Francesco Caringella
Presidente di Sezione del Consiglio di Stato

 

 

La giustizia amministrativa e il senso del limite*

 

 

«Mio caro Paul,

nessuno può considerarsi un giurista veramente competente se non è un uomo di cultura. Se fossi in Te, dimenticherei qualsiasi preparazione tecnica per quanto concerne il diritto. Il miglior modo per studiare il diritto è quello di giungere a tale studio come una persona già ben istruita. Solo così si può acquisire la capacità di usare la lingua inglese, scritta e orale, e avere un metodo di pensiero chiaro, che solo un’educazione genuinamente liberale può conferire. Per un giurista non è meno importante coltivare le facoltà immaginative leggendo poesia, ammirando grandi quadri, nell’originale o in riproduzioni facilmente accessibili, ascoltando grande musica. Rifornisci la Tua mente di tante buone letture, e amplia e approfondisci i Tuoi sentimenti sperimentando indirettamente e il più possibile i magnifici misteri dell’universo, e dimenticati della tua futura carriera.

Con i miei migliori auguri, cordialmente Felix Frankfurter»[1].

 

 

Sommario: 1. La giustizia significa senso del limite ‒ 2. L’argine culturale: il diritto amministrativo non legittima il potere a danno dei diritti, ma garantisce i diritti dall’abuso del potere ‒ 3. L’argine giuridico: il rispetto della riserva amministrativa, della sfera politica e della discrezionalità legislativa ‒ 4. L’argine umano: l’umiltà è il prezzo che il giudice deve pagare all’enorme potere che ha.

 

 

 

  1. La giustizia significa senso del limite

 

Il problema del limite è il principale problema della giustizia[2]. Il potere, si sa, è una malattia, una condizione innaturale e patologica. Il potere tende per definizione, in qualsiasi settore, a espandersi, a tracimare, negare il limite, a disconoscere l’altro da sé, a invadere il campo riservato agli altri poteri, a rifiutare il controllo e il contrappeso, a trasformarsi in entità assoluta e intollerante.

La cura di questa alterazione della naturale condizione umana-insita nella possibilità unilaterale di decidere del destino degli altri esseri umani, stabilendo ciò che è vero e ciò che è giusto- è il senso del limite. In assenza di questo argine, la giustizia diventa onnipotenza, arbitrio, abuso, sopraffazione, violenza. E ciò vale tanto più se il giudice si muove in una in una foresta legislativa caratterizzata, come osservato da Pierluigi Battista, dalla «giuridicizzazione» radicale dei rapporti umani (sentimenti, vita, morte, scienza, arte, politica, scuola, economia), e, quindi, dal rischio del creazionismo e del «totalitarismo giudiziario»[3].

Il potere eccessivo dei giudici e l’assenza di confini chiari al loro operare significano, per definizione, soggettivismo, incertezza, rischio di abuso, arbitrio potenziale, alea, opinabilità. Non è auspicabile che le vicende umane, anche quelle più intime e potestative, siano delegate, senza parametri orientativi adeguati ed empiricamente verificabili, al giudizio soggettivo e fallibile di un altro uomo, qual è, prima di ogni altra cosa, un giudice.

La giustizia illimitata è, allora, negazione della giustizia e, soprattutto, cancellazione di quell’«umano tutto intero», tema conduttore del festival, che rappresenta l’essenza di quel viaggio dell’uomo nell’uomo che è il significato ultimo del mestiere, nobile e terribile, del giudicare. Se è vero, infatti, che la differenza tra l’uomo e gli altri animali è nel bisogno di distinguere ciò che è giusto da ciò che è ingiusto[4], si deve convenire che una giustizia senza argini è la lacerazione dell’umanità della giustizia.

Riflettiamo allora sulla parola “argine”. Parola che assume uno spessore particolare con riferimento alla giustizia amministrativa. La funzione della giustizia amministrativa, nel tessuto costituzionale, è la tutela dei diritti e delle libertà dei cittadini rispetto all’uso distorto del potere pubblico. In questo quadro, il processo amministrativo rappresenta luogo elettivo di composizione del conflitto sociale: non negazione del potere pubblico, ma possibilità che quel potere sia ricondotto a giustizia, cioè a qualcosa che è altro e più alto rispetto alla mera forza dello Stato.

Qui si apre il rischio del superamento del limite: il rischio che il giudice, da garante delle regole del potere, finisca per diventare egli stesso una nuova forma, atipica e innominata di potere. Un potere acefalo, oscuro, misterioso, e come tale potenzialmente eversivo e autoritario.  Si impone, allora,  la necessità democratica di evitare che, smarrito il significato della sua funzione, o, se vogliamo, della sua missione, il giudice della pubblica amministrazione  esorbiti  dal  controllo del  corretto esercizio del public power e, in spregio al principio di separazione dei poteri e al territorio della riserva degli altri  public bodies,  eserciti un autonomo potere amministrativo e, quindi, in assenza di legittimazione costituzionale e funzionale, produca un’ulteriore  afflizione dai danni dei diritti e degli interessi degli individui.

La stretta connessione fra diritto e potere (politico, economico, religioso) ha fatto sì che la giustizia sia stata esercitata per millenni nell’interesse dei più forti. Da questo punto di vista, non è azzardato sostenere che la storia dell’uomo sia una storia di abusi e di ingiustizie. La storia, tuttavia, è anche un processo graduale, non solo la successione di grandi eventi. Così, con l’avvento tra l’Ottocento e il Novecento delle Costituzioni liberali e delle forme di governo democratico, la giustizia è stata riconosciuta come indipendente dal potere politico.

Per questo è importante che, in uno Stato di diritto, la giustizia amministrativa funga non da fattore di legittimazione del potere, ma da strumento di garanzia della libertà dall’uso arbitrario della clava dell’autorità.

Riflettiamo allora sugli argini- culturali, giuridici e umani- necessari perché, come ricorda la domanda del giovane collega Massimiliano Zaniolo, la risposta di giustizia resti armoniosa: capace di limitare il potere senza sostituirsi ad esso, di risolvere il conflitto senza crearne uno nuovo.

 

2. L’argine culturale: il diritto ammnistrativo non legittima il potere a danno dei diritti, ma garantisce i diritti dall’abuso del potere

 

Un primo argine, quello culturale, impone la consapevolezza della rinnovata dimensione ontologica e funzionale del diritto amministrativo e, quindi, del suo interprete giudiziario.

Il nuovo diritto amministrativo ‒ nel nuovo volto costituzionale ed europeo, plasmato dal multivelevel constitututionalism e dal dialogo tra le Corti Supreme all’insegna del maximum stantard ‒ non è più fattore di organizzazione e legittimazione del potere ad agire ai danni dei cittadini e delle loro libertà, ma, esattamente al contrario, forma democratica di tutela dei diritti degli individui rispetto all’uso improprio della mannaia della puissance publique.

Emerge così, netto ‒ anche, se non soprattutto, nel diritto amministrativo ‒ il primato della persona rispetto allo Stato, dell’uomo rispetto all’autorità, della natura umana rispetto all’artificio giuridico. Caposaldo nella moderna public law è, allora, il principio personalista, radice della nostra democrazia, sancito plasticamente dall’art. 2 della Costituzione, secondo cui la persona umana tutta intera, con i suoi diritti inviolabili e la sua dignità, è al centro dell’ordinamento: lo Stato non è un’entità suprema, ma esiste in funzione della persona, in una prospettiva autenticamente e intimamente solidaristica.

La conformazione personalistica del diritto amministrativo fa allora sì che il rapporto amministrativo non sia più forgiato a latere principis, ma a latere civis, avendo come scopo non la tutela di un impersonale e impalpabile interesse pubblico, ma la protezione degli interessi individuali e collettivi dei cittadini. La felicità sociale, si potrebbe aggiungere in prospettiva evangelica.

Detto meglio, l’interesse pubblico non è separato da quello privato, ma coincide con questo, in una dimensione virtuosa di sintesi e armonizzazione. Le norme di diritto pubblico sono, a questa stregua, autentiche norme di relazione che regolano il potere, tutelando la sfera di libertà del privato con la fissazione di modi di esercizio della macchina autoritativa che, in omaggio al canone di legalità forte e sostanziale, devono farsi carico degli intessi su cui essa va ad incidere.

Una svolta storica è stata impressa dalla  sentenza n. 88/2025, dedicata ai limiti temporali al potere di autotutela, con cui la Corte delle Leggi  ha fissato il nuovo paradigma culturale del potere amministrativo, con il passaggio dalla logica della preminenza a quella  del servizio, e con la corrispondente affermazione secondo cui l’interesse privato non si colloca in una posizione di astratta inferiorità rispetto a un interesse  pubblico in re ipsa gerarchicamente dominante, ma viene a confrontarsi con esso ‒  nella logica della ponderazione gianniniana[5] di interessi, propria della discrezionalità  amministrativa come scelta volitiva ed  effettivamente politica ‒  in una posizione di astratta parità e di eguale valore.

Il nucleo dell’azione amministrativa non è più il potere unilaterale, ma la relazione bilaterale o multipolare, nella prospettiva di un nuovo rapporto amministrativo democraticamente e socialmente orientato, in seno al quale interessi (e soggetti) privati e pubblici hanno (diversa forza, ma) identica dignità.

In definitiva, non esistono interessi pubblici tiranni non solo nei rapporti con altri interessi pubblici, ma neanche in relazione con gli interessi privati, visto che, come dimostrato dal nucleo di adeguatezza (o proporzionalità in senso stretto) del principio di proporzionalità, il moderno rapporto amministrativo a latere civis non conosce la prevalenza aprioristica dell’interesse pubblico, e quindi, del soggetto pubblico sulla sfera privata.

Se l’essenza del nuovo diritto amministrativo risiede nel bilanciamento concreto, senza gerarchie assolute, tra interessi pubblici e privati, si deve convenire che funzione naturale del giudice amministrativo sia la verifica della tollerabilità del sacrificio inferto dalla mannaia della potestà alla sfera di libertà, alla luce dell’ad hoc balacing calibrato sulle circostanze concrete che scandiscono il passaggio dalla law in books alla law in action. Il giudice amministrativo assurge, a questa stregua, a naturale controllore del rispetto del principio del minimo mezzo, di romagnosiana memoria, sintetizzato in modo sublime dalla nota metafora coniata da Fritz Fleiner nelle sue Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts (1911), secondo cui «è manifestamente eccessivo che la polizia spari passeri con i cannoni».

Ecco allora l’argine culturale che deve conformare l’opera del giudice amministrativo in uno Stato di diritto costituzionale, europeo ed autenticamente democratico e personalistico: la consapevolezza che suo preciso dovere è verificare che la PA non abbia sparato a un passero con un cannone, non imbracciare un secondo e più potente cannone per sparare un altro colpo capace di ferire a morte la libertà del cittadino.

 

3. L’argine giuridico: il rispetto della riserva amministrativa, della sfera politica e della discrezionalità legislativa

 

Il secondo argine al rischio di esorbitanza del giudice amministrativo rispetto al perimetro dei suoi compititi costituzionali è quello tecnico-giuridico.

L’invasione della sfera riservata ad altro potere dello Stato (amministrativo, legislativo e politico) si traduce, infatti, in eccesso di potere giurisdizionale sindacabile innanzi alla Corte di cassazione ai sensi dell’articolo 111, comma 8 della Costituzione, o deducibile innanzi alla Consulta ove risulti configurabile un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato.

Alla luce del principio di separazione dei poteri, in definitiva, il giudice amministrativo, come chiarito dall’articolo 100, comma 1 della Costituzione, è giudice dell’amministrazione, non giudice-amministrazione. Di qui la necessità di evitare l’incisione della sfera decisoria riservata all’autorità amministrativa, con una metodica surrogatoria in contrasto con il quadro costituzionale delle competenze. Salvi i casi di giurisdizione di merito, cristallizzati tassativamente dall’articolo 134 del codice del processo amministrativo, il giudice deve, pertanto, evitare un sindacato sostitutivo che si traduca nell’assunzione o nell’imposizione di scelte discrezionali riservate alla mano amministrativa.

Emerge, allora, un sottile, ma necessario distinguo tra sindacato pieno e sindacato sostitutivo sule decisioni amministrative.

Il primo è necessario, il secondo inammissibile.

Che vuol dire sindacato pieno?

Sindacato pieno, nella prospettiva chiovendiana, significa che il nuovo interesse legittimo, come pretesa a un bene della vita, richiede una tutela non solo formale, parentetica ed estrinseca, ma reale, piena e sostanziale, caratterizzata da azioni plurali e atipiche, dall’annullamento elastico, dalla protezione cautelare ed esecutiva integrale, dal principio di parità delle parti e dal modello di giurisdizione soggettiva informata al principio dispositivo. Soprattutto, sindacato pieno significa che il giudizio amministrativo sull’atto evolve in giudizio sul rapporto, teso a scrutinare non la correttezza estrinseca dell’azione amministrativa, ma la fondatezza intrinseca della posizione vantata dal privato, all’esito di un processo che non mira a stabilire se la p.a. ha torto (è illegittimo il provvedimento?), ma se il privato ha ragione (è fondata la pretesa?). Sindacato pieno significa, quindi, che, in un sistema di civil law (imperniato sul motto: before rights, after remedies), il processo amministrativo, in base al principio di effettività della tutela (artt. 1 del codice del processo amministrativo; 24, 103 e 113 Cost.; 6, 13, 41 e 46 CEDU; 47 Nizza), deve adeguarsi alle caratteristiche della posizione soggettiva e del rapporto in cui essa si incastona, attribuendo alla stessa la tutela più coerente con la dimensione sostantiva della situazione. Sindacato pieno allora, ma non sostitutivo: controllo sul potere amministrativo, ma non esercizio del potere amministrativo.

L’interesse legittimo deve godere della stessa intensità della tutela garantita al diritto soggettivo, ma conosce modalità inevitabilmente diverse proprio perché è una posizione in costante dialogo con un infungibile potere amministrativo di cura concreta dell’interesse pubblico. Quindi, tutela piena e incisiva, ma non sostituzione nelle scelte amministrative discrezionali. La protezione dell’interesse legittimo, come situazione a soddisfazione non garantita in caso di concetti giuridici non determinati, implica, infatti, in ragione del confronto con le scelte di opportunità dei decisori pubblici e degli attori politici, limiti strutturali che impediscono l’adozione di sentenze caratterizzate dallo schietto esercizio di un potere amministrativo. Ove il potere presenti profili non consumati di discrezionalità, il giudice amministrativo, ai sensi degli articoli 31, comma 3, e 34, comma 1 lettera c) del codice del processo amministrativo, può solo annullare il provvedimento amministrativo illegittimo, stabilendo in via conformativa le regole a cui l’autorità amministrativa dovrà attenersi nel riesercizio de potere, senza condannare la PA, in kind, all’adozione di un provvedimento specifico.

 

4. L’argine umano: l’umiltà è il prezzo che il giudice deve pagare all’enorme potere che ha

 

Sartre ha scritto che «il giudice è un uomo travestito da Dio». Egli svolge un compito divino che ha a che fare con obiettivi irraggiungibili quali la verità, la giustizia e il futuro, ma lo fa con la debolezza, l’imperfezione, gli interessi, le ambizioni e la vanità di ogni uomo. C’è uno scarto impressionante tra il fine e i mezzi, tra l’ambizione assoluta e le forze esigue. Ecco, il giudice è uno strano personaggio che, come ricorda Dante Troisi, nel meraviglioso e amarissimo “Diario di un giudice”, cerca di essere all’altezza di un compito che lo sovrasta e lo atterrisce.

L’atto del giudicare, nella giustizia amministrativa come in ogni ambito di iurisdictio, ha in sé una componente sovrumana o, se vogliamo, disumana. Ce lo ricorda, con la sua potenza, Albert Camus: «Non si può negare che, almeno per il momento occorrono dei giudici, no? Tuttavia, non riesco a capire come un uomo si possa proporre da sé per esercitare questo compito strabiliante»[6]. Il processo è un luogo misterioso[7] e paradossale,[8] mentre la sentenza che pone fine al giudizio è un atto violento, caratterizzato da un’inaudita asimmetria tra il giudice che emana il verdetto e l’imputato che ne ascolta le parole per conoscere il suo destino.

Eppure, in ogni società l’amministrazione della giustizia è una pratica inevitabile. È una necessità sociale, oltre che un bisogno connaturato all’uomo. Regola e convivenza sono due facce della stessa medaglia.[9] I limiti antropologici della razza umana non ne cancellano l’oggettiva centralità per ognuno di noi, dalla nascita alla morte.

Ecco allora l’argine umano allo strapotere del giudice.

Come ricorda papa Leone XIV nella sua Magnifica humanitas, per essere degno del suo potere, il giudice deve essere consapevole della sua imperfetta, ma preziosa umanità: un uomo travestito da Dio, non Dio fatto uomo.  Non può, quindi, pretendere di esercitare una giustizia divina, cioè onnipotente, assoluta, creativa, illimitata, misteriosa e insindacabile. Deve, al contrario, trovare nella sua umanità, e nel rispetto dell’umanità di colui che è sottoposto al suo giudizio, il significato, le risorse e, soprattutto, il senso del limite.

È la lezione di Piero Calamandrei: «Giudici, ricordate che l’umiltà è il prezzo che dovete pagare all’enorme potere che avete»[10]. È l’antitesi del giudice-sentinella descritto da Dante Troisi: «Sono la sentinella e l’aula di udienza è la torretta da cui prendo la mira per colpire chi mi capita a tiro. Proverò così il piacere nel falciare le vite delle persone senza trascurare di lasciare indenne qualcuno per goderne la meraviglia»[11].

Predicare la virtù del potere umile può sembrare un ossimoro, un’utopia, se non un romanticismo da anima bella. Ma l’umiltà è un dovere morale. L’atto del potente deve rispettare le vite su cui incide. Un potere non lenito dall’umiltà, non addolcito dalla mitezza, non propenso al perdono, diventa, infatti, sopraffazione, arbitrio, prepotenza, negazione di quell’umanità che ne costituisce, insieme, il fondamento e il limite.

Ecco allora il vero e umanissimo senso del limite che deriva dall’umilità del giudice. Il limite è l’umanità nel giudicare, cioè consapevolezza che la giustizia è un viaggio dell’uomo nell’uomo, che ogni sentenza è un documento antropologico, che dietro ogni delitto c’è una vicenda umana molto più interessante del delitto stesso (Oscar Wilde) e che, per concludere con Francesco Carnelutti, «il diritto non è l’insieme delle regole che disciplinano la vita umana, ma la vita umana riassunta dalle regole».

 

* Contributo accettato dal Direttore. La relazione riprende e sviluppa l’intervento tenuto nel corso del terzo “Festival dell’umano tutto intero”, promosso dal network “Ditelo sui tetti” presso il Pio Sodalizio dei Piceni, in Roma, 16/17 giugno 2026.

 

[1] F. Frankfurter, The Business of the Supreme Court: A Study in the Federal Judicial System, Macmillan Company, New York, 1927.

[2] Sul tema, cfr. D. Troisi, Diario di un giudice, Sellerio, Palermo, 2012, p. 77: «Si dovrebbe imporre ai giudici di osservare nell’aula di udienza quanto accade mentre gli altri giudici sono in camera di consiglio. Almeno una volta al mese, mescolarsi alla folla dietro la transenna, guardare gli imputati, i testimoni, gli avvocati; soprattutto guardare gli imputati quando suona il campanello che annuncia il ritorno del collegio per la lettura del dispositivo della sentenza. Non dimenticheranno gli occhi sul crocefisso o sul difensore che pare possa ancora aiutarli, la mano sulla spalla della madre o della sposa, l’espressione di fiducia, di rimorso, la silenziosa promessa di ravvedimento».

[3] P. Battista, Se il totalitarismo è giudiziario, in Corriere della Sera, 15 gennaio 2017.

[4] L. Zoja, Giustizia e bellezza, Bollati Boringhieri, Torino, 2007.

[5] Il riferimento è alla monumentale opera di M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Giuffré, Milano, 1939.

[6] A. Camus, La caduta, trad. it. di S. Morando, Bompiani, Milano, 1958, p. 16.

[7] Vedi S. Satta, Il mistero del processo, cit.

[8] Di «paradosso del giudicare» parla A. Garapon, Del giudicare. Saggio sul rituale giudiziario, ed. it. a cura di D. Bifulco, Raffaello Cortina, Milano, 2007 e I custodi dei diritti. Giudici e democrazia, trad. it. di A. Cremagnani, Feltrinelli, Milano, 1997.

[9] G. Colombo, Sulle regole, Feltrinelli, Milano, 2016, p. 19.

[10] P. Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Ponte alle Grazie, Firenze,1989, p. 267.

[11] D. Troisi, Diario di un giudice, cit., p. 25.