiamare “percorso di verifica della propria identità di genere” e successivamente, nel corso della vita. Questo implica anche stabilire in che modo misurare “l’accettazione di sé”, per poter valutare se effettivamente questa sia soddisfacente.

Di conseguenza non è corretto assumere i risultati degli studi del blocco di una pubertà patologica mediante TRP (dei quali si dispone di ampia letteratura scientifica) come validi anche per quello di una pubertà “fisiologica”, come spesso invece riporta la letteratura di settore.

Ad esempio: interrompere una pubertà precoce può consentire un più sereno confronto fra pari – ad es. la bambina di 7 anni non svilupperà il seno, al pari delle sue coetanee – mentre l’interruzione di una pubertà fisiologica lo può rendere molto più problematico – ad es. la ragazza di 14 anni che non ha sviluppato i caratteri sessuali secondari è molto più facilmente “diversa” dalle sue coetanee. E se è vero che in preadolescenti con DG il confronto fra pari è spesso molto problematico di per sé, non si capisce in che modo l’aumento delle differenze, bloccando lo sviluppo corporeo mentre continua quello cognitivo, possa diminuire tale problematicità. Andrebbe poi valutato il punto di vista clinico/biologico: ad esempio, interrompere lo sviluppo osseo per una pubertà patologica a 7 anni, equivale dal punto di vista clinico/biologico a interrompere lo stesso sviluppo se “fisiologico”, a 12 anni?

Per quanto riguarda la corretta valutazione dell’efficacia della TRP, cioè rispetto alla DG, la letteratura scientifica mostra un caso singolo, con un follow up dopo ventidue anni dal trattamento, la cui vicenda è stata illustrata poc’anzi^[30]. Nel caso suddetto – ricordiamo, un maschio transgender (cioè un FtM Female to Male transition) – va osservato che la valutazione sull’accettazione di sé viene fatta su aspetti funzionali della persona: non ci sono problemi di salute, né al lavoro. Ce ne sono, però, riguardo le relazioni umane. Sulla famiglia di origine del FtM sappiamo solo che è a conoscenza della sua transizione; dopo 22 anni dal trattamento è depresso, anche se non a livello patologico, e soprattutto ha vissuto un’importante esperienza negativa in campo affettivo: leggiamo che l’unica relazione stabile con una donna è finita dopo cinque anni, senza convivenza, per sua scelta personale, presumibilmente per vergogna dell’aspetto dei suoi genitali (ricostruiti chirurgicamente in modo per lui non soddisfacente) e per timore di inadeguatezza dal punto di vista sessuale.

Resta quindi la domanda: come misurare l’efficacia dell’intero percorso? È sufficiente la riuscita nel lavoro, il benessere fisico, se poi non si riesce a stabilire una relazione affettiva stabile perché ci si sente fisicamente inadeguati? Perché si misura solo su parametri collegati a un costo sociale – l’efficienza lavorativa, lo stato di salute – e non su quelli che hanno a che fare con le relazioni affettive?

L’altro follow up disponibile in letteratura è lo studio olandese su 55 giovani transgender, ad almeno un anno dopo l’intervento chirurgico, di cui comunque gli stessi Autori parlano in termini di dati preliminari^[31]. In queste condizioni non è possibile invocare evidenze scientifiche.

b) Quale tempo si “guadagna”?

Due osservazioni da questo studio emergono comunque: la prima è che tutti coloro a cui è stata bloccata la pubertà hanno poi continuato nella transizione di genere, nessuno ha desistito. Un orientamento qualitativamente confermato anche da altre pubblicazioni, scientifiche e divulgative, che può essere dovuto solo a due motivi: il primo è che in tutti i casi la selezione dei minori da sottoporre al blocco è stata sempre effettuata correttamente, individuando solo quelli che effettivamente sarebbero poi ricorsi alla SRS. Ma allora dovrebbero essere chiari, e già noti, i criteri stringenti e ben definiti per la selezione dei minori con DG, che invece non ci sono.

La seconda ipotesi – ad avviso di chi scrive più plausibile – è che il blocco della pubertà sia funzionale al passaggio all’altro genere, e vi predispone il minore, mentre la desistenza è un’eccezione: il “tempo guadagnato” non si riferisce quindi a quello impiegato in una riflessione prolungata per una diagnosi di DG più precisa, ma alla anticipazione degli ormoni cross sex alla minore età, e quindi della transizione, per cui si passa più tempo della propria vita nel genere desiderato, rispetto a quello di nascita.

c) Orientamento sessuale o DG?

Un’ulteriore riflessione riguarda l’orientamento sessuale dei minori trattati, che, per motivi di età, non è stato registrato prima di iniziare con i bloccanti (la loro età massima era di 12 anni), ma al termine della prima fase, immediatamente prima del trattamento con gli ormoni cross sex. Il risultato è che 62 su 70 (pari all’89% dei casi) si sono dichiarati attratti solamente o principalmente da ragazzi del proprio sesso natale, 6 attratti da ragazzi di entrambi i sessi, 1 nato maschio attratto solo da donne, e 1 che ancora non era in grado di rispondere^[32].

In altre parole, rispetto al sesso di nascita erano quasi tutti omosessuali o bisessuali. Un’osservazione che conferma le preoccupazioni emerse dal dibattito in corso all’interno delle comunità LGBT, e cioè che il trattamento di transizione copra/censuri una questione legata piuttosto all’orientamento sessuale del minore: la percezione di sé come non congruente rispetto al genere di nascita potrebbe dipendere, invece, da un orientamento sessuale di tipo omosessuale, e non dalla propria identità di genere^[33]. Se così fosse, saremmo in presenza di un tentativo di “curare/modificare” un orientamento omosessuale mediante un percorso di transizione di genere, interferendo con lo sviluppo dell’orientamento sessuale: una obiezione posta anche da alcuni studiosi^[34].

d) Solo anticipo, spinto fino all’infanzia

Tornando ai 55 giovani transgender olandesi, leggiamo poi che molti dei minori al momento del loro primo arrivo in clinica vivevano già – in famiglia e con gli amici –come appartenenti all’altro genere, e tutti tranne uno, durante la fase diagnostica – da sei mesi a un anno – cioè prima di iniziare il blocco, hanno fatto una qualche transizione sociale/ufficiale, cambiando nome e pronome. È possibile poi verificare che l’età minima a cui è iniziato l’uso della TRP è di 11.3 anni di età, e quella per l’inizio degli ormoni cross sex è di 13.9 anni. Limitatamente al valore di questo studio, che resta comunque a oggi il più consistente, si tratta quindi di adolescenti per cui il cambio di genere è iniziato in famiglia, e in alcuni casi nella più tenera età.

Ma che senso ha parlare di problemi di identità di genere nell’infanzia, quando non c’è consapevolezza della propria identità di genere, neppure nei bambini nella norma?  In altre parole: chi fra i bambini di pochi anni di età, con un comportamento nella norma, all’affermazione “io, Ugo (Margherita) sono un maschio (una femmina)”, si può dire veramente consapevole del significato della sua affermazione, di essere maschio (femmina)?

e) Efficacia finale della transizione

Considerando quindi che, pur nella scarsità dei dati, la quasi totalità degli adolescenti trattati decide di continuare nel percorso di cambiamento di genere, andrebbe presa in considerazione l’efficacia al termine del percorso stesso, a maggior ragione quando iniziato in minore età, rispetto allo stesso iniziato in maggiore età (e quindi senza l’uso della TRP). Cioè: la transizione di genere è una soluzione per la DG? E lo è di più o di meno, se fatta anche con il blocco della pubertà? Per ora, i dati esistenti sull’esito del SRS (Sex Reassignment Surgery) hanno una perdita al follow up del 70% delle persone trattate^[35], e comunque quelli disponibili mostrano che i tassi di mortalità per tutte le cause – compreso il suicidio – sono generalmente molto più elevati rispetto a quelli della popolazione in generale^[36]. È lecito quindi porsi il problema sull’effettiva efficacia del cambiamento di genere rispetto alle problematiche di DG.

Inizia inoltre ad emergere il fenomeno dei cosiddetti detransitioners, ossia di coloro che, dopo un percorso di cambiamento di genere, chirurgico e/o ormonale, ritengono opportuno tornare al genere di nascita. È un fenomeno che sta aumentando in visibilità, parallelamente al numero di persone che intraprendono il percorso di cambiamento di genere, sia all’interno del modello binario che in quello “gender-fluid”/transgender, tanto da prevedere una sezione appositamente dedicata nell’ottava edizione del WPATH (World Professional Association for Transgender Health) Standards of Care^[37].

È anche difficile collegare l’efficacia del protocollo olandese alla corretta valutazione e scelta dei soggetti da trattare: la letteratura scientifica, per la somministrazione della TRP, raccomanda un «approccio di prudenza, in situazioni accuratamente selezionate da valutare caso per caso», come anche indicato dal CNB italiano. Difficilmente però si può stabilire il filtro adeguato per la selezione dei casi, considerata la mancanza di dati scientifici in base ai quali selezionare i casi suddetti.

f) Autolesionismo e suicidio

La motivazione principale a favore della TRP è l’attenuazione della sofferenza del minore con DG, soprattutto relativamente a comportamenti autolesionistici e intenzioni suicidarie. Ma non vi è alcuna evidenza scientifica che quello con TRP sia il trattamento elettivo per queste situazioni, al contrario: come detto poc’anzi, il tasso suicidario al termine del percorso SRS è comunque estremamente più elevato del resto della popolazione, il che fa riflettere piuttosto sulle grandi aspettative create nelle persone con DG, che non hanno trovato riscontro al termine del lungo percorso medico e chirurgico.

2.3.2. La ratio del metodo e le sue implicazioni

a) Il problema del disallineamento fisico/cognitivo

L’uso della TRP per bloccare la pubertà può durare fino a 4 anni circa – dai 12 ai 16 – un periodo molto lungo durante il quale continua lo sviluppo psicologico/cognitivo, in un corpo bloccato a uno stadio pre-adolescenziale (l’esatto contrario dell’uso della TRP per pubertà patologica, nella quale, invece, bloccando una pubertà anticipata, lo sviluppo corporeo si mantiene coerente ed armonico rispetto a quello psicologico/cognitivo).  C’è insomma una persona fisicamente bambina ma che cognitivamente continua a crescere, anche se le emozioni e i sentimenti sono alterati; se si sopprime la spinta degli ormoni nativi, cosa avviene nelle relazioni con gli altri, in una pubertà così volutamente manipolata? Non siamo solo i nostri ormoni, ma siamo anche i nostri ormoni, e sappiamo bene quanto contino fra i 12 e i 16 anni. Con un corpo bambino e una psiche più adulta, per anni, confusi di per sé e fuori dall’evoluzione fisiologica ormonale: come possono questi ragazzi non sentirsi sempre più diversi dai compagni di banco? Come valutare questo scarto nella maturazione della persona? Che conseguenze può avere nel vissuto e nella percezione di sé?

b) Una condizione di neutralità

La scissione indotta farmacologicamente fra sviluppo fisico e cognitivo si accompagna ad una condizione fisica di “neutralità”, una indeterminatezza del corpo sessuato: secondo la letteratura dedicata, infatti, questo uso della TRP porta a un «limbo in cui possono esplorare il proprio genere senza lo stress di sviluppare un corpo in cui si percepiscono come alieni», «il corpo resta in uno stato neutrale di prima pubertà»^[38].

Come è possibile in queste condizioni di non appartenenza a nessun genere, «esplorare la propria identità di genere»? Rispetto a quale ipotesi si verifica e si esplora, in assenza di un corpo sessuato, cioè in assenza dell’espressione fisica della propria identità di genere, se non a un immaginario? E che dire delle esperienze di amore tipiche dell’adolescenza? La soppressione della pubertà non impedisce forse di avere le prime, tipiche esperienze romantiche e sessuali adeguate all’età (12-16 anni)?

In altre parole: è possibile intraprendere un percorso di consapevolezza dell’identità di sé, in un vissuto di identità sessuata “neutrale” (che può durare fino a quattro anni)? È possibile decifrare i segni di una pagina e rispondere, se la pagina è bianca?

c) Co-morbilità: cause ed effetti

Si registra una elevata co-morbilità associata alla DG (ad es. depressione, ansia, istinti suicidari, disturbi dello spettro autistico, etc.). Come si può stabilire il rapporto fra causa ed effetto, se non si procede prima almeno a curare le co-morbilità per individuare con una ragionevole certezza la DG come causa primaria? Il problema si pone poiché la DG viene presenta spesso come “sentirsi in un corpo sbagliato”, ipotizzando quindi valida la percezione di sé, della propria identità di genere: l’uso della TRP lavora su questa ipotesi. Per un suo uso corretto andrebbe quindi esclusa la possibilità inversa, cioè che è la percezione di sé ad essere inadeguata: va escluso cioè che alla base ci sia un problema più vasto o diverso, riguardante la propria identità, mentre il corpo è “giusto”.

2.3.3. Il punto di vista bioetico e il consenso informato

Tutti sottolineano sempre, e con vigore, l’importanza del consenso informato del minore e della famiglia, che lo dovrebbe sostenere e accompagnare in questo percorso.

Ma in pochi ne sottolineano un aspetto essenziale: la necessità di informare minore e famiglia riguardo le conseguenze per la propria fertilità.

Innanzitutto ricordiamo che anche i dati sull’effetto a lungo termine della TRP sulla fecondità futura sono noti solo per il suo uso nella pubertà patologica e non fisiologica, e quindi attualmente non ci sono evidenze sull’effettivo pieno ripristino della fertilità nel caso di desistenza dal trattamento e di permanenza nel genere natale.

Nel caso in cui, invece, si voglia continuare un percorso di transizione – come sembra avvenire nella grande maggioranza di chi opta per il blocco della pubertà – si va verso una sterilità certa, a meno di provvedere alla preservazione della fertilità mediante crioconservazione dei gameti, quando lo sviluppo puberale raggiunto lo consenta. Vanno cioè informati il minore e la famiglia che, a seconda dello sviluppo fisico raggiunto, si può presentare l’opportunità di mantenere le proprie potenzialità procreative mediante congelamento di seme maschile o ovociti^[39], e potendo essere quindi in futuro, eventualmente, allo stesso tempo madre biologica/genetica (la letteratura riporta anche casi di gestazionale^[40]) e padre sociale/legale – nel caso di FtM (Female to Male transition) – o viceversa padre biologico e madre sociale/legale – nel caso di MtF (Male to Female transition).

È doveroso chiedersi quanto un minore con DG e la sua famiglia possano valutare consapevolmente e liberamente tutto questo.

È noto come preadolescenti (12 anni), come pure adolescenti (16 anni), senza DG, abbiano una scarsa consapevolezza delle proprie potenzialità procreative. Va ricordato quanto sottolineato dalla American Psycological Association: «Gli adolescenti possono essere intensamente focalizzati sui propri desideri immediati, manifestando di conseguenza frustrazione e risentimento di fronte a qualsiasi ritardo nel ricevere il trattamento medico da cui ritengono trarre beneficio, e al quale si sentono autorizzati» e che «questo intenso focus sui bisogni immediati può creare problemi nell’assicurare che gli adolescenti siano cognitivamente e emotivamente capaci di prendere decisioni che cambiano la vita, per modificare il proprio nome o marker di genere, iniziare la terapia ormonale (che può influire sulla fertilità) o procedere con un intervento chirurgico»^[41].

Considerando infine la co-morbilità che spesso si accompagna alla DG del minore (ansia, depressione, disturbi dello spettro autistico, intenzioni suicidarie), è quasi inevitabile che il consenso in queste condizioni scivoli verso un atto puramente formale.

3. Il “trattamento Ashley”

È l’inizio del 2004 quando al Seattle’s Children’s Hospital, nello stato di Washington, il Dr. Daniel Gunther, professore associato di endocrinologia pediatrica, visita una bambina di sei anni e mezzo. I suoi genitori l’hanno portata perché hanno osservato segni di pubertà precoce. La bambina ha una encefalopatia statica di eziologia sconosciuta, ha cioè un danno cerebrale grave, di origine sconosciuta, destinato a restare tale, senza miglioramenti né peggioramenti. Dopo una gravidanza e un parto normale, già al primo mese di vita la bambina mostrava un ritardo nello sviluppo motorio e crescendo le sue condizioni si sono mostrate in tutta la loro gravità: la piccola non parla, non cammina, non è in grado di mantenere dritta la testa né di tenere in mano un giocattolo e tanto meno di restare seduta da sola, né di cambiare posizione, sia che dorma sia che vegli, e viene nutrita artificialmente, con una peg. Dipende completamente dagli altri, in tutto. È bellissima. Ha un’espressione molto dolce, “vocalizza e sorride spesso” dal cuscino su cui, una volta adagiata, resta ferma, tranquilla, finché qualcuno non la muove, e per questo i suoi familiari – i genitori, un fratello e una sorella – la chiamano il loro “pillow Angel”, l’angelo del cuscino.

Durante il colloquio con il medico prende forma un’idea, probabilmente per via di certe letture della mamma: è venuta a sapere dei trattamenti ormonali che negli anni ’50 e ’60 venivano fatti alle ragazze per non farle crescere troppo in altezza^[42]. La pubertà precoce, di cui la piccola bambina disabile mostra i primi segni, significa anche uno sviluppo accelerato della crescita ossea, per via della chiusura anticipata delle placche epifisarie, che si traduce in una altezza finale minore, rispetto alla norma, per chi ne è colpito. Se non si interviene sulla pubertà precoce, interrompendola, la bambina crescerà poco in altezza, meno di quanto farebbe con uno sviluppo normale. Ma – ecco l’idea – se anziché interrompere quella pubertà arrivata troppo presto la si accelera con dosi elevate di estrogeni, come si faceva per quelle ragazze che minacciavano di diventare troppo alte per i gusti dell’epoca, l’altezza finale sarà ancora minore di quel che sarebbe non intervenendo sulla pubertà arrivata in anticipo.

I vantaggi per i genitori della piccola disabile sarebbero evidenti: con dimensioni ridotte sarebbe molto più semplice per loro continuare a occuparsene a casa, trasportarla da soli da una stanza all’altra, o anche portarla fuori, continuando a vivere sempre insieme, senza la necessità di attrezzarsi con ausili ingombranti come i sollevatori, e quindi senza doverla trasferire in uno di quegli istituti dedicati proprio a questo genere di disabili gravissimi.

La bambina sarebbe insomma più “maneggevole”, e quindi continuare a prendersi cura di lei sarebbe più semplice per tutti: per sempre piccina, potrebbe restare a casa con la sua famiglia, che la adora e vuole continuare ad occuparsene. Una “gestione” più facilitata si tradurrebbe in una migliore qualità di vita di chi si prende cura della bambina, e quindi anche della bambina stessa: il trattamento avvantaggerebbe tutti.

E mentre parlano dell’intervento ormonale di attenuazione della crescita, genitori e medici riflettono sulla possibilità di accompagnarlo con la rimozione dell’utero, per evitare i problemi legati al ciclo mestruale (i dolori e lo stress che porta con sé) e anche con l’asportazione delle ghiandole mammarie, perché un seno importante – pare sia una caratteristica di famiglia – può essere un ingombro, specie quando la bambina viene assicurata alla sedia a rotelle con le “cinture di sicurezza” che abbracciano il torace.

Isterectomia e mastectomia impedirebbero poi quella sessualizzazione del corpo che potrebbe essere motivo di abusi da parte di futuri assistenti, e comunque renderebbero impossibili eventuali gravidanze, sempre nell’ipotesi di abusi futuri.

È sufficiente un unico colloquio, e i tre sono d’accordo: si può procedere con l’intero trattamento, che però è talmente innovativo da richiedere il parere del comitato etico dell’ospedale. L’appuntamento è per il 5 maggio. Gli esperti, uomini e donne di diverse discipline, insieme al consulente etico, il Dr Douglas Diekema, condividono e approvano l’intera proposta. Prima dell’intervento chirurgico viene anche consultato un avvocato specializzato in disabilità, perché per la sterilizzazione di un minore nello stato di Washington è necessario il via libera del tribunale competente. Ma in questo caso non serve, secondo l’avvocato interpellato, e quindi a luglio dello stesso anno, con un intervento chirurgico che richiede solo quattro giorni complessivi di ricovero, alla piccola vengono tolti utero, ghiandole mammarie e, per sicurezza, pure l’appendice, per prevenire eventuali problemi futuri di infiammazione e un ulteriore intervento chirurgico.

Il tutto avviene senza problemi, e subito dopo inizia il trattamento vero e proprio di attenuazione della crescita, con dosi elevate di estrogeni che continueranno per due anni e mezzo, fino al dicembre 2006. Il Dr. Gunther visita la ragazzina ogni tre mesi, e tutto prosegue senza intoppi. A fine 2006 Gunther e Diekema firmano un articolo su Archives of Pediatric and Adolescent Medicine in cui parlano della “terapia dell’attenuazione della crescita”, e della isterectomia come “pretrattamento”, omettendo di parlare della mastectomia^[43]. Nel gennaio successivo i genitori della bambina, che resteranno sempre anonimi, sviluppano un sito^[44] e chiamano la loro figlia con un nome fittizio, Ashley: da quel momento in poi l’intero trattamento verrà chiamato “trattamento Ashley”^[45], indicando nella GAT (Growth Attenuation Therapy, Terapia dell’attenuazione della Crescita) il suo aspetto strettamente farmacologico, e considerando aggiuntivi gli interventi chirurgici di sterilizzazione.  È soprattutto la terapia ormonale che i due genitori propongono per altri bambini nelle stesse condizioni del loro “angelo del cuscino”, pur continuando a sostenere anche l’utilità della sterilizzazione.

Scoppia un’enorme polemica internazionale, con toni accesissimi: appaiono articoli in numerose riviste in ambito etico, medico, filosofico, giuridico, oltre che divulgativo, e il dibattito si apre anche nel mondo della disabilità, sia associativo che delle singole famiglie. In un sondaggio on line proposto dai genitori di Ashley, il 59% dei rispondenti si dichiara d’accordo con loro, mentre molte associazioni di disabili insorgono indignate: il National Disability Rights Network, ad esempio, definisce il trattamento «scioccante e disgustoso»^[46]. Si apre anche una sorta di inchiesta giudiziaria, a cura dello Washington Protection and Advocacy System – attualmente Disability Rights Washington – che contesta all’ospedale pediatrico di Seattle il mancato passaggio al tribunale competente per l’autorizzazione alla sterilizzazione chirurgica di Ashley.

Al termine di una lunga negoziazione, l’ospedale converrà sulla necessità dell’autorizzazione del tribunale per la sterilizzazione, e si impegna a chiederla in futuro, qualora dovesse ripetere il trattamento su altri bambini, cosa che pare non sia più accaduta^[47]. Nello stesso anno viene tenuto un simposio in merito, a cura dell’ospedale di Seattle e dell’Università di Washington, a seguito del quale viene costituito il Seattle Growth Attenuation and Ethics Working Group, che insieme ad altri esperti, anche con esperienze personali di disabilità in famiglia, hanno elaborato una sorta di linea guida pratica per chi volesse applicare la GAT^[48]. La maggioranza del gruppo – tutti i componenti tranne due – ha raggiunto un “compromesso morale”: la GAT viene accettata con prudenza, non può essere su richiesta dei genitori: è necessario valutare caso per caso, stabilendo criteri per la scelta, coinvolgendo più tipologie di esperti medici e i comitati etici, piuttosto che i tribunali (anche se questi potrebbero essere chiamati in causa per via della sterilizzazione). Si consiglia anche un monitoraggio attento, a lungo termine, sulle conseguenze cliniche e sociali per il disabile e per la sua famiglia, magari istituendo un registro apposito, analogamente a quello che accade in una ricerca clinica. Il consiglio, però, è di usare la GAT solo per bambini non deambulanti e con persistenti e profonde disabilità dello sviluppo, e comunque di non usarla per i disabili anche gravi ma in grado di comunicare.

Indicazioni simili sono proposte anche da altri sostenitori del metodo, con qualche precisazione o variante. Per esempio si definisce meglio la tipologia di disabilità cognitiva profonda; debbono coesistere la non deambulazione, la dipendenza totale dagli altri per ogni aspetto della vita quotidiana, e l’incapacità di capire o esprimersi in modo articolato, con una prognosi quasi certa di non miglioramento nelle capacità cognitive. L’insistenza su quest’ultimo aspetto viene giustificata dal fatto che, in queste condizioni, il bambino non avverte lo stigma sociale che spesso suscita una bassa statura, e non può sviluppare un’immagine negativa di se stesso. Infine, le famiglie con figli in queste condizioni dovrebbero essere informate sia sulla GAT che sulla possibile alternativa di non intervenire in una eventuale pubertà precoce, per ottenere comunque una crescita minore, anche se non tanto quanto si otterrebbe con la somministrazione ormonale. E comunque per una maggiore efficacia – cioè per ridurre il più possibile le dimensioni finali – si consiglia di iniziare all’età di tre anni circa. Sarebbe meglio, poi, non rivolgersi ai tribunali, per via della eccessiva pubblicità che ne deriva, e che rende gli operatori più cauti nel proporre questo trattamento innovativo^[49].

Intanto il 30 settembre 2007, un anno dopo la pubblicazione del primo articolo insieme a Diekema, a soli 49 anni il dr. Gunther si suicida con il gas di scarico della propria auto, nella sua abitazione. Secondo la famiglia era depresso, ma non per la vicenda di Ashley^[50].

Le polemiche continuano, mentre il “trattamento Ashley” si diffonde. Nel 2015 alcuni pediatri americani affermano che almeno 65 bambini sono stati trattati con la GAT negli USA, senza specificare niente circa gli interventi di sterilizzazione, e riferiscono anche di bambini a cui non è stata trattata la pubertà precoce, sempre allo scopo di limitarne la crescita^[51]. L’anno successivo se ne occupa Genevieve Field per il New York Times Magazine: nel lungo articolo in cui si ripercorrono la storia e la polemica intorno al “trattamento Ashley” compaiono anche interviste ad altri genitori, che hanno applicato la GAT ai propri figli disabili, sterilizzazione compresa^[52]. Ma la GAT è uscita dai confini americani: vi sono casi in Nuova Zelanda e Gran Bretagna, con una stima di più di cento bambini “GATtizzati”^[53]. Intanto il blog dedicato ad Ashley è continuamente aggiornato: statura e peso della ragazzina si sono stabilizzate da tempo, rispettivamente a 1,35 m e 29.5 kg. La sua foto più recente è del maggio del 2015: appoggiata su un cuscino fucsia, vicino a tanti fiori dello stesso colore, ha sempre un bell’aspetto, ma non sorride più.

3.1. Il “trattamento Ashley”: obiezioni

a) È necessaria una profonda disabilità cognitiva

«Se è alimentata con un tubo, perché non toglierle i denti? Tagliarle gambe e braccia, poi, renderebbe più semplice vestirla. E se è incontinente, perché non sostituire colon e vescica con sacche da colostomia e urostomia?»^[54] Le paradossali contro-proposte rendono meglio di qualsiasi descrizione l’idea dell’orrore che la GAT ha suscitato, ma ancor più grottesche e surreali appaiono le risposte dei sostenitori del metodo, che anziché cogliere le provocazioni e rifletterci su, vi sono addirittura entrati nel merito, spiegandone gli svantaggi: le eventuali amputazioni degli arti, oltre a essere rischiose, avrebbero limitato l’accesso venoso alla bambina^[55]…insomma: a un disabile grave non si amputano braccia e gambe perché poi fare le flebo è più complicato.

Non credo necessario discutere il lungo elenco di pro e contro l’attenuazione della crescita, di cui abbonda la letteratura dedicata. L’inaccettabilità della GAT è, a mio avviso, evidente da un singolo, unico fatto: per facilitare la gestione fisica di un disabile grave, si propone un trattamento per cui è necessario che il disabile abbia una profonda disabilità cognitiva, tale per cui non potrà mai capire cosa gli è stato fatto.

Non si pone però la stessa condizione per l’utilizzo di ausili, dai semplici pannoloni, alla peg, alla sedia a rotelle, ai sollevatori, al respiratore, al polmone d’acciaio, né per trattamenti medici anche pesanti, come gli effetti collaterali delle chemio: perché?

Se il problema è la pesante invasività fisica del trattamento proposto, perché insistere sulla necessità di una grande disabilità cognitiva per accedervi? Siamo certi che il problema si limiti allo stigma sociale, e quindi all’autostima, rispetto alla bassa statura?

Sarebbe sufficiente rispondere con onestà intellettuale a questa semplice domanda per comprendere l’enormità della manipolazione a cui questi piccoli disabili vengono sottoposti.

La risposta, infatti, è semplice nella sua drammaticità: la GAT è un trattamento talmente inaccettabile per chiunque ne capisca la natura e le conseguenze, che non c’è possibilità di spiegarlo efficacemente a chi vi venisse sottoposto, come si potrebbe fare per uno qualsiasi dei supporti o trattamenti sopra elencati.

A conferma, proponiamo un esperimento mentale: a seguito di una gravissima infezione a un bambino sono amputate le gambe e le braccia, per salvargli la vita (come a Bebe Vio, per intenderci). Potremmo dire che questo intervento chirurgico è talmente invasivo da poterlo fare solo a una persona gravemente disabile dal punto di vista cognitivo? No, certamente, piuttosto il contrario: dobbiamo preoccuparci di spiegare bene al bambino cosa è successo.

E perché allora non ridurre la crescita – non si parla neanche di amputazioni di arti – a disabili gravi, ma solo fisici, per renderli più maneggevoli? Perché non spiegare loro che così potranno sempre vivere in famiglia, etc. etc., cioè dare loro le stesse motivazioni che sono state discusse nei comitati etici e fra studiosi?

Forse perché queste non ci sembrano ragioni convincenti nei confronti di chi quel trattamento subisce direttamente, mentre invece lo sono per esperti, ma osservatori esterni?

Ma le contraddizioni insite nel metodo sono molte, e dovrebbero essere evidenti: si parla di profonda, grave e permanente disabilità cognitiva di bambini che non sono in grado di capire né di comunicare con l’esterno, con uno sviluppo mentale equivalente a quello di un neonato, con pochi mesi di vita, e che quindi non si renderà mai conto di quel che gli è stato fatto impedendone la crescita fisica. Poi però si afferma che bloccandone la crescita, e quindi rendendolo maneggevole, questo bambino potrà più facilmente restare in famiglia, condividerne la vita quotidiana, sia dentro che fuori casa, apprezzandola e traendone giovamento. Per esempio, riguardo Ashley i genitori parlano di un “livello di sviluppo fisico, mentale e cognitivo” invariato dall’età di tre mesi. Poi però dicono che muove le mani al suono della musica, specie quando ascolta Andrea Bocelli, il suo cantante preferito, di cui quindi è in grado di riconoscere la voce e distinguerla da quella di altri. I genitori spiegano che Ashley “si calma al suono delle voci familiari” e si rende conto se una persona le è accanto; che con un bus speciale va in una scuola per bambini come lei, con insegnanti e terapisti. E che il mantenerla piccina aiuterà a “includerla nella tipica vita familiare, e nelle attività che le danno conforto necessario”, cioè ad esempio “l’ora del pasto” – ma Ashley è nutrita solo artificialmente, e quindi parlare dell’ora dei pasti può solo significare che anche lei è a tavola in famiglia, lo capisce e ne è contenta anche se non mangia – “i viaggi in auto” – ma allora si rende conto di quando esce da casa, e forse vede anche quel che le sta intorno, riconoscendo e apprezzando le novità.

In sintesi: si chiede che un bambino sia talmente disabile da non capire cosa gli succede, per poterlo sottoporre a un trattamento che gli consenta di continuare a fare la vita che fa da piccolo, a casa, perché così sta bene, e sta bene perché si rende conto di quel che gli succede. Qualcosa non torna. Sono consapevoli o no, questi disabili gravi, di quel che accade intorno a loro? E fino a che punto?

Si potrebbe obiettare che un bambino a tre mesi ha percezioni vaghe del suo ambiente circostante, e non riesce a fare osservazioni articolate. Ma come possiamo essere sicuri di questo? E dove finiscono le percezioni vaghe e dove iniziano quelle articolate?

Trattare una persona da perenne bambino, quando non da neonato: questo si vuole fare con la GAT. Ma siamo sicuri che effettivamente quella persona resterà psicologicamente per sempre un bambino di pochi mesi?

In base a cosa possiamo stabilire che una persona profondamente disabile dal punto di vista cognitivo, anche quando mantiene per tutta la vita le sue gravi disabilità funzionali, non ha proprie emozioni, gusti, sentimenti, relazioni con le persone intorno? E chi lo dice che nel tempo non li muti e non li maturi, anche se il suo IQ resta drammaticamente basso? Anche se non riuscirà mai a leggere, o parlare, o camminare?

Per quale motivo si è autorizzati a ipotizzare che una persona che non è in grado di comunicare, sia anche una persona “che tanto non capisce” quel che le succede attorno, e che non riesca a relazionarsi affettivamente ed emotivamente? E chi assicura che il suo modo di relazionarsi resti inalterato nel tempo, pietrificato, e che invece non senta il passare degli anni?

Una persona non è completamente riconducibile e definita dalla propria diagnosi clinica: se così invece è, allora il DSM rischia di diventare il codice penale dell’umanità del XXI secolo, con la condanna definita dalla misura delle proprie abilità funzionali.

È bene poi ricordare che la GAT riesce solo a tenere inferiori alla norma le dimensioni del corpo, ma non l’aspetto generale della persona: per esempio l’espressione del volto non resta quella di un infante di pochi mesi, ma diventa quella di un bambino, poi di un adolescente, e infine quello di un adulto. Miniaturizzato, però.

“Per sempre piccola” non significa “per sempre giovane”^[56], ma “per sempre di dimensioni ridotte”, in un corpo che cambia, per quel che può, con l’età, così come ogni persona cambia nel tempo, anche quando ha finito di crescere per altezza.

b)Sterilizzazione

Nel primo articolo che spiega il “trattamento Ashley”^[57] la parola sterilizzazione non compare. L’asportazione delle ghiandole mammarie non viene menzionata, mentre per l’eliminazione dell’utero si usa il termine tecnico/specialistico “isterectomia”, considerata un “pretrattamento” della GAT. Come se fossero interventi a margine, insomma, di carattere preventivo, al pari dell’appendicite, ignorando la portata di quella che è una sterilizzazione chirurgica di una disabile. La vera motivazione dell’asportazione dell’utero, ovviamente, non può essere impedire i crampi mestruali – esistono ottimi antidolorifici, sicuramente meno invasivi di una isterectomia – e parlare di problema di seno abbondante per le cinture pettorali di sicurezza delle carrozzelle ricorda più che altro, francamente, le battute dei film comici di quarta categoria. Quando mai le sedie a rotelle sono solo per donne senza seno?

Per non parlare della prevenzione del cancro alle ovaie e al seno – espiantando qualsiasi organo si previene il cancro di quell’organo – o della eliminazione dell’aspetto sessuato del corpo per evitare gli abusi sessuali: se così fosse, la pedofilia non esisterebbe, perché i bambini non hanno un corpo sessuato. E all’argomento per cui senza utero, se abusate, non c’è il problema delle gravidanze, va risposto con durezza che l’abuso non è meno atroce se non si resta incinte. Come se si potesse abbassare la guardia, a proposito, perché comunque non c’è pericolo di figlio in arrivo, in caso di violenza sessuale.

La verità è invece quella detta serenamente, ancora una volta, dai sostenitori della GAT: utero e seno si possono eliminare (al pari dell’appendice intestinale) perché una disabile non li usa, cioè non è destinata ad avere figli e ad allattarli, e neppure a provare piacere. Il corpo di una disabile, perciò, può essere mutilato delle sue caratteristiche sessuate, sia visibili che non, perché non sono usate per il loro scopo, che pare essere solo quello riproduttivo, e quindi non hanno valore in sé. Per questo è logica l’obiezione: se non usa i denti, perché lasciarglieli?

È pazzesca la carica di violenza dietro questa considerazione. L’integrità del corpo di una donna, in quest’ottica, dovrebbe essere rispettata non in quanto essere umano – e quindi aggredita solo per un bene maggiore, per esempio salvare la vita eliminando un cancro – ma solo se è possibile mantenerne la funzionalità specifica: la riproduzione. Se una donna non si riproduce, allora il suo corpo può essere considerato diversamente, in base a come “funziona”. Eppure anche nel caso di intervento salvavita al seno, quanto si è fatto per evitare un approccio chirurgico demolitivo! Ed è giusto, perché noi siamo il nostro corpo, e che qualcuno si prenda cura di noi significa innanzitutto che qualcuno si prende cura del nostro corpo.  Ma gli “angeli del cuscino”, se donne, sono disabili che non devono procreare, e la perdita di questa potenzialità evidentemente cambia il giudizio di valore su di loro e quindi sul loro corpo, e ne prevale uno strumentale.

Una lunga ed interessante disamina di questo aspetto è di A. Karen, proprio per il “trattamento Ashley”^[58], e anche di Eva F. Kittel, una dei due componenti del gruppo di lavoro di Seattle che si è dichiarata ferocemente contraria alla GAT, e lo ha spiegato con bellissime pagine su sua figlia Sesha, una disabile di 40 anni^[59].

D’altra parte, un angelo per definizione non ha sesso. E il sesso si esprime nel corpo, visibilmente – in primis il seno – e nella fecondità, anche invisibile agli occhi, nell’utero. Ashley è diversa, non è una di noi: è come sublimata in una purezza che se da un lato esalta il dolore dell’innocente indifeso, che istintivamente proteggiamo e amiamo, dall’altro però la rende ancor più diversa da noi. Non donna, in tutto il suo fiorire anche fisico, ma bambina per sempre. In fondo, l’iconografia mostra spesso gli angeli con solo la testa e le ali: il corpo non serve. E, forse inconsapevolmente, è per questo che Ashley viene fotografata quasi solo così: stesa su un cuscino, il volto sorridente, la testa, le spalle, a volte le braccia. Raramente il corpo. L’angelo del cuscino, letteralmente.

4. L’altra Ashley

Merita di essere conosciuta la storia dell’altra Ashley, la bambina simile ma con la vita opposta: una storia che da sola scuote tante “certezze” su cui la GAT si fonda.

È lei stessa, Anne McDonald, tre anni dopo la pubblicazione dell’articolo che ha reso noto al mondo il “trattamento Ashley”, a scrivere^[60]: «Io ho vissuto questa esperienza. L’ho vissuta non come genitore o assistente, ma come bambina dalla crescita attenuata, costretta a letto. La storia della mia vita è il contrario di quella di Ashley. Come lei, anche io avevo una encefalopatia statica. La mia è stata causata da un danno cerebrale durante il parto podalico». A tre anni Anne ha le abilità motorie di un bambino di tre mesi; le viene diagnosticato un ritardo mentale severo e viene ricoverata in un istituto specializzato, il St. Nicholas Hospital a Melbourne, in Australia, dove passa 14 anni fra la sedia a rotelle, il letto e il pavimento. A 12 anni ancora non parla, né cammina, e la diagnosi di ritardo mentale peggiora (da QI < 35 passa a QI <20). «Come Ashley, anche io ho vissuto l’esperienza della attenuazione di crescita. Ma diversamente da lei, la mia crescita è stata “attenuata” non da un intervento medico, ma dalla negligenza medica. Il mio sviluppo si è bloccato perché ero affamata. Il St. Nicholas dava poco cibo e poco tempo per mangiarlo – ogni membro dello staff aveva un’ora di tempo per nutrire 10 bambini con disabilità severe».

Anne ha 16 anni e pesa 12 kg quando una terapista, Rosemary Crossley, la sceglie per il suo progetto di ricerca per conseguire il Bachelor: lo scopo era cercare di migliorarne i movimenti delle braccia, molto rigide, facendole indicare blocchi colorati. Anne riesce a indicare i colori, poi le parole, e infine le lettere dell’alfabeto. Dopo due anni è lei stessa, ormai maggiorenne, a spiegare al suo avvocato che vuole andarsene da lì. Fino alla fine i medici sosterranno che la sua bassa statura è coerente con il severo ritardo mentale, e al tempo stesso ne è prova. Ma Anne vince la causa alla Corte Suprema di Vittoria e riesce ad andarsene – genitori e medici sono contrari – da quell’ospedale che chiama “il bidone della spazzatura dello Stato”: vivrà per sempre con la Crossley e suo marito, Chris Borthwick. A 18 anni non ha il ciclo mestruale, non ha caratteri sessuali secondari, e ha ancora i denti da latte; lo sviluppo è quello di un bambino di sei anni. Anne inizia allora a mangiare di tutto, e riprende a crescere. La sua altezza finale sarà di 1.5m, il suo peso 54 Kg, raggiunge la pubertà, e a 19 anni per la prima volta entra a scuola. Si è laureata alla Deakin University. Insieme a Rosemary Crossley ha scritto un libro sulla sua vita, “Annie’s coming out”, che nel 1984 è diventato un film, pluripremiato. «Anche se non posso ancora camminare, parlare o mangiare da sola, sono una viaggiatrice entusiasta», dice di sé Anne, a cui piace tantissimo Placido Domingo, e nel suo articolo sul giornale di Seattle ricorda che anche Ashley ama ascoltare la lirica, di Andrea Bocelli.

Anne rigetta totalmente la GAT, e contesta con durezza la validità delle diagnosi di ritardo mentale fatte dai medici, su cui si basa l’intero trattamento. Una diagnosi a lei fatta a tre anni, proprio all’età in cui i sostenitori della GAT consigliano di iniziare ad attenuare la crescita, per massimizzarne i risultati.

«É forse stato mai offerto ad Ashley un modo di dimostrare che lei ne sa più di un bambino di tre mesi? Solo una come me, rimasta distesa in un lettino anno dopo anno, sperando che qualcuno ti dia un’opportunità, può conoscere l’orrore di essere trattata come se fossi totalmente priva di pensiero cosciente. […] Ogni valutazione di intelligenza che si basa sulla parola e sulle abilità motorie non può concepibilmente essere accurata, perché il bambino non ha alcuna delle capacità richieste per rispondere a questo tipo di test. L’unico modo possibile per valutare quanto può capire un bambino che non può parlare, è sviluppare un modo di comunicare alternativo per quel bambino»⁶⁰.

Attivissima nella difesa dei diritti umani dei disabili, in special modo di quelli che non riescono a comunicare, Anne è morta di infarto nel 2010, a 49 anni.

Nella sua lapide, al cimitero centrale di Melbourne, si può leggere:

“Incapace di camminare e di parlare, Anne ha passato 14 anni al St. Nicholas Hospital, ‘il bidone della spazzatura dello Stato’, e ha conquistato la sua libertà nel 1979. Ha scritto ‘Anne’s coming out’, si è laureata e ha lottato perché tutti abbiano i mezzi e il diritto a comunicare”, e poi, a lettere maiuscole “Se altre persone che non parlano sono aiutate come io lo sono stata, diranno più di quello che io ho potuto dire. Liberate chi è ancora prigioniero!” E sotto, la riproduzione della lavagna su cui ha imparato a indicare le lettere, con l’intero alfabeto, e le due parole “sì” “no”.

Rosemary Crossley attualmente dirige l’Anne McDonald Center, un centro per disabili con problemi di comunicazione, vicino Melbourne. Il suo metodo di comunicazione facilitata non è mai stato riconosciuto valido dalla comunità scientifica.

5. Disforia di genere e Trattamento Ashley: le manipolazioni della pubertà

Il primo a paragonare il blocco della pubertà per disforia di genere alla GAT è G. Gillet, che li giustifica ambedue in nome del “principio di armonia psicosomatica”, secondo il quale «ogni persona dovrebbe poter vivere un modo di vita e godere uno stato fisico massimamente coerente con il suo, o la sua, costituzione fisiologica (o, per Aristotele, la sua “anima”)». Così come una persona può cambiare genere, e intervenire fisicamente sul corpo, basandosi sul genere percepito, cioè sul genere indicato dalla sua psiche, analogamente si può associare, con la GAT, un corpo infantile a una mente infantile^[61].

In questo senso Gillet parla di interventi di psicochirurgia, intendendo con questa parola quegli interventi chirurgici per alleviare sofferenze psicologiche – e si riferisce evidentemente sia a quelli che implicano il cambio di genere che a quelli di sterilizzazione, che accompagnano la GAT – e propone l’idea classica di salute come armonia fra corpo e mente. Molto più articolata l’analisi di J. Pyne, che affronta entrambi i trattamenti usando un argomento analogo, quello della sincronia, cioè della “corsa contro il tempo per allineare corpo e mente” insieme alla «logica della “età cognitiva”, che mentre espande l’autonomia corporea di alcuni giovani trans, ha ulteriormente spogliato Ashley del suo corpo»^[62]. Cioè, secondo Pyne, l’argomento del disallineamento temporale fra corpo e mente conferma la bontà del blocco della pubertà per i giovani trans, i quali possono raggiungere l’armonia cambiando il proprio genere di nascita il prima possibile, guadagnandone in autonomia; lo stesso argomento però, spiega lo studioso, non vale per i disabili come Ashley, perché nel suo caso la percezione di disallineamento fra mente infantile e corpo adulto è colto dagli altri intorno, non viene da lei stessa. Ashley non guadagna autonomia, dalla GAT, al contrario: resta bambina per sempre.

Secondo i due autori, nella DG la asincronia fra mente e corpo a cui ci si riferisce è ciò che causa la sofferenza del soggetto, ed è quella narrata, soggettiva, che si presuppone esista fra mente e corpo che appartengono a due generi diversi: il primo, percepito, e l’altro, riconosciuto alla nascita. L’armonia viene raggiunta attraverso il blocco della pubertà, che anticipa e facilita il cambio di genere. Nella GAT, secondo Gillett, la asincronia è di nuovo la causa del disagio, ed è di nuovo fra la mente, perenne bambina per via della disabilità, e il corpo che cresce; stavolta però – precisa Pyne – non è il soggetto stesso a denunciarla, ma coloro che vivono accanto^[63].

È Il bioeticista Dworsky che, argomentando il  suo personale supporto alla GAT, spiega a suo modo l’idea del disallineamento fra sviluppo fisico e mentale, dicendo implicitamente che il mancato sviluppo mentale non è tanto la condizione necessaria per accedere al trattamento, ma il vero motivo per cui si attenua la crescita: secondo lui ad essere “grottesca” non è la somministrazione degli estrogeni ma «la prospettiva di avere una donna fertile e pienamente sviluppata, con la mente di una bambina»^[64].

Quindi di fatto in entrambi i casi il disallineamento mente/corpo è la condizione di partenza del soggetto interessato, ed è la causa della sua sofferenza. Un disallineamento percepito e narrato da se stessi o da altri, che viene corretto con i due modi diversi di manipolare la pubertà.

Anche io ritengo che il disallineamento mente/corpo sia la questione centrale di ambedue i trattamenti, ma non mi riferisco alla discrepanza narrata e ipotizzata – da sé o da altri – di cui abbiamo detto prima: io intendo centrale, ed inaccettabile, quella oggettivamente indotta per via farmacologica, manipolando la pubertà. Con il termine disallineamento mi riferisco alla separazione fra lo sviluppo mentale e fisico delle persone trattate, ottenuta bloccando (in caso di DG) o velocizzando (con la GAT) farmacologicamente la pubertà, alterando l’asse temporale dello sviluppo fisico legato alla maturazione sessuale, fermando o accelerando il tempo biologico, prolungando il tempo dell’infanzia fisica, per la DG, e riducendolo a qualche mese nella GAT, ignorando cosa nel frattempo succede all’intera persona: si finge cioè che corpo e mente siano elementi componibili di un essere umano, moduli indipendenti da assemblare a seconda delle percezioni soggettive e ambientali, in una sorta di IKEA farmacologica della persona.

Il disallineamento che ci inquieta è quella che provochiamo noi chimicamente, imponendo tempi di vita diversi al fisico e alla psiche, come se fosse possibile in alcune condizioni separare corpo e mente, e immetterli in due strade a diversa velocità di scorrimento.

Sia nella DG che nella GAT la manipolazione medica della pubertà fa restare il corpo oltre che piccolo, asessuato – specie per le donne disabili quando alla GAT è associata la sterilizzazione – per qualche anno nel primo caso, per sempre nel secondo. Ma in entrambi i casi lo sviluppo cognitivo e psicologico continua, e non sappiamo come la manomissione degli ormoni nativi vi possa influire.

Ecco quindi apparire una nuova variante dell’umanità, un cyborg creato farmacologicamente, un pharma-cyborg dove non sono innesti macchina-umano a disegnarne la sagoma ma la diversa velocità di cambiamento delle sue componenti psichiche e corporee. Non un assemblaggio di materiali diversi, quindi, per il pharma-cyborg, ma una modifica indotta dall’esterno, per cui il tempo che passa agisce diversamente sulle diverse componenti della persona.

Potrebbe essere lo spunto per una storia di fantascienza: un Mondo Nuovo popolato da creature ciascuna delle quali ha corpo e mente che crescono a velocità diversa, e magari le diverse componenti di corpo e mente a loro volta crescono a differente velocità fra loro. Invece è già realtà.

Con qualche sottolineatura. La prima: lo spazio di “attesa neutra” provocato dal blocco dello sviluppo puberale nei minori con DG è quello che fa passare dal modello binario del transessualismo, a quello gender fluid.

Come ricorda Pyne, per la teoria queer l’arresto dello sviluppo è liberante per il soggetto queer. Nella transizione da un genere all’altro si crea una lunga pausa, all’interno della quale non si può parlare in termini maschio/femmina, ma si introduce un corpo “neutro” in un tempo fermo, dilatato, dove i riferimenti binari scompaiono, e teoricamente ambedue le direzioni sono possibili, o anche altro. Gender fluid, appunto.

Non a caso se ne sottolinea la reversibilità. Impropriamente, però: “reversibile” vuol dire che si può sempre percorrere il cammino inverso, tornando al punto di partenza, senza avvertire le conseguenze di quello che si è fatto in precedenza. Questo non avviene per il blocco della pubertà in DG, proprio per il disallineamento corpo/psiche: nel caso di desistenza, non è ovviamente possibile riprendere lo sviluppo del corpo dal momento in cui si è bloccato, cancellando al tempo stesso il vissuto di quel periodo “neutro”, come se si potesse riavvolgere il nastro delle esperienze e dello sviluppo cognitivo e psichico per ricominciare a vivere dal momento in cui si era smesso di crescere fisicamente. Se a sedici anni si decide di restare nel genere di nascita, e si smettono i bloccanti liberando la pubertà, è forse possibile tornare indietro, alla propria maturità di dodicenne, quando è iniziato il blocco?

Come se anni di esistenza “neutra” si potessero tagliar via con un colpo di forbice, e poi incollare i due lembi di vita, quella passata e quella futura.

E se si decide invece di continuare il percorso, e fare la transizione all’altro genere, il tempo della pubertà resta comunque deformato, e il trattamento farmacologico si complica, articolandosi anche con gli ormoni cross-sex.

La seconda sottolineatura è che entrambi i casi implicano la sterilità. Nella DG si è in un certo senso asessuati, e quindi sterili, nel tempo del blocco, o comunque finché la pubertà non è raggiunta e compiuta, se si desiste; si è sterili se si transita al genere opposto anche chirurgicamente^[65].

Alla GAT si accompagnano interventi chirurgici che portano alla sterilità, anche se, come ampiamente trattato nella letteratura di riferimento, questo vale solo per le donne: per i maschi, per cui non c’è il “pericolo” della gravidanza, non se parla. Si suppone comunque che chi ha una profonda e grave disabilità cognitiva, in generale, non possa e non debba procreare (ma questo riapre il vaso di Pandora dei fit e degli unfit a riprodursi).

6. Zeitgeist

In generale possiamo concludere che il pharma-cyborg è una nuova variante dell’evoluzione umana, una creatura alla quale è stato indotto farmacologicamente un disallineamento corpo/mente, ed è tendenzialmente sterile. È la risposta allo stress test della DG e della disabilità profonda, che dà il tono del nostro zeitgeist, caratterizzato da una scarsa sensibilità, quasi un’indifferenza nei confronti della manipolazione dell’umano, che poi è l’altra faccia dell’indifferenza per la condizione umana.

È il risultato della rinuncia a giudicare ciò che vale per la singola persona, del tabù che sono ormai diventate parole come bene e male, derubricati a concetti desueti, come traspare anche dal percorso seguito da gran parte degli studiosi che hanno esaminato entrambi i trattamenti.

Gli articoli più generali sui due protocolli sono infatti spesso impostati come confronto di elementi a sostegno e contrari ai trattamenti stessi. Il giudizio finale è cioè il risultato di un bilancio costi/benefici, rischi/vantaggi, con elenchi separati degli uni e degli altri, e stima conclusiva del peso complessivo, per capire “da che parte pende il piatto della bilancia”. Una modalità contabile, un bilancio dare e avere per facilitare la negoziazione, la convergenza, o forse il compromesso, comunque l’accordo finale fra gli esperti delle diverse discipline che determinerà la “regolamentazione” delle fattispecie in questione, cioè “come si fa”, e che poi diventerà il patto che scienziati/medici offriranno alla società. Dalla metafisica al mercato, potremmo sintetizzare.

E infatti le indicazioni finali che leggiamo in letteratura per le due manipolazioni della pubertà, così diverse, sono sorprendentemente simili: non generalizzare i trattamenti, cioè non farne la terapia elettiva in presenza di DG o solamente della richiesta dei genitori di disabili molto gravi, ma valutare attentamente caso per caso, servendosi di equipe multidisciplinari di esperti, con lungo monitoraggio nel tempo per le persone trattate e le loro famiglie. Ovviamente è necessario il consenso del soggetto, quando possibile, o comunque dei suoi legali rappresentanti: consenso libero e pienamente informato, assicurandosi che sia ben compreso da chi lo rilascia.

Tutti criteri che potrebbero riguardare qualsiasi nuova terapia medica, specie se innovativa: sempre, in medicina si valuta caso per caso, anche per decidere se applicare o meno un protocollo consolidato. E d’altra parte siamo nel tempo della medicina personalizzata: “raggiungere ogni paziente con la cura più adatta e nel momento giusto per massimizzare i risultati”, una delle tante definizioni di questa modalità di procedere, che si adatta anche ai percorsi di manipolazione dello sviluppo sessuale che abbiamo esaminato.

Va ricordato che queste indicazioni “di prudenza” sostituiscono di fatto le sperimentazioni cliniche. Nonostante sia pacifico che per entrambi i trattamenti, il blocco per DG e la GAT, manchino sperimentazioni eseguite secondo le regole condivise dalla comunità scientifica, gli esperti non spingono per farle: propongono invece una scorciatoia alternativa formulando documenti condivisi di “buone pratiche” cliniche. In nome del progresso della scienza si rinuncia quindi al rigore che la scienza stessa chiede, e non è una buona notizia per tale rigore, invocato a ogni piè sospinto.

Modificazioni profonde dell’umano derubricate quindi a terapie mediche innovative (a prescindere dal fatto che non si basino su trial adeguati): non si distinguono più trattamenti sanitari e trasformazioni antropologiche, e quindi non si invocano leggi per questi trattamenti, ma linee guida o comunque atti similari, magari a cura di società scientifiche, comunque non normativi. Per questo non vi sono giudizi di valore – una nuova terapia medica si giudica solamente in base alla sua efficacia clinica e quindi la politica non c’entra, il vero confronto è solo fra esperti: di conseguenza non c’è partecipazione nell’agorà, non si sviluppa un discorso pubblico, un paragone fra diverse visioni del mondo e di ciò che vale. L’applicazione o meno di nuove terapie mediche riguarda quindi le scelte private, non è soggetta al pubblico: al massimo si parla delle novità esprimendo opinioni personali nei talk show, raccontando curiosità per la tv pomeridiana, trattandole come marchingegni che qualche esperto spiegherà con sussiego a chi di scienza non mastica.

Ma c’è un’ipotesi implicita in tutto questo: il “no” finale e complessivo a nuove applicazioni tecnico/scientifiche, soprattutto sull’umano, non è contemplato.

Il criterio del “caso per caso”, infatti, elimina la possibilità di dare un giudizio positivo o negativo sul trattamento in sé, anche quando non ci sono dati scientifici sufficienti a supporto della non nocività clinica del metodo, come in ambedue i casi trattati. Per poter giudicare, infatti, è necessario dare un giudizio globale di valore, con una priorità di beni da salvaguardare. Ma se i concetti stessi di bene e male sono ormai banditi da qualsiasi valutazione nel dibattito bioetico e biogiuridico, gli unici rischi che si ammette non si possano correre sono quelli misurabili in laboratorio: soglie di tossicità, per esempio, o di replicabilità del metodo. Si discute cioè della misura di rischi conosciuti e misurabili nel lasso di tempo in cui è concretamente possibile valutarli, ignorando conseguenze sociali e antropologiche delle nuove scoperte/invenzioni/tecnologie.

Non si mette neppure sul piatto l’idea molto concreta del “unknown unknowns”, gioco di parole quasi intraducibile con cui Donald Rumsfeld, segretario di stato alla Difesa degli Stati Uniti spiegò il concetto delle conseguenze sconosciute di eventi ignoti:

«Ci sono cose conosciute che conosciamo, cioè ci sono cose che sappiamo di conoscere. Sappiamo anche che ci sono cose sconosciute, cioè sappiamo che ci sono cose che non conosciamo. Ma ci sono anche cose sconosciute che non conosciamo, cioè quelle che non sappiamo di non sapere. E se si guarda attraverso la storia del nostro e di altri paesi liberi, è quest’ultima categoria che tende a dare più difficoltà».

È una declinazione particolare del noto principio di precauzione, che non significa certo bloccare qualsiasi sviluppo scientifico, magari in nome della decrescita felice, o peggio ancora per spingere verso nuove forme di luddismo.  Essere consapevoli del “unknow unknown” ha due conseguenze importanti: la prima è quella di non limitarsi a stimare solo gli esiti possibili di eventi noti, osservati in laboratorio, o comunque i rischi sanitari prevedibili. Andrebbero piuttosto considerate anche valutazioni di impatto sociale e antropologico, che più facilmente offrono criteri di giudizio su ciò che vale per le singole persone, perché riescono meglio a dare la misura della distanza fra una tecnica medica, anche molto sofisticata, e una trasformazione dell’umano, una mutazione antropologica. Ed è questo tipo di considerazioni – sociali ed antropologiche – che permette poi di entrare più adeguatamente nel merito della governance delle nuove situazioni create dallo sviluppo biotecnologico^[66].

La seconda conseguenza del “unknow unknown” è che non sempre tutto ciò che è fattibile, si può fare.

Regolamentare non può equivalere sempre a stabilire le condizioni di svolgimento di una qualche terapia o di applicazione di qualche nuova tecnica, o i termini della commercializzazione di un prodotto. A volte regolamentare può essere sinonimo di vietare, sinonimo di un “no”: dipende dalla priorità dei valori in gioco.

Adottando il criterio del “caso per caso”, invece, si accetta di dire sempre “si”, specificando che se c’è qualche “no” sarà per qualche singola circostanza, e per dirlo si delegano altri esperti. In questo modo si evita una valutazione complessiva nel merito, che con alta probabilità risulterebbe divisiva, e soprattutto si evita di dire un “no” a una applicazione tecnica/scientifica, un “no” per il quale ormai nell’orizzonte culturale e valoriale occidentale sembra non esserci più posto, se non in presenza di rischio sanitario accertato.

Il principio di precauzione si è trasformato in principio di monitoraggio: l’accertamento della sicurezza, o della mancanza di rischi per le nuove biotecnologie, si affida alla possibilità di seguire e registrare passo dopo passo i percorsi delle nuove pratiche tecnico/scientifiche. Un principio procedurale, insomma. E d’altra parte, se tutto ciò che si può tecnicamente realizzare, lo si fa, l’unica precauzione che resta è guardare con attenzione quel che si fa. Un criterio ex post, affidando il tutto a un monitoraggio successivo, ancora una volta senza specificare valori limiti o comunque soglie da rispettare, e tanto meno riservandosi di giudicare tutto di nuovo, in futuro, se qualcosa andasse male.

Discorso a parte merita il consenso informato: quale consenso veramente informato si può dare su percorsi mai sperimentati con rigore? E quale consenso si può dare se manipolazioni enormi dei corpi come le forme di disallineamento fisico/cognitivo di cui abbiamo parlato, vengono presentate come azioni di medicina preventiva?

Il consenso informato non può che diventare un atto formale, utile più che altro a scaricare le responsabilità dei medici sui pazienti e soprattutto, nei due protocolli qui esaminati, sulle loro famiglie, visto che in entrambi i casi i diretti interessati non sono in grado, per nulla o solo in parte, di esprimere un proprio consenso.

Ma almeno questi trattamenti realizzano ciò che promettono? Migliorano la qualità di vita di chi ha la DG, o dei disabili gravi? Per tutto quello che abbiamo spiegato finora, non ne abbiamo alcuna evidenza.

E allora qual è il senso di tutto questo?

Forse dovremmo riflettere su quel che scriveva Hannah Arendt quando, nel prologo al suo “Vita Activa”, parlando del progresso scientifico allora rappresentato dal volo del primo satellite nello spazio, parlava di un “desiderio di sfuggire alla condizione umana”, quasi profetizzando «Quest’uomo del futuro, che gli scienziati pensano di produrre nel giro di un secolo, sembra posseduto da una sorta di ribellione contro l’esistenza umana come gli è stata data, un dono gratuito proveniente da non so dove (parlando in termini profani), che desidera scambiare, se possibile, con qualcosa che lui stesso abbia fatto. […] Se la conoscenza (nel senso moderno di know how, di competenza tecnica) si separasse irreparabilmente dal pensiero, allora diventeremmo esseri senza speranza, schiavi non tanto delle nostre macchine quanto della nostra competenza, creature prive di pensiero alla mercè di ogni dispositivo tecnicamente possibile, per quanto micidiale».

* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] Il Principio di precauzione è citato nell’articolo 191 del trattato sul funzionamento dell’UE (cfr. https://bit.ly/2Jsu0zm), con il suo significato illustrato nella Comunicazione della Commissione del 2 febbraio 2000, consultabile in: https://bit.ly/2NXbse7. Nel linguaggio comune è utilizzato solitamente come sinonimo di “prudenza”.

[2] A. Sandberg (Oxford Martin School, University of Oxford), L’humain et ses prothéses: Savoirs et pratiques du corps transformé, Paris, December 11-12 2015, organized by the Institute for Communication Sciences (ISCC, CNRS, Université Paris Sorbonne, Université Pierre et Marie Curie) and the Center of Research in Psychoanalysis, Medicine and Society (CRPMS, Université Paris Diderot) in http://www.aleph.se/papers/MF2.pdf.

[3] American Psychiatric Association (2013), Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, Fifth Edition: DSM-5, Washington DC.

[4] Alcune premesse di linguaggio e metodo. a) In questo testo intendiamo per “sesso” il sesso genetico, come espressione XX o XY, e quindi immutabile e riconosciuto alla nascita, e per “genere” la percezione di sé come identità personale, maschile o femminile, e quindi un dato comunicato e narrato, anche nelle cd espressioni di genere, cioè atteggiamenti e abbigliamento. Alla nascita sesso e genere coincidono e le due parole possono essere usate come sinonimi, mentre nei casi di Incongruenza di Genere e Disforia di Genere (DG) questi due termini non coincidono e non sono più sinonimi. Chi scrive non condivide l’orientamento culturale che ha portato a questa impostazione lessicale. Generalmente, però, la letteratura di riferimento utilizza questa distinzione, aggiungendo spesso al genere maschile e femminile anche “altro”, e sarebbe estremamente difficoltoso in una trattazione descrittiva come questa presente superare tale lessico. Quindi nel testo ci riferiamo al cambiamento di genere (e non di sesso) perché seguendo le definizioni sopra individuate non è ovviamente possibile modificare il sesso genetico di una persona. Resta nel testo qualche riferimento al sesso anziché al genere – ad esempio nella sigla SRS (surgery sex reassignment) –, sempre nel tentativo di utilizzare il linguaggio corrente della letteratura di settore, per evitare fraintendimenti.

1. b) Va ricordata la differenza fra transessuale e transgender: il primo termine si riferisce ad una transizione all’interno di un modello binario maschio-femmina, irreversibile, che presuppone anche una serie di interventi chirurgici demolitivi/ricostruttivi dei genitali e dell’apparato riproduttivo; il secondo è un termine “ombrello” per tutti coloro la cui identità di genere e/o espressione di genere differisce da ciò che è tipicamente associato al sesso di nascita. Si supera quindi il modello binario, andando nella direzione “gender fluid”, il che non implica una scelta definitiva maschio/femmina, non includendo quindi necessariamente la chirurgia di cui sopra. Il blocco della pubertà nasce all’interno di un modello binario, ma la tesi di questo articolo è che crei una condizione gender fluid.
2. c) nel testo non vengono presi in considerazioni gli aspetti strettamente medici del trattamento con i farmaci bloccanti la pubertà.

[5] https://bit.ly/2AVvoco

[6] V. ad es. S.B. Levine, A. Solomon, Meaning and political implication of “psychopatology” in a Gender Identity Clinic: a report of 10 cases, J. of Sex & Marital Therapy (2009), 35, pp. 40-57, e refs. cit.; W. Byne, S.J. Bradley, E. Coleman, A. Evan Eyler, R. Green, E.J. Menvielle, H.F.L. Meyer-Bahlburg, R. Pleak, D.A. Tompkins, Report of the American Psychiatric Association Task Force on Treatment of Gender Identity disorder, Arch. Sex. Behav. (2012) 41, pp. 759-796.

[7] Ad esempio la prevalenza della DG è di 0.002-0.005% della popolazione secondo un report di alcune società scientifiche italiane di settore, in “In merito alla richiesta di AIFA sulla eticità dell’uso del farmaco triptorelina per il trattamento di adolescenti con disforia di genere (DG)”, CNB (2018); l’1% della popolazione selezionata per uno studio dell’Equality and Human Right Commission mostrerebbe una qualche forma di “gender variant” secondo l’NHS England: 16046/P “Clinical Commissioning Policy: Prescribing of Cross-sex Hormones as part of the Gender Identity Development Service for Children and Adolescents”; nel Regno Unito il Gender Identity Development Service, che tratta solo minori, dichiara di aver avuto 94 segnalazioni nel 2009/2010 e 1986 nel 2016/2017, con un aumento del 2000 %, e riguardo i bambini con meno di sei anni, le segnalazioni sono state 6 nel 2009/2010, contro le 32 nel 2016/2017, in P.W. Hruz, L.S. Mayer, P.R. McHugh, Growing Pains – Problems with Puberty Suppression in Treating Gender Dysphoria, The New Atlantis, Spring 2017; in Nuova Zelanda circa l’1.2% degli adolescenti si identificano come transgender, in M.M. Telfer, M.A. Tollit, C.C. Pace, K.C. Pang, Australian Standards of Care and Treatment Guidelines to Trans and Gender Diverse Children and Adolescence Version 1.1 Melbourne: The Royal Children’s Hospital (2018); alcuni studi stimano un aumento di dieci volte dell’incidenza globale delle non conformità di genere, in S.B. Levine, Ethical concerns about emerging treatment paradigms for gender dysphoria, J. of Sex & Marital Therapy, (2018) 44, pp. 29-44;

[8] S.B. Levine (2018), cfr. supra nota 7.

[9] S.B. Levine, Reflections on the Legal Battles Over Prisoners with Gender Dysphoria, J. of Am. Acad. Psychiatry Law (2016) 44, pp. 236-45.

[10] Si va da una possibile «malattia mentale a una predisposizione neurologica con conseguenze inevitabili sulla propria identità; ad uno stato che, una volta che si stabilisce, diventa permanente; a una soluzione a un raro problema intrapsichico; ad una lotta coraggiosa per un destino più lieto e più sano; o a una risposta non comune a un problema intrapsichico comune», in S.B. Levine, Transitioning back to maleness, Arch. Sex Behav. (2018) 47, pp. 1295-1300 e refs. cit.

[11] Cfr. ad es. National Geographic Italia, Gender – la rivoluzione (2017), Gennaio; Willa’s story: Trans kids need to be listened to, Transgender Europe, in https://www.youtube.com/watch?v=Kp8asILVM70.

[12] A.L.C. De Vries, P.T. Cohen-Kettenis, Clinical Management of Gender Dysphoria in Children and adolescents: the Dutch Approach, J. of Homosexuality (2012), 59, pp. 301-320.

[13] Si veda, ad esempio, S. Mafuda, J.K. Moore, A. Siafarikas, F.D. Zepf, A. Lin, Puberty Suppression in Transgender Children and Adolescents, Lancet Diabetes Endocrinol. (2017), 5, pp. 816-826; M. Nakatsuka, Puberty-delaying hormone therapy in adolescents with gender identity disorder, Seishin Shinkeigaku Zasshi (2012), 115, pp. 316-322; M.M. Telfer, (2018), cfr. supra nota 7.

[14] P.T. Choen-Kettenis, S.H.M. van Goozen, Pubertal delay as an aid in diagnosis and treatment of a transsexual adolescent, European Child & Adolescent Psychiatry (1998), 7, pp. 246-248.

[15] Ad esempio uno su giovani transessuali, a 12 dei quali sono stati somministrati gli ormoni cross-sex fra i 16 e i 18 anni, con esiti considerati positivi: «il primo studio di follow up di adolescenti transessuali ha mostrato che 1-5 anni dopo l’intervento gli ormai giovani adulti mostrano una funzione sociale e psicologica soddisfacente e nessuno ha ripensamenti sulla propria decisione» in P.T. Cohen-Kettenis, S.H.M. van Goozen, Sex reassignment of adolescent transsexuals: a follow-up study, J. Am. Acad. Of Child and Adolescent Psychiatry (1997), 36, pp. 263-271.

[16] S. Mafuda (2017), cfr. supra nota 13.

[17] K.J. Zucker, S.J. Bradley, A. Owen-Anderson, D. Singh, R. Blanchard, J. Bain, Puberty-Blocking Hormonal Therapy for Adolescents with Gender Identity Disorder: A Descriptive Clinical Study, J of Gay & Lesbian Mental Health (2011), 15, pp. 58-82.

[18] È un ormone sintetico, analogo dell’ormone di rilascio delle gonadotropine endogeno (GnRH). Una sua somministrazione protratta nel tempo desensibilizza i recettori del GnRH, riducendo la produzione di alcuni ormoni, con l’esito finale di diminuire la secrezione di estrogeni (nelle donne) e testosterone (negli uomini).

[19] P.T. Cohen-Kettenis, S.E.E. Schagen, T.D. Steennsma, A.L.C. de Vries, H.A. Delemarre-van de Waal, Puberty Suppression in a Gender-Dysphoric Adolescent: a 22-year Follow-up, Arch. Sex Behav. (2011), 40, pp. 843-847; P.T. Cohen-Kettenis (1998), cfr. supra nota 14.

[20] La scala di Tanner è una scala di sviluppo fisico. Il II corrisponde al primo stadio della pubertà, diverso per maschi (fra 11 e 14 anni) e femmine (fra 10 e 13 anni).

[21] Per via di queste scadenze temporali il protocollo viene anche chiamato “12-16-18”.

[22] A.L. De Vries (2012), cfr. supra nota 12.

[23] A.L. De Vries, J.K. McGuire, T.D. Steensma, E.C. Wagenaar, T.A.H. Doreleijers, P.T. Cohen-Kettenis, Young audult psychological outcome after puberty suppression and gender reassignment, Pediatrics (2014) 134, pp. 696-704.

[24] Fra le motivazioni per cui di 15 ragazzi non si è potuto seguire il follow up, va registrato anche il decesso di una giovane transgender, a seguito dell’intervento chirurgico di ricostruzione dell’apparato genitale.

[25] S.B. Levine (2018), cfr. supra nota 7.

[26] S. Mafuda (2017), cfr. supra nota 13.

[27] A.D. Fisher, J. Ristori, E. Bandini, S. Giordano, M. Mosconi, E.A. Jannini, N.A. Greggio, A. Godano, C. Manieri, C. Meriggiola, V. Ricca, Italian GnRH analogs study ONIG group, D. Dettore, M. Maggi, Medical Treatment in gender dysphoric adolescents endorsed by SIAMS-SIE-SIEDP-ONIG, J. Endocrinolog. Invest. (2014), 37, pp. 675-687.

[28] Alcune società scientifiche italiane hanno chiesto all’Agenzia Italiana del Farmaco (Aifa) che la triptorelina sia inserita nell’elenco dei farmaci off label rimborsati dal Servizio Sanitario Nazionale (SSN), quando usata nei casi di DG. La commissione competente di Aifa ha accolto la richiesta. Il Direttore di Aifa, prima di emanare la determina con cui dare esecuzione al parere, ha posto al Comitato Nazionale per la Bioetica (CNB) un quesito circa l’eticità del farmaco per questa particolare indicazione. Il CNB ha convenuto sull’eticità nell’uso della TRP in casi di DG, aderendo sostanzialmente alla linea espressa dalle società scientifiche suddette ed emergente dalla letteratura internazionale: prescrizione non generalizzata ma dopo valutazione caso per caso da parte di una équipe multidisciplinare di esperti, attenzione particolare al consenso informato di minore e famiglia, monitoraggio continuo del minore. Al tempo stesso il CNB sottolinea la necessità di una diagnosi precoce di DG e l’accesso equo al farmaco, il che significa piena condivisione delle fondamenta del protocollo olandese: rispettivamente l’anticipazione della “scelta” della propria identità di genere, e il blocco farmacologico della pubertà. Addirittura la TRP viene messa sullo stesso piano dei farmaci innovativi che eradicano efficacemente l’Epatite C, con l’auspicio che si applichi lo stesso criterio di equità nell’accesso: un paragone sicuramente insperato anche da parte delle stesse società scientifiche che pure ne hanno chiesto il rimborso da parte del SSN. Il parere ha avuto un solo voto contrario (e due astensioni da parte dei rappresentanti dell’Istituto Superiore di Sanità e del Consiglio Superiore di Sanità, componenti di diritto del CNB, i cui pareri sui documenti non contribuiscono al voto finale); al testo della richiesta Aifa e della risposta CNB è allegata anche la postilla della sottoscritta che motiva il proprio voto contrario. Cfr. CNB (2018), supra nota 7.

[29] Con l’espressione off label si intende l’impiego nella pratica clinica di farmaci già registrati ma usati in maniera non conforme a quanto previsto dal riassunto delle caratteristiche del prodotto autorizzato.

Per approfondimenti, cfr. Aifa in https://bit.ly/2DpS1qM.

[30] P.T. Cohen-Kettenis (2011), cfr. supra nota 19; P.T. Cohen-Kettenis (1998), cfr. supra nota 14.

[31] S.B. Levine (2018), cfr. supra nota 7.

[32] A.L.C. de Vries, T.D. Steensma, T.A.H. Doreleijers, P.T. Cohen-Kettenis, Puberty Suppression in Adolescents with Gender Identity Disorder: A Prospective Follow-Up Study J. Sex Med. (2011), 8, pp. 2276-2283.

[33] Cfr. ad esempio Giovanna Camertoni, Daniela Danna, Cristina Gramolini per ArciLesbica, in https://bit.ly/2HC3rw7; Bambine/i incerti sul loro genere: giusto usare farmaci che bloccano la pubertà? – intervista di Marina Terragni a Massimo d’Aquino in https://bit.ly/2ASYau4 anche su pagina fb di RadFem Italia.

[34] A. Korte, D. Goecker, H. Krude, U. Lehmul, A. Gruters-Kieslich, K.M. Beier, Gender Identity Disorders in Childhood and Adolescence, Dtsch Arztebl Int. (2008) 105, 834–841; M. Biggs, Research evidence: gender atypical tots likely to become gay or lesbian, in https://bit.ly/2CF14CG e refs cit.

[35] S.B. Levine (2016), cfr. supra nota 9.

[36] S.B. Levine (2018), cfr. supra nota 10.

[37] S.B. Levine (2018), cfr. supra nota 10; v. ad es. J. Singal, When children say they’re trans, The Atlantic (2018), July/August.

[38] A.D. Fisher (2014), cfr. supra nota 27.

[39] Si veda ad es. D. Chen, L. Simons, E.K. Johnson, B.A. Lockart, C. Finlayson, Fertility Preservation for Transgender Adolescents, J. Adolesc. Health (2017), 61, pp.120-123; Australian Standards of Care (2018), cfr. supra nota 7.

[40] A.D. Light, J. Obedin Maliver, J.M. Sevelius, J.L. Kerns, Transgender men who experienced pregnancy after female to male gender transitioning, Obstet. Gynecol. (2014) 124, pp. 1120-1127.

[41] American Psycological Association, Guidelines for Psycological Practice With Transgender and Gender Nonconforming People, Am. Psycol. (2015) 70, pp. 832-864.

[42] J.M. Lee, J.D. Howell, Tall Girls – The Social Shaping of a Medical Therapy – Arch. Pediatr. Adolesc Med (2006), 160, pp. 1035-1039.

[43] D.E. Gunther, D.S. Diekema, Attenuating growth in Children with Profound developmental Disability: A New Approach to an Old Dilemma, Archives of Pediatric and Adolescent Medicine (2006), 160, pp. 1013-1017.

[44] Il nome iniziale è: “The Ashley treatment”: towards a better quality of life for “Pillow Angels”; ora il materiale si può trovare su www.pillowangel.org.

[45] Successivamente si parlerà anche di “Ashley X”. In questo testo ci riferiremo comunque solo al nome nella forma iniziale.

[46]https://bit.ly/2W5nyFW.

[47] https://bit.ly/2CCoFnP

[48] B.S. Wilfond, P.S. Miller, C. Korfiatis, D.S. Diekema, D.M. Dudzinski, S. Goering, the Seattle Growth Attenuation and Ethics Working Group, Navigating Growth Attenuation in Children with Profound Disabilities: Children’s Interests, Family Decision-Making, and Community Concerns, Hasting Center Report (2010), 6, pp. 27-40.

[49] D.B. Allen, M. Kappy, D. Diekema, N. Fost, Growth-attenuation therapy: Principles for Practice, Pediatrics (2009), 123, pp. 1556-1561.

[50] https://bit.ly/2HskfW6

[51] A.J. Pollock, N. Fost, D.B. Allen, Growth attenuation therapy: practice and perspectives of paediatric endocrinologist, Arch. Dis. Child. 2015 Dec 100, p. 1185.

[52] G. Field, Should Parents of Children With Severe Disabilities Be Allowed to Stop Their Growth? New York Times Magazine, March 22, 2016.

[53] R. Wrigley, N. Kerruish, P.L. Hofman, C. Jefferies, A.J. Pollock, B.J. Wheeler, Growth attenuation therapy for children with severe physical and cognitive disability: Practice and perspectives of New Zealand paediatricians, J. of Paediatrics and Children Health (2017), 53, pp. 1180-1185.

[54] A. Picard (2007) in https://tgam.ca/2Mp7rhS

[55] D. Diekema, N. Fost, Ashley Revisited: A Response to the Critics Am J. Bioeth. (2010), 10, pp. 30-44.

[56] E.F. Kittay, Forever Small: The Strange Case of Ashley X, Hypatia (2011), 26, pp. 610-631.

[57] D.E. Gunther (2006), cfr. supra nota 42.

[58] A. Kafer, Feminist, queer, crip (2013), Bloomington, Indiana: Indiana University Press.

[59] E.F. Kittay (2011), cfr. supra nota 56.

[60] A. McDonald, The other story from a “Pillow Angel”. Been there. Done that. Preferred to grow. Seattle Post Intelligencer June 15 2007.

[61] G. Gillett, Ashley, Two Born as One, and the Best Interest of a Child, Cambridge Quaterly of Healthcare Ethics (2016), 25, pp. 22-37.

[62] J. Pyne, Arresting Ashley X: Trans Youth, Puberty Blockers and the Question of Whether Time is on Your Side”, Somatechnics (2017), 7.1, pp. 95-123.

[63] Va ricordato che per la GAT la motivazione addotta dai genitori, e poi dai medici che la attuano, non è la discrepanza fra mente e corpo, ma la migliore qualità di vita che si avrebbe mantenendo il corpo piccino: un problema di “ingombro” e “gestione” fisica, innanzitutto. E la disabilità cognitiva viene posta come condizione necessaria per accedere alla GAT.

[64] In A. Kafer (2013), cfr. supra nota 58.

[65] Con la crioconservazione dei gameti la genitorialità è doppia ma in un certo senso neutra, con le due figure compresenti, madre biologica e padre legale, e viceversa, come ricordato.

[66] Per una disamina delle problematiche della governance delle biotecnologie e della valutazione del rischio in una società globalizzata, imprescindibili gli studi di Sheila Jasanoff, ad es. in The Ethics of Invention – Technology and the Human Future, New York: W. W. Norton & Company (2016).

Abstract

Assuntina Morresi, Manipolazioni della pubertà 

Modi differenti di manipolazione della pubertà sono alla base di trattamenti in due condizioni molto particolari e diverse fra loro: disforia di genere in preadolescenti e forme di disabilità severa nei bambini. Dalla loro descrizione e analisi emergono aspetti comuni, particolarmente indicativi del nostro “spirito del tempo”, riguardanti il controllo e la manipolazione dell’umano.

Parole chiave: disforia di genere, disabilità, pubertà, manipolazione, cyborg.

Assuntina Morresi, Manipulating puberty

Different ways of manipulating puberty form the bases of treatments in two particular and very different conditions: Gender Dysphoria in preadolescents and severe forms of disability in children. From their description and analysis, there emerge some common aspects, particularly indicative of our “spirit of the time”, regarding the human control and manipulation.

Key words: Gender Dysphoria, disability, puberty, manipulation, cyborg.

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Magistrato della Corte Suprema di Cassazione

Sommario: 1. Il contraddittorio mancato – 2. L’estraneità dal giudizio di atti significativi assunti nel corso delle indagini – 3. Un giudizio anticipato nel merito? – 4. Perché un contraddittorio effettivo sarebbe stato necessario – 5. Salute e autodeterminazione – 6. Perché l’ordinanza di rimessione è infondata – 7. Determinazione e agevolazione del suicidio – 8. Perché vietare l’aiuto al suicidio?  –  9. Giudizio Cappato: un caso pilota – 10. Il dovere di solidarietà.

1. Il contraddittorio mancato

Vorrei iniziare il mio intervento citando un articolo della Costituzione diverso da quelli evocati nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale di cui ci occupiamo.

L’art. 111, comma 2 della Costituzione prevede che «ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale».

La mancanza di un effettivo contraddittorio nel processo penale a carico di Marco Cappato – con i Pubblici Ministeri, che in precedenza hanno chiesto l’archiviazione, che concludono per l’assoluzione dell’imputato per insussistenza del fatto o, in subordine, perché la Corte d’assise sollevi questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 cod. pen., con i difensori che adottano conclusioni identiche, sia principali che subordinate e con la mancanza di una parte civile – si percepisce chiaramente dal testo dell’ordinanza.

Del resto, dobbiamo registrare il fatto che la mancanza di un contraddittorio effettivo, concreto, tra le parti, è un dato costante dell’intera vicenda della progressiva affermazione dei “nuovi diritti”: basti pensare ai casi Welby (anche in quel caso il P.M. aveva chiesto l’archiviazione mentre, sul piano civile, il P.M. si era associato alla richiesta di Welby di un provvedimento di urgenza che autorizzasse il distacco del macchinario), ed Englaro, procedimento in cui il curatore speciale nominato proprio per assicurare il contraddittorio rispetto alla richiesta del tutore di interrompere la nutrizione e idratazione nei confronti dell’interdetta si era associato, fin dalla sua costituzione in giudizio, alle richieste del tutore; ma, in diverso settore, è sufficiente ricordare le ordinanze in materia di procreazione medicalmente assistita, tutte nate da procedimenti nei quali il contraddittorio era fittizio, perché si contrapponevano gli aspiranti genitori che volevano accedere a pratiche vietate dalla legge e le cliniche di fertilità che concordavano sull’opportunità che tali pratiche fossero permesse.

2. L’estraneità dal giudizio di atti significativi assunti nel corso delle indagini

Il richiamo che ho fatto alla mancanza di un contraddittorio effettivo è giustificato sotto due profili.

In primo luogo ci si chiede come abbia fatto la Corte di Assise a giungere alla conclusione che l’imputato non avesse compiuto «alcuna delle condotte a lui ascritte di rafforzamento della decisione suicidaria», poiché «la decisione di Fabiano (Antoniani) di rivolgersi alla citata associazione svizzera (la Dignitas) era intervenuta in modo autonomo ed in epoca antecedente ai suoi contatti con Cappato»; la domanda è legittima, visto che i Pubblici Ministeri, nella richiesta di archiviazione, avevano scritto che «Valeria (Imbrogno), esplorando le strade possibili tramite informazioni reperite dai media, entrava in contatto con Marco Cappato. […] Questi faceva visita personalmente al malato […] Su richiesta dell’Antoniani, lo indirizzava verso la associazione elvetica Dignitas […] da lui ritenuta la più affidabile tra quelle operanti in quello Stato» e, nel prosieguo, annotavano che lo stesso Cappato aveva dichiarato «di avere lui stesso messo in contatto l’Antoniani con l’associazione Dignitas».

Dall’ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Milano che aveva rigettato la richiesta di archiviazione si trae il contenuto delle dichiarazioni rese dall’imputato e dalla Imbrogno rispettivamente nell’interrogatorio e nel verbale di sommarie informazioni. Il primo aveva riferito che, di fronte al proposito espresso dall’Antoniani di porre fine alla propria vita, gli aveva esposto che «si poteva ricorrere alla strada svizzera, ma c’era anche la strada italiana» dell’interruzione dei trattamenti terapeutici, aggiungendo che, scartata la “via italiana”, «veniva invece presa in considerazione l’ipotesi di rivolgersi ad una struttura in Svizzera, segnalata da Cappato stesso, ovvero la Dignitas»; secondo la Imbrogno, inoltre, «previo interessamento del Cappato, giunse via posta presso l’indirizzo di Fabiano un libretto della Dignitas, ove venivano descritte le esatte procedure già narrate dallo stesso Cappato ed una lista di documenti da presentare».

E allora: come è giunta la Corte di Assise ad esprimere la valutazione che abbiamo ricordato? Non conosciamo il testo delle deposizioni della Imbrogno e nemmeno se Cappato abbia reso l’esame dibattimentale; quello che è certo è che entrambi gli atti (le sommarie informazioni della Imbrogno e l’interrogatorio di Cappato) erano utilizzabili dai Pubblici Ministeri per le contestazioni e l’interrogatorio reso nel corso delle indagini preliminari poteva entrare a far parte del materiale utilizzabile dal giudice per la decisione.

Come mai la Corte adotta una versione dei fatti opposta a quella – scritta nero su bianco – dai Pubblici Ministeri e dal G.I.P.?

Come non ricordare che i P.M., nella richiesta di archiviazione, pur non negando che i fatti fossero avvenuto così come narrati da Cappato e dalla Imbrogno, avevano ritenuto che non vi fosse stato alcun «rafforzamento del proposito suicidario di Fabiano Antoniani» ma che, su questo punto, erano stati sconfessati dal G.I.P., tanto da essere costretti ad inserire le condotte di rafforzamento nel capo di imputazione? Ecco che le condotte contestate – ritenute pacifiche dagli stessi P.M. – “scompaiono” in dibattimento sulla base delle dichiarazioni della stessa Imbrogno, “teste” che, secondo le stesse conclusioni dei P.M. in udienza, potrebbe trasformarsi in imputata del medesimo reato («In caso di condanna i P.M. chiedono la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica perché proceda nei confronti di altri soggetti che avrebbero agevolato il suicidio di Fabiano Antoniani»).

3. Un giudizio anticipato nel merito?

Il secondo profilo che giustifica il richiamo alla norma costituzionale sta proprio nel tenore dell’ordinanza nella parte in cui tratta la condotta di rafforzamento del proposito suicidario di Antoniani (siamo, quindi, nel medesimo tema). La Corte scrive: «per gli accertamenti svolti in dibattimento, deve quindi concludersi che la condotta di Marco Cappato non ha inciso sul processo deliberativo di Fabiano Antoniani in relazione alla decisione di porre fine alla propria vita e, pertanto, l’imputato deve essere assolto dall’addebito di averne rafforzato il proposito di suicidio».

Ora: come l’esperienza giudiziaria insegna, tutti i giudici di merito, nelle ordinanze dibattimentali, sono e devono essere molto attenti a non esprimere anticipatamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione, al fine di evitare possibili ricusazioni o, comunque, per non dare alle parti l’impressione di non essere più “giudici terzi ed imparziali”. Invece, qui siamo di fronte ad una convinzione manifestata di innocenza dell’imputato su una delle condotte contestate.

Se si trattasse di un processo con un reale contraddittorio, all’esito del giudizio di costituzionalità, i giudici potrebbero essere ricusati dal P.M. e dalla parte civile o, quanto meno, invitati a valutare la sussistenza di “gravi ragioni di convenienza” per la loro astensione.

Ma questo non avverrà.

4. Perché un contraddittorio effettivo sarebbe stato necessario

Mi sono soffermato su questi aspetti per sottolineare che, a mio parere, l’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale è frutto di una strategia condivisa tra Pubblici Ministeri e difesa dell’imputato i quali, dopo il rigetto della richiesta di archiviazione, hanno individuato nuovi obiettivi e nuovi strumenti.

Osserviamo gli effetti del provvedimento. In primo luogo l’ordinanza impedisce alla Corte Costituzionale di pronunciarsi per intero sulla legittimità costituzionale dell’art. 580 cod. pen.: evento troppo rischioso, perché una sentenza di rigetto potrebbe costituire una pietra tombale sui fautori del suicidio assistito e dell’eutanasia (le due condotte sono ovviamente legate: se è un diritto essere aiutati a suicidarsi, perché non dovrebbe essere un diritto farsi uccidere direttamente su richiesta?), costringendo i giudici a condannare gli imputati di tali condotte.

La Corte di Assise distingue, così, tra le condotte di rafforzamento del proposito suicidario, vale a dire quelle che “incidono sul processo deliberativo” del suicida, e quelle di agevolazione dell’esecuzione del suicidio, “mera attuazione di quanto richiesto da chi aveva fatto la sua scelta liberamente e consapevolmente”; in questo modo la volontà del suicida viene “distillata” e resa pura “autodeterminazione”: parola che permette di collegarsi, direi così, ad un “mondo”, appunto quello dei “nuovi diritti”.

Questa scelta, poi, costituisce un “paracadute” che dovrebbe garantire, in ogni caso, l’assoluzione dell’imputato: sia perché – appunto – viene impedito alla Corte Costituzionale di “mettere il naso” nell’intera condotta contestata, sia perché l’esito della questione potrà essere in ogni caso strumentalizzato a questo scopo: in caso di accoglimento della questione di costituzionalità, per una trionfale assoluzione per entrambe le condotte; in caso di giudizio di inammissibilità – esito che si intravede chiaramente – per un’assoluzione basata sulla giurisprudenza dei giudici di merito (Tribunale di Vicenza, Corte d’appello di Venezia, Corte di Assise di Messina) in dissenso consapevole con il dettato della Corte di Cassazione.

5. Salute e autodeterminazione

Un merito deve essere, però, riconosciuto all’ordinanza della Corte di Assise di Milano: in questa sua “distillazione” della volontà del suicida, della sua “autodeterminazione”, i riferimenti allo stato di salute cadono.

In effetti, nella richiesta di archiviazione, i Pubblici Ministeri facevano ampio richiamo alla malattia di Antoniani, sottolineando che «è ben possibile che alcune ‘vite’ (la parola era messa tra virgolette) siano percepite, da chi le vive, come indegne, inumane, troppo dolorose per essere vissute» e sostenendo che «pratiche di suicidio assistito non costituiscono una violazione del diritto alla vita, quando siano connesse a situazioni, oggettivamente valutabili di malattia terminale o gravida di sofferenze o ritenuta intollerabile e indegna dal malato stessa»; la condotta dell’imputato sarebbe, quindi, consistita – al pari di una rinunzia ad una terapia salvavita – in una “terapia finalizzata allo scopo suicidario”.

Nelle conclusioni precisate in dibattimento, i Pubblici Ministeri, coerentemente, avevano chiesto di sollevare questione di legittimità costituzionale anche con riferimento all’art. 32, comma 2, della Costituzione.

Al contrario, la questione è sollevata con riferimento ad altri parametri costituzionali, primo fra tutti l’art. 13 della Costituzione, secondo cui «la libertà personale è inviolabile»; è un paravento che cade, qui stiamo parlando della “libertà di decidere quando e come morire”: si parla, appunto di autodeterminazione dell’individuo, che prescinde dalla condizione in cui egli si trova e dai motivi per cui intende suicidarsi.

Prendiamo atto di questa impostazione, ma non possiamo non riflettere sul fatto che, in realtà, in tutti questi anni, l’art. 32 della Costituzione è stato usato come grimaldello per giungere a questo risultato.

Diritto di rifiutare le terapie? No, diritto di suicidarsi!

6. Perché l’ordinanza di rimessione è infondata

Se questo è il quadro, la questione di costituzionalità prospettata dalla Corte di Assise di Milano è, comunque, manifestamente infondata.

Un primo argomento di carattere logico.

La Corte distingue, come si è visto, tra le condotte di agevolazione all’esecuzione del suicidio, che sarebbero mera attuazione di ciò che aveva chiesto colui che aveva fatto la sua scelta liberamente e consapevolmente, e quelle di determinazione al suicidio o di rafforzamento dell’altrui proposito di suicidio. La distinzione è basata su una lettura della fattispecie incriminatrice dell’art. 580 cod. pen. in base alla quale il bene tutelato è il diritto di ciascuno ad autodeterminarsi, cosicché dovrebbero essere sanzionate solo le condotte che ‘in qualsiasi modo’ abbiano alterato il percorso psichico del soggetto passivo, impedendogli di addivenire in modo consapevole e ponderato a tale scelta.

Ma la condotta di “rafforzamento dell’altrui proposito di suicidio” non comporta affatto, necessariamente, che il suicida sia leso nella propria autodeterminazione! Al contrario, se esiste un diritto di decidere quando e come morire, per quale motivo il soggetto dovrebbe giungere alla decisione da solo? Perché persone a lui vicine, o medici o familiari non potrebbero discutere con lui dell’opportunità di suicidarsi e, valutando come lui che si tratta della scelta giusta, non dovrebbero aiutarlo a rendere ferma e serena la sua decisione?

Quindi, rafforzare la decisione altrui di uccidersi – in un quadro in cui il suicidio è un diritto – non significa affatto “pregiudicare la libertà della sua decisione”; anzi, può comportare una sua valorizzazione, in modo che l’aspirante suicida giunga ad una determinazione – che è pur sempre “autodeterminazione” – ponderata, oltre che libera.

Si noti: la Corte di Assise sostiene implicitamente che la punizione delle condotte di rafforzamento dell’altrui proposito suicidario è legittima costituzionalmente ma evita di sottoporre alla Corte Costituzionale il quesito mediante quella separazione di cui abbiamo parlato prima; evita, cioè, di farsi ripetere dalla Corte Costituzionale ciò che la Corte di Cassazione ha affermato: che cioè la tesi secondo cui “non possa ravvisarsi alcun illecito penalmente rilevante nella condotta di colui che si limiti ad agevolare il proposito suicida di altri, senza minimamente influire sul processo formativo della volontà di questi di porre fine alla propria esistenza” è “chiaramente contraria alla lettera e allo spirito della norma in esame e violante della volontà del legislatore di punire la condotta di chi, in qualsiasi modo, agevoli l’esecuzione del suicidio”.

In effetti, come ha sostenuto la Cassazione (Sez. 1, n. 3147 del 06/02/1998 – dep. 12/03/1998, P.M. in proc. Munaò, Rv. 210190), il legislatore ha voluto sanzionare «qualsiasi interferenza o partecipazione, sia di natura psichica o morale che di natura fisica o materiale, non soltanto nella ideazione, ma anche nella realizzazione del proposito suicida espresso da altri. La legge, nel prevedere, all’art. 580 cod. pen., tre forme di realizzazione della condotta penalmente illecita (quella della determinazione del proposito suicida prima inesistente, quella del rafforzamento del proposito già esistente e quella consistente nel rendere in qualsiasi modo più facile la realizzazione di tale proposito) ha voluto quindi punire sia la condotta di chi determini altri al suicidio o ne rafforzi il proposito, sia qualsiasi forma di aiuto o di agevolazione di altri del proposito di togliersi la vita, agevolazione che può realizzarsi in qualsiasi modo: ad esempio, fornendo i mezzi per il suicidio, offrendo istruzioni sull’uso degli stessi, rimuovendo ostacoli o difficoltà che si frappongano alla realizzazione del proposito ecc., o anche omettendo di intervenire, qualora si abbia l’obbligo di impedire la realizzazione dell’evento».

7. Determinazione e agevolazione del suicidio

D’altro canto, si deve contestare l’affermazione secondo cui la condotta di aiuto al suicidio, così come delineata dalla Corte di Assise, non influisca sulla determinazione del soggetto di procedere al proprio suicidio.

La “autodeterminazione”, così come “distillata” dalla ordinanza, in realtà non esiste, perché la consapevolezza dell’esistenza di persone (o di associazioni come la Dignitas) disposte ad aiutare coloro che hanno deciso di suicidarsi a mettere in atto i loro propositi costituisce un rafforzamento di per sé al proposito di suicidio.

Si tratta di affermazione dimostrabile anche sotto il profilo statistico o sociologico; io provo ad argomentare sulla base dei miei strumenti di giurista.

Il tema è decisivo proprio perché, sollevando la questione di legittimità costituzionale, la Corte di Assise vuole ottenere un risultato che va oltre la posizione dell’imputato Cappato, che cioè prescinde dal fatto che egli abbia o meno rafforzato la volontà di Antoniani di suicidarsi, che abbia o meno «inciso sul percorso deliberativo dell’aspirante suicida», per usare le espressioni dell’ordinanza.

Qui stiamo facendo riferimento ad una legge generale che, modificata dalla Corte Costituzionale nel senso voluto dal giudice remittente, sancirebbe che, in tutti i casi, le condotte di aiuto o agevolazione al suicidio non sono sanzionabili; che, cioè, renderebbe lecite sia condotte di singoli che, ad esempio, si prestano a spingere da un ponte il soggetto che ha deciso di morire, ma non riesce a farlo da solo, sia di associazioni come la Dignitas.

8. Perché vietare l’aiuto al suicidio?

Non si può, allora, non richiamare la sentenza della Corte EDU Pretty contro Regno Unito, tutt’altro che “superata”, come afferma l’ordinanza in commento, come aveva dimostrato quella del G.I.P.

Il caso Pretty aveva caratteristiche assai simili a quello oggetto del processo contro Cappato: non c’era alcun dubbio che la sig.ra Pretty avesse deciso di morire con piena libertà e dopo ampia riflessione, esercitando appieno la sua autodeterminazione. La condotta del marito che ella chiedeva fosse preventivamente scriminato dalla Gran Bretagna era proprio quella di agevolazione del proprio suicidio, proprio un’agevolazione od esecuzione materiale, che in nessun modo avrebbe inciso sulla sua volontà di morire.

Eppure, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, consapevole della volontà della Pretty, disse quello che sappiamo: che a) il riconoscimento del diritto alla vita non porta con sé il diritto opposto, vale a dire il diritto a morire; b) il trattamento di ventilazione artificiale non costituisce né tortura, né trattamento inumano o degradante, poiché la sofferenza è conseguenza della malattia e non di un’azione dello Stato: e il suicidio assistito non avrebbe comportato l’attenuazione o soppressione del danno; c) una possibile violazione del diritto della vita privata e familiare della ricorrente era giustificata dalla “protezione dei diritti altrui”; d) nel rifiuto dello Stato di consentire il suicidio assistito della Pretty non vi era alcuna violazione della libertà religiosa o di culto; e) il fatto che la Pretty non fosse in condizioni fisiche di suicidarsi da sola (al contrario di altri malati) non comportava alcuna discriminazione nei suoi confronti.

Osservò, soprattutto, che «la legge inglese che punisce il suicidio assistito è stata concepita per salvaguardare la vita, proteggendo le persone debole e vulnerabili – specialmente quelle che non sono in grado di adottare decisioni con cognizione di causa – contro gli atti che mirano a porre fine alla vita o ad aiutare a morire. Certamente la condizione delle persone che soffrono di una malattia in fase terminale varia di caso in caso. Ma molte di tali persone sono fragili, ed è proprio la vulnerabilità della categoria a cui appartengono che fornisce la ratio legis della disposizione in oggetto. Spetta, in primo luogo, agli Stati di valutare il rischio di abuso e le probabili conseguenze degli abusi eventualmente commessi che un’attenuazione del principio generale di suicidio assistito o la creazione di eccezioni di principio implicherebbe. Esistono rischi manifesti di abuso, nonostante le argomentazioni sviluppate in merito alla possibilità di prevedere barriere e procedure di protezione».

9. Giudizio Cappato: un caso pilota

Ecco che emerge il tentativo di creare con il suicidio assistito di Fabiano Antoniani (così come era avvenuto con Piergiorgio Welby) un “caso pilota” in cui sono nascosti i possibili e probabili sviluppi, quelli che non si conosceranno attraverso i messaggi televisivi o attraverso i social.

Se la Corte Costituzionale riterrà fondata la questione, l’esecutore dell’altrui volontà di suicidarsi dovrà verificare che la scelta sia stata davvero libera? Che la richiesta di aiuto al suicidio sia frutto di vera autodeterminazione?

Il depresso che chiede di essere aiutato a morire dovrà essere aiutato o si dovrà curare la sua depressione?

L’anziano abbandonato nella casa di riposo o in ospedale dovrà essere accudito, curato, sostenuto, amato oppure si potrà – o dovrà – dare attuazione alla sua richiesta di morire?

Il padre di famiglia che ha perso il lavoro dovrà essere assistito, incoraggiato, indirizzato ad altre possibilità o si potrà/dovrà spingerlo da un alto ponte?

Esistono “rischi manifesti di abuso”: pensate che la Corte manifestava la sua preoccupazione rispetto ad un quadro di “attenuazione” del divieto generale di suicidio assistito, con mere “eccezioni” e un sistema di “barriere e procedure di protezione”.

L’accoglimento della questione di legittimità costituzionale non introdurrebbe eccezioni, ma una regola generale – si può aiutare chi lo chiede a suicidarsi – senza alcuna procedura o barriera di protezione.

10. Il dovere di solidarietà

Concludo osservando che, ancora una volta, il tentativo di affermare il principio assoluto di autodeterminazione dell’individuo, che rivendica il diritto di fare qualunque cosa desideri, anche se si tratta di provocare la propria morte, corrisponde all’abbandono del principio di solidarietà tra uomini che l’art. 2 della Costituzione ci indica.

Riconoscere il diritto ad essere aiutati a suicidarsi significa lasciare le persone sole, in balia dei loro problemi, delle loro malattie, delle loro angosce, delle loro debolezze.

In una società come questa sopravvivranno i forti, i ricchi, i sani.

Gli altri saranno aiutati a farsi da parte.

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