Giuseppe Marra
Magistrato

IL GIUDICE PRAETER LEGEM O CONTRA LEGEM?

Nota a margine del ricorso della Procura di Roma del 27 luglio 2018
sulla trascrizione dell’atto di nascita da maternità surrogata*

Sommario: 1. La vicenda in esame – 2. Il contesto generale sulla surrogazione di maternità – 3. La nozione di ordine pubblico secondo la Corte di Cassazione – 4. Le motivazioni della Procura di Roma – 5. Le decisioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – 6. Dottrina.

 

1.La vicenda in esame

 

Il provvedimento della Procura di Roma, che qui si annota brevemente, compendia tutta una serie di questioni giuridiche che ruotano intorno al fenomeno della cosiddetta maternità surrogata, di recente denominata “gestazione per altri” (Gpa) per ingentilirne la connotazione.

Nel fattispecie la Procura di Roma ha contestato la trascrizione compiuta dal Comune di Roma dell’atto di nascita formato all’estero, relativo ad una minore nata in Canada tramite maternità surrogata, in cui risulta l’indicazione di due padri, cittadini italiani, uniti civilmente e residenti a Roma, di cui uno solo ha un legame biologico con la bambina. È stata omessa invece ogni indicazione della madre naturale. In base a questi presupposti fattuali alla bambina è stata attribuita agli atti dello stato civile un doppio cognome, uno del padre biologico ed il secondo quello del secondo padre cosiddetto “intenzionale”. L’ufficio della Procura ha quindi impugnato, più precisamente, l’atto di nascita formato all’estero, per contrarietà dell’atto all’ordine pubblico, secondo i principi ricavabili dalla legislazione vigente in materia di atti dello stato civile, rilevando peraltro che la procreazione a seguito di maternità surrogata non era in contestazione.

 

2.Il contesto generale sulla surrogazione di maternità

 

In premessa, al fine di meglio inquadrare le varie questioni giuridiche, va illustrato brevemente il fenomeno della surrogazione di maternità (anche definita in gergo utero in affitto o di recente gestazione per altri). Esso è una pratica procreativa in virtù della quale due persone da un legame affettivo unite (anche dello stesso sesso) ed impossibilitate ad avere figli si rivolgono ad una donna estranea alla coppia, affinché essa si presti a portare avanti una gestazione per loro conto, consentendo dopo il parto che i committenti diventino dal punto di vista legale i genitori del nascituro.

Si è soliti distinguere tra la surrogazione cosiddetta parziale, ove la madre surrogata concorre alla determinazione genetica del figlio, dal diverso caso della surrogazione c.d. totale in cui può accadere che la madre surrogata conduca la gravidanza a seguito dell’impianto di un ovulo già fecondato, formato dall’unione di cellule riproduttive appartenenti alla coppia c.d. committente, ovvero a terzi donatori.

Tutto ciò può avvenire per liberalità, oppure in cambio di denaro o altra utilità in favore della madre surrogata; è evidente però che la prima ipotesi nella realtà sia del tutto eccezionale, mentre di regola il fenomeno è connesso a situazioni di grave disagio economico-sociale della donna che si presta a portare a termine una gravidanza per altri.

La pratica in questione è espressamente vietata in Italia dall’art. 12, comma 6, legge 19 febbraio 2004, n. 40, che prevede la sanzione penale della reclusione da tre mesi a due anni e la multa da € 600.000,00 ad 1.000.000 di euro nei confronti di «…chiunque, in qualsiasi forma, realizza organizza o pubblicizza … la surrogazione di maternità».

Tale previsione è rimasta ferma anche a seguito della declaratoria di incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa, sancita dalla sentenza della Corte cost. n.162/2014, la quale ha ribadito, però, con forza, che la fecondazione eterologa «va rigorosamente circoscritta alla donazione dei gameti, e tenuta distinta da ulteriori e diverse metodiche, quali la cd ‘surrogazione di maternità’, espressamente vietata dall’art. 12, 6° comma, l. 40/04, con prescrizione non censurata e che in nessun modo, e in nessun punto, è incisa dalla presente pronuncia, conservando quindi perdurante validità ed efficacia».

A fronte della presenza di un siffatto divieto penale si assiste al fenomeno sempre più numeroso del c.d. turismo procreativo, ossia coppie italiane che per valersi della surrogazione di maternità si sono recati in alcuni Stati esteri che, seppure a certe condizioni, riconoscono tale pratica come lecita, e dove poi è possibile registrare un atto di nascita in cui i soggetti committenti risultano, in base alla lex loci, gli unici genitori del bambino nato.

Il passaggio successivo di siffatti progetti di genitorialità alternativi all’adozione riguarda la trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero nei registri dello stato civile in Italia. Infatti il meccanismo è noto: coppie italiane, anche dello stesso sesso,  si recano all’estero, nei Paesi dove è consentita, per praticare la surrogazione di maternità; successivamente si recano presso l’ambasciata o il consolato italiano muniti del certificato di nascita del minore, che li vede entrambi genitori in base alla legge straniera che consente quella pratica, al fine di chiedere l’inoltro all’ufficiale dello Stato civile italiano per la trascrizione nei registri del comune di residenza. Rientrati in Italia, nel caso di contestazioni, esse tenteranno di far valere il principio della salvaguardia prioritaria del miglior interesse del minore a mantenere il legame giuridico, che nel frattempo si è consolidato, con la coppia che lo ha con sé, affidandosi ad un accertamento rimesso peraltro alle valutazioni oscillanti dei giudici. Queste condotte possono però avere anche dei riflessi penali, che qui non è possibile esporre, anche perché sulla questione è in atto un contrasto giurisprudenziale.

Quanto invece agli aspetti civilistici va ricordato che la normativa italiana sulla trascrizione degli atti di nascita formati all’estero risulta dal combinato disposto degli artt. 15, 17 e 18 D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (il c.d. ordinamento dello stato civile) con l’art. 65, L. 31 maggio 1995, n. 218 (che ha riformato il diritto internazionale privato).

In particolare, è previsto che le dichiarazioni di nascita debbano «farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, se ciò è imposto dalla legge stessa», con immediato inoltro all’autorità diplomatica o consolare competente (art. 15), la quale trasmette gli atti all’ufficiale dello stato civile del comune italiano pertinente (art. 17). Quest’ultimo provvederà alla relativa trascrizione, a meno che ravvisi la contrarietà dagli atti all’ordine pubblico (art. 18): limite espressamente ribadito dall’art. 65 L. n. 218/1995 in relazione all’idoneità dei «provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti di famiglia» a produrre effetti in Italia.

Da quanto sin qui esposto emerge che assume un’assoluta centralità la nozione di contrarietà “all’ordine pubblico” internazionale dell’atto conseguente ad una nascita avvenuta mediante la surrogazione di maternità in uno Stato estero.

 

3.La nozione di ordine pubblico secondo la Corte di Cassazione

 

Non è possibile in questa sede approfondire il tema del significato da dare al concetto di ordine pubblico internazionale. Tuttavia si possono indicare alcune delle sentenze più importanti sul tema inerente la trascrivibilità in Italia di atti di nascita formati all’estero, di cui si riportano le massime ufficiali, in modo da far rilevare la sussistenza di un contrasto.

Certamente di rilievo è la sentenza Cass. civ., Sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001, P.D. ed altro c/o M.R.), che afferma: «L’art. 12, comma 6, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, sancisce l’espresso divieto, rafforzato da sanzione penale, della surrogazione di maternità, in quanto attività contraria all’ordine pubblico interno, in ragione della tutela costituzionalmente garantita alla dignità umana della gestante, e tenuto conto che, nel superiore interesse del minore, l’ordinamento giuridico affida la realizzazione di un progetto di genitorialità privo di legame biologico con il nato solo all’istituto dell’adozione – che gode delle garanzie del procedimento giurisdizionale – e non al mero accordo fra le parti»[1]. In estrema sintesi, si afferma che la presenza di un divieto penale con riguardo alla pratica di maternità surrogata comporta che essa è contraria all’ordine pubblico interno, anche laddove per ipotesi fosse invece ammessa in un paese estero (nella specie non lo era neppure, in quanto in Ucraina la maternità surrogata è ammessa a condizione che almeno il 50% del materiale genetico appartenga alla coppia committente).

Di segno in parte contrario è invece la sentenza Sez. 1, n. 19599 del 30/09/2016, che afferma in massima : «Il riconoscimento e la trascrizione, nel registro dello stato civile in Italia, di un atto straniero, validamente formato, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne a seguito di procedura assimilabile alla fecondazione eterologa, per aver la prima donato l’ovulo e la seconda condotto a termine la gravidanza con utilizzo di un gamete maschile di un terzo ignoto, non contrastano con l’ordine pubblico per il solo fatto che il legislatore nazionale non preveda o vieti il verificarsi di una simile fattispecie sul territorio italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, del superiore interesse del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla conservazione dello “status filiationis”, validamente acquisito all’estero».  In questa pronuncia la Suprema Corte sembra invece dare prevalenza alla tutela di quello che può essere ritenuto il miglior interesse del minore, anche a discapito di eventuali divieti della normativa interna (non si trattava però di violazione del divieto di maternità surrogata).

Sulla stessa linea anche la sentenza Sez. 1, n.14878 del 15/06/2017, la cui massima afferma: «Deve essere accolta la domanda di “rettificazione” dell’atto di nascita del minore nato all’estero e figlio di due madri coniugate all’estero, già trascritto in Italia nei registri dello stato civile con riferimento alla sola madre biologica, non sussistendo contrasto con l’ordine pubblico internazionale italiano». Anche in tale caso però non si era di fronte ad un’ipotesi di maternità surrogata, nei termini descritti in epigrafe, ma di una nascita avvenuta mediante fecondazione assistita.

Va però segnalato che le Sezioni Unite civili, con la sentenze n.16601/2017, in materia di riconoscimento in Italia della figura del c.d. risarcimento punitivo di matrice statunitense, ha assunto una posizione non in linea con le ultime pronunce della Sezione prima della Suprema Corte in tema di ordine pubblico internazionale e riconoscimento dei provvedimenti giudiziari stranieri.

Inoltre le Sezioni Unite sono state investite anche della questione relativa al riconoscimento in Italia di un provvedimento giudiziario estero che aveva riconosciuto la doppia paternità con riguardo alla nascita di una coppia di bambini avvenuta mediante la surrogazione di maternità. La Procura generale di Trento ha infatti impugnato l’ordinanza della Corte di appello trentina che ha attribuito efficacia nell’ordinamento interno ad un provvedimento di una Corte canadese che aveva riconosciuto la genitorialità come padre anche al secondo uomo che non aveva alcun legame biologico con i due minori. Nella fattispecie l’ufficiale dello stato civile aveva rifiutato la trascrizione dell’atto di nascita estero contenente l’indicazione di due padri perché contraria all’ordine pubblico. L’udienza davanti al massimo collegio della Suprema Corte è fissata per il prossimo 6 novembre, e si spera che la Cassazione fissi un punto fermo circa la nozione di ordine pubblico internazionale.

 

4.Le motivazioni della Procura di Roma

 

Nell’atto di impugnazione, la Procura di Roma contesta l’interpretazione dell’ordine pubblico internazionale fornita dalle due recenti sentenze della Corte di Cassazione di cui sopra, in cui si sostiene, in sintesi, che la nozione di “ordine pubblico internazionale” vada limitata alle sole disposizioni costituzionali, ovvero addirittura ai valori costituzionali primari, ed a quelle dei trattati internazionali. I pubblici ministeri romani invece sostengono che per dare effettivo contenuto alla tutela dei principi fondamentali dell’ordinamento italiano, non si possa prescindere dalla legislazione ordinaria vigente, che concorre a individuare, in un determinato momento storico, il concetto di “ordine pubblico”.

Fatta questa premessa metodologica è consequenziale affermare che le pratiche di maternità surrogata effettuate all’estero, ma vietate in Italia dalla legge penale, sono contrarie all’ordine pubblico internazionale, con le derivanti conseguenze in tema di produzione di effetti nel nostro ordinamento.

Viene richiamata sul punto la sentenza della Corte cost. 272/2017, in cui la Consulta, investita della questione della legittimità costituzionale dell’art. 263 c.c. ( Impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità), coglie l’occasione per ribadire che «…la maternità surrogata offende in modo intollerabile la dignità della donna e mia nel profondo le relazioni umane…», non lasciando dubbi sul fatto che tale pratica sia contraria ai principi fondamentali del nostro ordinamento, fondato in primo luogo sul pieno rispetto della dignità della persona, nella specie delle donne che partoriscono.

Il provvedimento della Procura di Roma è altresì apprezzabile perché  rileva con puntualità che nel nostro ordinamento la filiazione può essere soltanto ricollegabile a queste tre categorie  : 1) biologica, matrimoniale o naturale, tra persone di sesso diverso; 2) adottiva, sempre tra persone di sesso diverso, stante il divieto di adozione tra persone dello stesso sesso legate in unioni civili contenuto nell’art.1, comma 20, della legge n.76/2016; 3) tramite procreazione medicalmente assistita, con legame biologico o senza legame biologico (dopo la sentenza della Corte cost. 162/2014 che ha rimosso il divieto per la fecondazione c.d. eterologa) ma sempre tra persone dello stesso sesso, tenuto conto del divieto della fecondazione medicalmente assistita tra coppie omosessuali posto dall’art. 5 della legge n. 40/2004. Non esistono altri tipi di filiazione nell’ordinamento, né ovviamente esiste in rerum natura la possibilità di una filiazione biologica tra persone dello stesso sesso.

La Procura di Roma conclude in maniera molto netta, affermando che: «L’interpretazione che qui si contesta non sarebbe, dunque, praeter legem, ma addirittura contra legem, non potendosi ipotizzare alcun vuoto normativo nella materia in oggetto. Si pone, in estrema sintesi, una questione relativa al limite della giurisdizione rispetto a materie regolate dalla legge in un determinato modo, che può apparire condivisibile o meno, ma che non può dirsi incostituzionale, e che, quindi, il giudice deve rispettare».

E questo appare il nocciolo delle varie questione in esame: fino a dove può spingersi il potere/dovere interpretativo del giudice?

Ad avviso di chi scrive quella giurisprudenza (soprattutto di merito) che ha avallato la trascrizione in Italia di atti di nascita di minori nati all’estero mediante la surrogazione di maternità ha di fatto consentito l’aggiramento, per lo più in maniera fraudolenta, del divieto di maternità surrogata dettato dall’art. 12, comma 6, L. n. 40/2004, peraltro solo in favore di coloro che possono recarsi all’estero e comprare la disponibilità di donne, indotte a dare in cambio di denaro l’utilizzo del proprio corpo per una gestazione per altri.

 

5. Le decisioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo

 

Sul tema non si può infine trascurare che si è anche pronunciata anche la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in più occasioni. In particolare con due sentenze “gemelle” rese il 26 giugno 2014 nei confronti della Francia, sui ricorsi n.65192/2011 (Menneson c/o Francia) e n.65941/2011 (Labassee c/o Francia) in casi riguardanti il rifiuto di procedere alla trascrizione nei registri dello stato civile francese degli atti di nascita formatisi all’estero a seguito di procreazione con maternità surrogata. La Corte E.D.U. ha riconosciuto un ampio margine di apprezzamento discrezionale ai singoli Stati sul tema della liceità della maternità surrogata, viste le implicazioni di ordine etico della materia.

Tuttavia la Corte ha rinvenuto una violazione dell’art. 8 CEDU con riguardo alla posizione dei minori stessi, in quanto «…gli effetti del mancato riconoscimento nel diritto francese del legame di filiazione tra i minori così concepiti e i genitori intenzionali non si limitano alla situazione di questi ultimi, che sono gli unici ad avere scelto le modalità di procreazione contestate loro dalle autorità francesi: tali effetti riguardano anche la situazione dei minori stessi, il cui diritto al rispetto della vita privata, che implica che ciascuno possa stabilire in sostanza la propria identità, ivi compresa la sua filiazione, risulta significativamente compromesso. Si pone dunque una questione grave di compatibilità di tale situazione con l’interesse superiore dei minori, il cui rispetto deve guidare ogni decisione che li riguarda. Questa analisi assume un’importanza particolare quando, come nel caso di specie, uno dei genitori intenzionali è anche genitore del minore».

Di recente di massimo rilievo sul tema vi è stata la sentenza della Corte E.D.U., Grand Chambre, 24 gennaio 2017, n. 25358, che ha ribaltato la decisione nel caso Paradiso e Campanelli contro Italia,  affermando che la decisione delle autorità italiane di allontanare il minore nato all’estero ricorrendo alla maternità surrogata non violava l’art. 8 della C.E.D.U., in considerazione della mancanza di legame biologico tra il bambino e gli aspiranti genitori, la breve durata delle relazioni (solo nei primi mesi di vita del bambino) e l’incertezza giuridica dei legami. La Grande Camera ha affermato inoltre che nella misura in cui il comportamento dei ricorrenti ha violato la legge sull’adozione ed il divieto previsto dall’ordinamento italiano circa la surrogazione di maternità, i provvedimenti adottati nei confronti del minore hanno perseguito l’obiettivo di “prevenire l’illegalità” e di proteggere “diritti e libertà altrui”.

 

6. Dottrina

 

  1. Cardaci, Sono trascrivibili integralmente nel registro di stato civile gli atti di nascita di due gemelli nati all’estero tramite gestazione per altri, nota a App. Milano, 28 dicembre 2016, n. 3990, in Il Familiaristadel 27 gennaio 2017;
  2. Chieppa, Le attuali varie tipologie di genitorialità tra biologica, legale e adottiva: finzioni, contraddizioni e responsabilità, con riguardo anche alla genitorialità da fecondazione eterologa, in Iustitia, 2, 2015, parte 1, p. 121 ss.;
  3. Dova, Maternità surrogata e diritto penale, in Rivista italiana di medicina legale, 3, 2015, p. 917 ss.;
  4. Fasano, G. Pizzolante, La Corte di Strasburgo ritorna sull’allontanamento del minore e la maternità surrogata, nota a Corte E.D.U., Grand Chamber, 24 gennaio 2017, n. 25358, Paradiso e Campanelli c/o Italia, in Il Familiaristadel 25 gennaio 2017;
  5. B. Faraoni, La maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002.
  6. Gatto, Surrogazione di maternità e diritto del minore al rispetto della propria vita privata e familiare, in Il diritto di famiglia e delle persone, 3, 2015, parte 2, p. 1091 ss.
  7. Marra, Riflessi penali della surrogazione di maternità effettuata all’estero, in Il Familiarista, Focus del 15 marzo 2017.
  8. Pizzolante, Corte di Strasburgo e maternità surrogata all’estero: rispetto del limite dell’ordine pubblico o tutela del superiore interesse del minore, in Il Familiaristadel 15 Settembre 2015;
  9. Ruggeri, C. Salazar, Non gli è lecito separarmi da ciò che è mio: Riflessioni sulla maternità surrogata alla luce della rivendicazione di Antigone, in Consulta Online, 1, 2017, p. 138 ss.

 

* Contributo sottoposto a valutazione.

[1] Nella specie, la S.C., nell’enunciare il principio, ha confermato la decisione di merito, con la quale era stato dichiarato lo stato di adottabilità di un minore, generato da una donna ucraina su commissione di una coppia italiana, tanto più che il contratto di surrogazione di maternità era nullo anche secondo la legge ucraina per l’assenza di un legame biologico del nato anche con il padre.

 

Abstract 

Giuseppe Marra, Il giudice contra legem o praeter legem? Nota a ricorso della Procura di Roma 27/07/2018 su trascrizione atto di nascita da maternità surrogata 

L’articolo approfondisce il tema della maternità surrogata attraverso il commento del provvedimento della Procura di Roma del 27/07/2018 che ha contestato la trascrizione compiuta dal Tribunale di Roma di un atto di nascita formato all’estero.

Parole chiave: maternità surrogata, filiazione, trascrizione atto di nascita, ordine pubblico, Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

 

Giuseppe Marra, The judge contra legem o praeter legem? Comment to provision of the Rome Public Prosecutor’s Office 27/07/2018 concerning the transcription of the birth certificate from a surrogate motherhood

The article elaborates on the subject of surrogate motherhood by commenting on the provision of the Rome Public Prosecutor’s Office of 27/07/2018 which challenged the transcript made by the Court of Rome of a birth certificate formed abroad

Keywords: surrogate motherhood, filiation, transcription of the birth certificate, public order, European Court of Human Rights.