Pasquale Landi*
Notaio in Roma
Consigliere di Stato e Magistrato ordinario Emerito

 

 

Sommario: 1. Le Fondazioni di Partecipazione con Associati Pubbliche Amministrazioni – Soggetti Pubblici − 2. Le Fondazioni di Partecipazione con Associati Pubbliche Amministrazioni – Soggetti pubblici e Soggetti privati – 3. Profili di diritto amministrativo e di diritto notarile.

 

 

 

  1. Le Fondazioni di Partecipazione con Associati Pubbliche Amministrazioni – Soggetti Pubblici

 

L’analisi ha ad oggetto la Fondazione di Partecipazione composta di soli Associati Pubbliche Amministrazioni – Soggetti Pubblici.

In thema, è pregiudiziale identificare e catalogare la categoria giuridica delle Pubbliche Amministrazioni – Soggetti Pubblici.

Il concetto giuridico di Pubblica Amministrazione ha subito una profonda palingenesi storica, giuridica e normativa.

La tesi tradizionale identifica la Pubblica Amministrazione in Soggetti Giuridici dotati di Personalità giuridica di Diritto Pubblico, titolari ex lege di un Pubblico Potere, legittimati ad emanare Atti e Provvedimenti formalmente e sostanzialmente Amministrativi, dotati di efficacia giuridica propria, esecutoria ed esecutiva, idonei a degradare il Diritto Soggettivo in Interesse Legittimo.

La privatizzazione della Pubblica Funzione ha integralmente trasformato il Concetto giuridico di Pubblica Amministrazione che, de iure e per l’effetto, è ripartita nelle seguenti Categorie:

  1. Pubblica Amministrazione in senso tradizionale, dotata di Personalità Giuridica di Diritto Pubblico, enucleata nell’art. 1, comma 2, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165;
  2. Pubblica Amministrazione composta da Soggetti Giuridici dotati di Personalità Giuridica di Diritto Privato, titolari ex lege di un Pubblico Potere, legittimati ad emanare Atti e Provvedimenti formalmente non Amministrativi, sostanzialmente Amministrativi, dotati di efficacia giuridica propria, esecutori ed esecutivi, idonei a degradare il Diritto soggettivo in Interesse legittimo[1].

Le categorie giuridiche sub B. sono classificate nell’art. 1 dell’Allegato I.1. del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, costituente il Codice dei Contratti Pubblici:

– Soggetti Aggregatori;

– Amministrazioni Aggiudicatrici;

– Enti Aggiudicatori;

– Organismo di Diritto Pubblico;

– Soggetti titolari di Diritti Speciali ed Esclusivi.

  1. Pubblica Amministrazione composta da Soggetti Giuridici dotati di Personalità Giuridica di Diritto Privato, con struttura Societaria, iscritti nel Registro Imprese, titolari ex lege di un Pubblico Potere, legittimati ad emanare Atti e Provvedimenti formalmente non Amministrativi, sostanzialmente Amministrativi, dotati di efficacia giuridica propria, esecutoria ed esecutiva, idonei a degradare il Diritto soggettivo in Interesse legittimo.

La categoria giuridica sub C. include:

– l’Impresa Pubblica, prevista nell’Allegato I.1. al D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, costituente il Codice dei Contratti Pubblici;

– le Società a Partecipazione Pubblica, ex D. Lgs 19 agosto 2016, n. 175[2].

La Fondazione di Partecipazione con Associati Pubbliche Amministrazioni – Soggetti Pubblici presenta una compagine associativa composta esclusivamente dai Soggetti giuridici rientranti nelle categorie indicate supra, sub A., B. e C.

La contemporanea presenza nella Fondazione di Partecipazione di Soggetti Pubblici dotati di Personalità Giuridica di Diritto Pubblico e di Diritto Privato, dotati di una Struttura Giuridica Societaria, non esclude l’integrale qualificazione giuridica della compagine associativa quale Pubblica Amministrazione.

Sul punto, quaestio iuris essenziale è la qualificazione giuridica della Fondazione di Partecipazione con soli Associati Pubbliche Amministrazioni – Soggetti Pubblici.

Il tema è stato affrontato in Giurisprudenza nella Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2024, n. 03659/2024.

Il Consiglio di Stato ritiene che la Fondazione composta esclusivamente da Associati dotati della qualifica di Soggetti Pubblici:

– non è una Pubblica Amministrazione, ex art. 1 del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165;

– non è equiparabile giuridicamente a una Società in house, ex art. 16 del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175;

– non può essere dotata di una finalità di lucro, atteso che l’art. 4 del D. Lgs. 3 luglio 2027, n. 117, Codice del terzo settore, include le Fondazioni tra gli Enti del Terzo Settore, senza finalità di lucro.

Per tabulas:

– «28.2. A tali fini, l’art. 58, comma 1, L.n. 388/2000 (Finanziaria 2001) prevede che per pubbliche amministrazioni si intendono quelle elencate dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 (in precedenza art. 1, comma 2, d.lgs, n. 29/1993), ossia “tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN), le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300».

 

A tali amministrazioni pubbliche si riferisce dunque l’art. 1, comma 510, della L. n. 208/2015 (Legge di Stabilità 2016) laddove consente di «procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali».

Inoltre l’art. 1 delle “Condizioni generali” allegate allo schema di Convenzione Consip (cfr. doc. 5 parte ricorrente in primo grado), prevede alla lett. a) che per “Amministrazioni o Enti” devono intendersi «le amministrazioni che – sulla base della normativa vigente – sono legittimate ad utilizzare la Convenzione, in particolare le Pubbliche Amministrazioni definite dall’articolo 1 del d.lgs. n. 165/2001 e s.m.i., come richiamato dall’articolo 58, Legge 23 dicembre 2000, n. 388, nonché i soggetti che ai sensi della normativa vigente (es.: i soggetti di cui all’articolo 2, comma 573 Legge 244/07 e i movimenti politici, ex articolo 24, comma 3, Legge n. 289/2002), sono legittimati ad utilizzare la Convenzione», escludendo dunque che possano aderirvi i soggetti non rientranti in tali categorie.

«28.3. Né in senso contrario può deporre – a prescindere dal rilievo innanzi evidenziato della sua inammissibilità – la deduzione relativa all’assimilabilità della Fondazione Musei Civici di Venezia ad una associazione o consorzio di ente locale, rientrante nel genus delle amministrazioni pubbliche.

Infatti, l’art. 1, co.2, del D.lgs. n. 165/2001, nel contemplare i comuni e “loro consorzi ed associazioni”, fa riferimento alle speciali forme associative pubbliche disciplinate al capo V del D.l.gs n. 267/2000 e ss.mm.ii. (artt. 31-32 e 33), ossia ai consorzi ed associazioni costituiti tra enti locali per l’esercizio associato di funzioni e servizi (i.e. consorzi, unioni di comuni ed associazioni previste dalla legislazione regionale) che costituiscono essi stessi enti locali, come tali assoggettati alla relativa disciplina, per cui in alcun modo la Fondazione, peraltro a carattere non associativo, è assimilabile a detti Enti. Pertanto appare del tutto corretta la statuizione del primo giudice secondo cui “le c.d. fondazioni culturali, quali forme tipizzate di partenariato pubblico privato, non risultano rientrare di per sé tra le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 165 del 2001».

«28.4. Neppure, al fine di radicare l’obbligo della Fondazione di aderire alle Convenzioni Consip, giova il richiamo alle società in house, trattandosi di istituto che viene in rilievo ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. 50 del 2016, ovvero per giustificare l’affidamento diretto dei servizi nei confronti di proprie società in house e che non può pertanto ex se radicare l’obbligo della società in house di aderire alla convenzione Consip. Peraltro il disposto dell’art.113 bis del d.lgs. n. 267 del 2001 secondo cui “Gli enti locali possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate” invocato da parte appellante, non depone, avuto riguardo alla circostanza che detti enti non perseguono scopo di lucro, per l’annoverabilità degli stessi fra i soggetti in house,  per cui risulta sul punto irrilevante la documentazione prodotta solo nel presente grado di appello circa il controllo analogo esercitato dal Comune sulla Fondazione.

La Corte di Cassazione, SS.UU., nella sentenza n. 2584 del 2 febbraio 2018, con riferimento alla Fondazione Festival Pucciniano creata dal Comune di Viareggio, ha infatti escluso la giurisdizione della Corte di Conti in materia di responsabilità erariale ritenendo che il modello gestionale dell’affidamento in house vada escluso per le fondazioni, in quanto “La figura dell’affidamento in house trova la sua precipua collocazione nell’ambito di attività economiche da svolgersi con criteri imprenditoriali e che proprio in tale ambito può trovare spazio l’analisi dell’ente al fine di rinvenire un agire sul mercato in termini concorrenziali con altri soggetti economici: situazione questa che va del tutto esclusa, in ragione della statutaria previsione della Fondazione, di non perseguire fini di lucro”.

Secondo tali coordinate ermeneutiche le fondazioni, anche se fondate da un soggetto pubblico, non possono essere considerate quali società in house laddove – come la fondazione – non perseguano scopi di lucro. L’affidamento in house, infatti, si colloca nell’ambito delle attività economiche da svolgersi con criteri imprenditoriali e con logiche concorrenziali. Peraltro, alla luce della normativa in materia quel che rileva ai fini della delibazione degli indicati motivi non è la questione se la Fondazione sia o meno un soggetto in house, ma la questione se la stessa sia un’amministrazione pubblica, ex art. 1 d,lgs. 165/2001, soggetta pertanto all’obbligo di adesione alle Convenzioni Consip, circostanza questa da escludersi avuto riguardo alla chiara natura privatistica della Fondazione, quale evincibile dal suo Statuto. Infatti, la Fondazione risulta qualificata come persona giuridica di diritto privato, i suoi partecipanti possono essere sia soggetti pubblici sia privati e il suo patrimonio è costituito da conferimenti sia del fondatore-promotore (il Comune), sia di partecipanti e di terzi. Inoltre, è stato rilevato che l’elenco dei soggetti che aderiscono alle convenzioni Consip deve essere inteso in maniera tassativa e restrittiva, in quanto l’evidente intenzione del legislatore è quella di consentire l’approvvigionamento solo a soggetti di natura pubblicistica, i quali abbiano determinate finalità e che operino in ambiti territoriali delimitati (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, 2 marzo 2020, n. 2698. Nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. VII, 7 novembre 2022, n. 9780). Per contro solo il diverso istituto dell’organismo di diritto pubblico rileva semmai ai fini del rispetto dei parametri di prezzo e qualità, quali limiti massimi per la stipula dei contratti, questione questa peraltro, che, come innanzi osservato, esula dalla presente disamina, stante l’inammissibilità del primo motivo di appello».

Adde, tematica essenziale è la qualificazione come Organismo di Diritto Pubblico della Fondazione di Partecipazione composta esclusivamente da Associati dotati della natura giuridica di Soggetti Pubblici, come definito dall’art. 1.1, lett. e), dell’Allegato I.1. del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, costituente il Codice dei Contratti Pubblici:

La giurisprudenza e la dottrina definiscono Organismo di Diritto Pubblico:

– «Elaborata nel diritto eurounitario per individuare le cd. “amministrazioni aggiudicatrici”, ossia i soggetti tenuti al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica, cui consegue la giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie − è ravvisabile quando ricorrano cumulativamente i tre requisiti previsti dall’art. 3, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, la cui interpretazione va condotta privilegiando un approccio non formalistico ma funzionale, che tenga conto delle concrete modalità di azione della società, ed in particolare: 1) la “personalità giuridica” intesa in senso ampio, comprensiva degli enti di fatto; 2) la “influenza pubblica dominante”, integrata da almeno uno dei fattori (partecipazione, finanziamento o controllo pubblico) previsti dalla citata norma; 3) il requisito “teleologico”, da valutarsi avendo riguardo, in primo luogo, all’accertamento che l’attività sia rivolta, anche non esclusivamente o prevalentemente, alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria a soddisfare tale interesse, e che il soggetto, pur eventualmente operando in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività e non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività, i quali devono ricadere sulla P.A. controllante, nonché, in secondo luogo, alla circostanza che il servizio d’interesse generale, oggetto di detta attività, non possa essere rifiutato per ragioni di convenienza economica» (Cass. Sez. Un. Civ. 28 marzo 2019, n. 8673)[3].

In tema, sono deducibili argomenti giuridici in senso contrario e in senso favorevole alla qualificazione giuridica in esame.

Contra:

– l’art. 113 bis, comma 3, del D. Lgs. 18 luglio 2000, n. 267, Codice degli Enti Locali, consente agli Enti Locali di affidare, in forma diretta, ad Associazioni o Fondazioni da loro costituite o partecipate, Servizi culturali e del tempo libero;

– l’art. 113 bis, comma 1, del D. Lgs. 18 luglio 2000, n. 267, Codice degli Enti Locali, limita l’assegnazione dagli Enti Locali ad Associazioni o Fondazioni di “Servizi pubblici locali privi di rilevanza economica”;

– l’art. 6 del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, Codice dei Contratti Pubblici, ammette modelli organizzativi pubblici – privati, per attività di valenza sociale;

– l’Allegato I.1. al D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, Codice dei Contratti Pubblici, esclude lo svolgimento di un’attività industriale e commerciale.

A favore:

– la Fondazione di Partecipazione, finanziata dallo Stato o dall’Ente locale, soggetta al Controllo Pubblico, con Organi di Amministrazione e/o Gestione di nomina maggioritaria pubblica, è legittimata a svolgere un’attività, non industriale e commerciale, «per attuare specificatamente esigenze di interesse generale».

In senso conforme si segnala Cons. Stato, Sez. VI, 31 ottobre 2017, n. 5026, secondo cui:

– «Pur avendo la Fondazione Teatro di San Carlo personalità giuridica di ordine privatistico nondimeno la stessa ha connotati tali da consentire di qualificare l’ente come organismo di diritto pubblico, nei termini recepiti dall’art. 3, comma 26, del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE). Appare evidente come l’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico sia appunto quello, riconducibile alla rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, anche qualora la gestione fosse produttiva di utili: è propria dell’Amministrazione, infatti, la cura concreta di interessi della collettività, che lo Stato ritiene corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, ove affidati a soggetti esterni all’Apparato amministrativo vero e proprio, debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell’imparzialità e del buon andamento».

La tesi alla quale si aderisce è che occorre una valutazione specifica, diretta all’accertamento in concreto dei requisiti previsti dall’art. 1.1., lett. e), dell’Allegato I.1. al D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, costituente il Codice dei Contratti Pubblici.

Una Fondazione composta di Soggetti Pubblici, istituita per attuare interessi generali, dotata di Personalità Giuridica ex lege, soggetta a finanziamento o controllo di Diritto Pubblico, operante con azione non commerciale o industriale, è un Organismo di Diritto Pubblico[4].

Ex adverso, l’assenza dei requisiti esclude la qualificazione di Organismo di Diritto Pubblico[5].

 

 

  1. Le Fondazioni di Partecipazione con Associati Pubbliche Amministrazioni – Soggetti pubblici e Soggetti privati

 

La fattispecie in esame riguarda le Fondazioni di Partecipazione con Associati Pubbliche Amministrazioni – Soggetti Pubblici e Soggetti Privati.

Sul piano generale, sulla scia di quanto osservato sub I, la Fondazione de qua:

– non è una Pubblica Amministrazione, ex art. 1 del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165;

– non è equiparabile giuridicamente a una Società in house, ex art. 16 del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175;

– non può essere dotata di finalità di lucro, atteso che l’art. 4 del D. Lgs. 3 luglio 2027, n. 117, Codice del Terzo Settore, include le Fondazioni tra gli Enti del Terzo Settore, senza finalità di lucro.

– è un Organismo di Diritto Pubblico, rispettando i requisiti previsti dall’Allegato I.1. al D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, costituente il Codice dei Contratti Pubblici.

 

  1. Profili di Diritto amministrativo e di Diritto notarile

 

Il tema delle Fondazioni di Partecipazione presenta rilevanti profili di Diritto Amministrativo, che si riflettono sul piano del Diritto Notarile.

Sul piano generale, la Pubblica Amministrazione che intende costituire e/o partecipare ad una Fondazione è obbligata ad adottare un Atto Amministrativo preliminare che:

– esterni e motivi approfonditamente le ragioni per le quali costituisce o partecipa ad una Fondazione.

La motivazione giuridica non deve essere superficiale o apparente, richiedendo il formale rispetto del principio della motivazione analitica, ex art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il parametro normativo analogico è dato dall’art. 5 del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 15, in materia di Società a Partecipazione Pubblica.

– indichi lo scopo della Fondazione.

Sul punto, il referente normativo è l’art. 4 del D. Lgs. 3 luglio 2027, n. 117, Codice del Terzo Settore.

– precisi che la Fondazione è senza finalità di lucro;

– precisi che la Fondazione non svolge attività commerciale o industriale;

– indichi gli elementi essenziali della Fondazione, ex art. 16 cod. civ.

Le Pubbliche Amministrazioni, Fondatori o Associate, devono, singolarmente, adottare l’Atto Amministrativo preliminare.

L’Atto Notarile di una Pubblica Amministrazione di costituzione di una Fondazione o di partecipazione ad una Fondazione preesistente deve menzionare, nella Premessa, l’Atto Amministrativo de quo.

Un’ulteriore problematica attiene alle modalità giuridiche di scelta dei Soggetti privati quali Associati di una Fondazione di Partecipazione con Soggetti Pubblici.

L’individuazione degli Associati Privati non richiede una Procedura ad Evidenza Pubblica.

L’Ordinamento Giuridico non prevede una norma che imponga la Procedura ad Evidenza Pubblica per scelta degli Associati Soggetti Privati in una Fondazione con Soggetti Pubblici.

L’art. 17, comma 6, lett. a), del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, costituente il Testo Unico in materia di Società a Partecipazione Pubblica, che rende obbligatorio l’adozione di una Procedura ad Evidenza Pubblica per la scelta dei Soci privati in una Società Mista Pubblico – Privata, non è applicabile in senso analogico.

De iure, l’art. 13, comma 3, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, esclude l’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici per i Contratti di Società.

Gli artt. 1, 2 e 3 del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, costituente il Codice dei Contratti Pubblici rende obbligatoria:

–  una valutazione di Mercato;

– l’esame dell’attività espletata, in relazione allo scopo della Fondazione;

– l’esame dei Requisiti di Qualificazione del Soggetto Privato;

– l’esame dei profili economici – contabili.

I principii della trasparenza e dell’economicità rendono obbligatoria la valutazione di Mercato e la scelta ponderata dei Soggetti Privati Associati[6].

La scelta degli Associati Soggetti Privati si formalizza in un Atto Amministrativo ad hoc che presenta una motivazione specifica.

L’Atto Notarile di una Pubblica Amministrazione di costituzione di una Fondazione o di partecipazione ad una Fondazione preesistente deve menzionare, nella Premessa, il Provvedimento Amministrativo de quo.

Adde, lo Statuto di una Fondazione di Partecipazione con Associati Pubbliche Amministrazioni e Soggetti Privati dovrebbe prevedere l’assegnazione all’unico Soggetto Pubblico Associato del “Controllo Analogo” e ai Soggetti Pubblici Associati il “Controllo Analogo Congiunto”.

Gli istituti del “Controllo Analogo” e del “Controllo Analogo Congiunto” sono desumibili, per analogia, dall’art. 2, comma 1, lett. c) e d), del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, costituente il Testo Unico in materia di Società a Partecipazione Pubblico[7].

L’atto notarile non è soggetto ad Approvazione Amministrativa.

L’Approvazione Amministrativa è prevista esclusivamente per i Contratti ad Evidenza Pubblica, ex art. 103 del R.D. 23 maggio 1924, n. 2440 e per i Contratti Pubblici, ex art. 18, comma 8, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, costituente il Codice dei Contratti Pubblici. L’Atto notarile di costituzione o di associazione ad una Fondazione di Partecipazione non è giuridicamente un Contratto ad Evidenza Pubblica o un Contratto di Diritto Pubblico[8].

La funzione notarile deve considerare i seguenti e cogenti principii:

– la Fondazione di Partecipazione, con Associati Pubblici, non è legittimata a partecipare, quale Socio, ad una Società in house, ex art. 16, comma 1, lett. a), del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, costituente il Testo Unico in materia di Società a Partecipazione Pubblica;

– la Fondazione di Partecipazione, con Associati Pubblici e Privati, non è legittimata a partecipare, quale Socio, ad una Società in house, ex art. 16, comma 1, del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, costituente il Testo Unico in materia di Società a Partecipazione Pubblica. Il divieto non è superabile con la legge che costituisce il presupposto normativo per la costituzione di una Società in house con Capitale misto, Pubblico – Privato, ex art. 16, comma 1, del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, costituente il Testo Unico in materia di Società a Partecipazione Pubblica.

– la Fondazione di Partecipazione, con Associati Pubblici e con Associati Pubblici e Privati, non è legittimata a partecipare, quale Socio Privato, ad una Società Mista, ex art. 17, comma 1, del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, costituente il Testo Unico in materia di Società a Partecipazione Pubblica.

La ratio iuris del divieto risiede nel principio che la Fondazione non è legittimata a svolgere attività economica diretta al perseguimento di una finalità di lucro, ex art. 4 del D. Lgs. 3 luglio 2027, n. 117, Codice del Terzo Settore.

Adde, la Fondazione di Partecipazione non è equiparabile giuridicamente ad un “Operatore Economico”, definito dall’art. 1, lett. l), dall’Allegato I.1. al D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, costituente il Codice dei Contratti Pubblici:

– «Operatore Economico: qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere della forma giuridica e della natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica».

– la Fondazione di Partecipazione non è legittimata a partecipare alle Procedure ad Evidenza Pubblica, per l’aggiudicazione di Contratti ad Evidenza Pubblica, ex artt. 93 ss. del R.D. 23 maggio 1924, n. 2440 e di Contratti Pubblici, ex artt. 70 ss. del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36;

– la Fondazione di Partecipazione, con Associati Pubblici e con Associati Pubblici e Privati, non è legittimata a ricevere, con assegnazione diretta, in house, affidamenti di Contratti ad Evidenza Pubblica e Contratti Pubblici;

– la Fondazione di Partecipazione, con Associati Pubblici e con Associati Pubblici e Privati, dotata della qualificazione di Organismo di Diritto Pubblico, non è legittimata ad assegnare Contratti ad Evidenza Pubblica e Contratti Pubblici, con affidamenti diretto;

– la Fondazione di Partecipazione, con Associati Pubblici e con Associati Pubblici e Privati, dotata della qualificazione di Organismo di Diritto Pubblico, assegna Contratti ad Evidenza Pubblica e Contratti Pubblici, con l’adozione di una Procedura ad Evidenza Pubblica[9]. Sul punto si rinvia a Cass. Sez. Un. Civ., 8 febbraio 2006, n. 2637, relativa al riconoscimento della Fondazione Santa Cecilia quale Organismo di Diritto Pubblico:

– «5.3. Il quadro normativo di riferimento per stabilire, anzitutto, se ricorre il requisito soggettivo richiesto per. la operatività della L. n. 205 del 2000 cit., art. 6 è di derivazione comunitaria.

L’art. 1 della direttiva (CEE) n. 92/50 del Consiglio, del 10 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici dei servizi dispone:

“Ai fini della presente direttiva s’intendono per (…) b) amministrazioni aggiudicatici, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.

Per organismo di diritto pubblico s’intende qualsiasi organismo:

– istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e:

– avente personalità giuridica, e:

– la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

Gli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che ottemperano ai criteri di cui al secondo comma del presente punto figurano nell’allegato 1^ della direttiva 71/305/CEE. Tali elenchi sono il più possibile completi e possono essere riveduti (…)».

Il D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, di attuazione della direttiva, nel ripetere (sostanzialmente) il contenuto della normativa comunitaria, specifica, ulteriormente, che l’elenco (di cui all’allegato 7, successivamente aggiornato con D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 65) degli organismi di diritto pubblico non è esaustivo (art. 2, comma 2).

La Corte di Giustizia, nell’esaminare il problema della natura giuridica di tali organismi (anche in relazione alla direttiva 93/37 in tema di appalti pubblici di lavori, contenente identica previsione), ha chiarito che i tre criteri enunciati nell’art. 1, lett. b) hanno carattere cumulativo (sent. 15 gennaio 1998, causa C- 44/1996, e sent. 10 novembre 1998, causa C-360/1996); e che la nozione deve essere “estensivamente intesa” (sent. 27 febbraio 2003, causa C-373/2000).

Ha precisato, inoltre, che il carattere di diritto privato di un organismo non è di per sè idoneo ad escluderne la natura di diritto pubblico (sent. 15 maggio 2003, causa C. 214/2000), e che lo scopo di soddisfare bisogni di interesse generale non deve essere perseguito dall’ente necessariamente in via esclusiva o prevalente (sent. 22 maggio 2003 C. 18/2001).

Essendo, nella specie (cfr. 5.4), pacifica la sussistenza del requisito della personalità giuridica in capo alla Fondazione, è necessario soffermarsi sugli altri due requisiti, per verificare se essa risponda alla definizione di organismo istituito per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

La Corte di Giustizia ha già chiarito che l’art. 1, lett. b) della direttiva opera una distinzione tra i bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, da un lato, e i bisogni di interesse generale aventi carattere industriale o commerciale, dall’altro (sent. 10 novembre 1998, cit., e sent. 10 maggio 2001, cause riunite C-223/1999 e C-260/1999). Nella decisione del 10 novembre 1998, già richiamata, con riferimento alla direttiva 92/50, ha, inoltre, enunciato i seguenti principi:

– la nozione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale non esclude bisogni che siano o possano essere parimenti soddisfatti da imprese private;

– lo status di organismo di diritto pubblico non dipende dalla rilevanza, nell’ambito dell’attività dell’ente, del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;

– l’esistenza (o la mancanza) di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale deve essere valutata oggettivamente, essendo irrilevante la forma giuridica delle disposizioni per mezzo delle quali essi sono soddisfatti.

In questo quadro non ha alcun rilievo che alla Fondazione sia consentito (come sottolineano le ricorrenti) lo svolgimento di attività commerciali ed accessorie conformemente ai suoi scopi istituzionali, e che l’ente sia tenuto ad operare secondo criteri di efficienza e di imprenditorialità.

Rileva, invece, che, in base al suo statuto sociale (art. 2), la Fondazione «persegue, senza scopo di lucro, la diffusione dell’arte musicale, (…) l’educazione musicale della collettività, la formazione professionale dei quadri artistici (…), in conformità al D.Lgs. 29 giugno 1996, n. 367, art. 3 (recante disposizioni per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato)» e che nelle categorie elencate nell’allegato 7 (secondo il testo aggiornato) sono espressamente indicati «gli enti culturali e di promozione artistica», distinti dagli «enti pubblici preposti ad attività di spettacolo, sportivo, turistiche e del tempo libero», elencati nel precedente inciso.

Sussiste, infine (cfr. 5.5), anche il requisito della dominanza pubblica.

Secondo la direttiva 92/50, l’organismo di diritto pubblico si connota, oltre che per la partecipazione pubblica ed il finanziamento pubblico, anche per l’essere l’organo di amministrazione di direzione o vigilanza costituito da membri più della metà dei quali è designata da organismi di diritto pubblico.

In questo contesto è sufficiente rilevare, quanto al primo aspetto, che l’apporto dello Stato, della Regione e del Comune al patrimonio della Fondazione è, per legge (D.Lgs. n. 367 del 1996 cit., art. 10 e art. 4 statuto), maggioritario, non potendo, quello dei fondatori privati, superare la misura del 40%, e beneficiando la Fondazione di ingenti finanziamenti pubblici di carattere ordinario e straordinario (v. da ultimo, la L. 14 aprile 2004, n. 98); quanto al secondo aspetto, che la gestione finanziaria delle fondazioni è soggetta al controllo della Corte dei conti ai sensi della L. 21 marzo 1958, n. 259, quale ente cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, e che, a norma del D.Lgs. n. 367 del 1996, art. 14 (e dell’art. 20 dello statuto), il collegio dei revisori è nominato con decreto del Ministro del Tesoro (oggi Economia e Finanze), di concerto con l’autorità di governo competente (cui il collegio riferisce trimestralmente), che può disporne la revoca. Si aggiunga che, a norma del D.Lgs. cit., art. 16, il Ministro può stabilire specifici schemi di bilancio e particolari forme di certificazioni; a norma del D.Lgs. cit., art. 20, la fondazione che esercita attività commerciale è soggetta, in caso di insolvenza, alla procedura di liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento; e che, a norma del successivo art. 21 (mod. con L. n. 43 del 2005), il Ministro per i beni e le attività culturali può disporre lo scioglimento del Consiglio di Amministrazione quando risultino gravi irregolarità nell’amministrazione o gravi violazioni di norme, ovvero conti economici in perdita. In questo quadro non rileva (e l’argomento non vale, quindi a dar fondamento alla contraria tesi delle ricorrenti) che, a norma del D.Lgs. cit., art. 15 (comma 4) alle fondazioni da esso disciplinate non si applica la L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, in materia di lavori pubblici: anzitutto perchè, come questa Corte ha già chiarito in altra occasione (Cass. 1 aprile 2004, n. 6408, in motiv.), le disposizioni dettate per gli appalti dei lavori pubblici non sono automaticamente estensibili agli appalti dei servizi, trattandosi di settori diversamente regolati nell’ordinamento comunitario; inoltre, perché (come osserva nella sua requisitoria il Procuratore Generale), per un verso, ove l’esclusione fosse collegata alla particolare natura della fondazione, essa «sarebbe del tutto pleonastica»; e, per altro verso, considerato che la normativa sulle fondazioni è successiva sia alla L. n. 109 del 1994, sia al D.Lgs. n. 157 del 1995, «l’aver limitato l’esclusione al solo appalto di opere pubbliche non può essere priva di significato».

Il riferimento alla direttiva comunitaria 92/50 cit. si impone anche per stabilire la sussistenza (o non) del requisito obiettivo (cfr. 5.6).

L’art. 1 dichiara che per appalti pubblici di servizio si intendono «i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice (…)».

Il D.Lgs. n. 157 del 1995 cit., art. 3, con quale è stata attuata la direttiva, ne ripete la nozione, rinviando alla elencazione esemplificativa contenuta negli allegati 1 e 2, che comprendono, fra gli altri, i servizi informatici, pubblicitari, culturali ed altri servizi; ma non indicano anche, specificatamente, la sponsorizzazione.

Come osserva puntualmente il Procuratore Generale nella sua requisitoria, la verifica deve muovere dalla considerazione che qualsiasi deroga all’obbligo di applicare le norme comunitarie intese a garantire effettività all’esercizio dei diritti previsti nel trattato CE in materia di affidamento di servizi, deve essere interpretata restrittivamente (cfr. Corte di Giustizia, sentenza dell’11 gennaio 2005, causa C-26/2003, cit.).

In questo contesto non è dubbio che le prestazioni qualificanti il contenuto del rapporto giuridico instauratosi tra la Fondazione e la Lottomatica, debbano essere ricompresse nelle categorie indicate nei richiamati allegati.

Premesso, infatti, che il Collegio è tenuto a valutare i presupposti di fatto sulla base dei quali si determina la giurisdizione (cfr., ex plurimis, Cass. 5 aprile 2005, n. 6992), dall’esame diretto degli atti risulta che in base al contratto, definito di sponsorizzazione, posto in essere dalle parti, il servizio di biglietteria e il servizio di distribuzione pubblicitaria, inerenti alle manifestazioni promosse dall’Accademia, ne costituiscono (come già nel rapporto stabilito con la AMIT, aggiudicataria all’esito di formale licitazione) elementi essenziali.

E, se è vero che la sponsorizzazione è finalizzata a garantire alla Lottomatica un ritorno di immagine (art. 2) (e a questo scopo all’art. 5 è previsto il diritto di pubblicizzare la sua collaborazione e di utilizzare, in via non esclusiva, il marchio identificativo dell’Accademia), è anche vero che alla Fondazione è attribuito uno specifico onere economico, costituito dal conferimento alla Lottomatica di una percentuale sulla vendita dei biglietti e degli abbonamenti; onere economico che per la sua entità (quale si evince dal raffronto tra le percentuali fissate ed il controvalore dei biglietti e degli abbonamenti) vale, di per sè, a qualificare il carattere del contratto.

In questo quadro fattuale, in cui emergono chiaramente gli scopi pratici perseguiti dalle parti, non importa stabilire se queste abbiano effettivamente posto in essere, secondo il nomen iuris da esse adottato, un contratto di sponsorizzazione, istituto tuttora caratterizzato (pur dopo la introduzione, con il D.Lgs. n. 42 del 2004, di una disciplina specifica in materia) da ampia flessibilità. Rileva, piuttosto, osservare che nella fattispecie sussistono gli elementi obiettivi propri dell’appalto dei servizi: quelli ivi previsti rientrano, infatti, nelle categorie individuate dal legislatore negli allegati al D.Lgs. n. 157 del 1995 cit.; ed è poi indubbia la sinallagmaticità delle prestazioni ed il carattere oneroso del contratto ai sensi del D.Lgs. cit., art. 3. Il divieto è assoluto e riguarda le ipotesi in cui il Soggetto assegnatario del Contratto sia un Soggetto Pubblico o equiparato, Associato o non Associato alla Fondazione.

La Pubblica Amministrazione associata non è legittimata ad assegnare alla Fondazione, intra moenia, Contratti ad Evidenza Pubblica e Contratti Pubblici.

La Pubblica Amministrazione non associata non è legittimata ad assegnare alla Fondazione, extra moenia, Contratti ad Evidenza Pubblica e Contratti Pubblici.

La ratio iuris del cogente divieto deriva:

– dalla non qualificazione della Fondazione di Partecipazione quale “Operatore Economico”;

– dalla legittimità dell’affidamento di Contratti ad Evidenza Pubblica e Contratti Pubblici, senza previo espletamento di una Procedura ad Evidenza Pubblica, esclusivamente a favore delle Società in house, ex art. 17, comma 6, del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, costituente il Testo Unico in materia di Società a Partecipazione Pubblica.

L’inosservanza dei principii de quibus, comportando la violazione di norme imperative, determina la nullità dell’atto notarile, ex art. 1418, comma 1, del codice civile[10].

* Contributo sottoposto a valutazione.

 

[1] In tema, la fondamentale Cass. Sez. Un. Civ., 29 dicembre 1990, n. 12221.

[2] Sul concetto di Pubblica Amministrazione, cfr. M.S. Giannini, Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, Bologna, 1986; Id., Amministrazione pubblica, in Enc. sc. soc., 1991; Id., Diritto amministrativo, III ed., Milano, 1993; F. G. Grandis-G. Mattei, L’elenco ISTAT e la nozione di “pubblica amministrazione”, in Riv. Corte conti, 2014, 523; G. Guarino, L’organizzazione pubblica, I, Milano, 1977; F. Levi, Legittimità, in Enc. dir., vol. XXIV, Milano, 1974, p. 124 ss.; A. Maltoni, Il conferimento di potestà pubbliche ai privati, II ed., Torino, 2005; F. Manganaro, Le amministrazioni pubbliche in forma privatistica: fondazioni, associazioni e organizzazioni civiche, in Dir. amm., 2014, p. 45 ss.; U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965; Id., Pubblica amministrazione e ordinamento democratico, in Foro amm., 1984, ora in Amministrazione pubblica e Costituzione, Padova, 1996, p. 100 ss.; M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966; Id., Lineamenti generali, in G. Amato-A. Barbera (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1984, 699 ss.; Id., La pubblica amministrazione tra costituzione formale e costituzione materiale, in Studi in memoria di V. Bachelet, vol. II, Milano, 1987; Id., Amministrazione pubblica (organizzazione giuridica dell’), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, ora in Scritti giuridici, Milano, 1996, p. 1983 ss.; A. Orsi Battaglini, Fonti normative e regime giuridico del rapporto d’impiego con gli enti pubblici, in Riv. dir. lav. rel. ind., 1993, p. 463, ora in Scritti giuridici, Milano, 2007, p. 1475; V. Ottaviano, Ente pubblico, in Enc. dir., vol. XIV, Milano, 1965; Id., Ente pubblico economico, in Dig. Pubbl., vol. VI, Torino, 1991; E. Picozza, L’attività di indirizzo della pubblica amministrazione, Roma, 1986; G. U. Rescigno, Sul principio di legalità, in Dir. pubbl., 1995, p. 247 ss.; A. Romano, Principio di legalità e ordinamenti giuridici, in Dir. amm., 1999, p. 57 ss.; G. Arena, Agenzia amministrativa, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1998; F. Benvenuti, L’ordinamento repubblicano, Padova, 1965; G. Berti, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968; M. Cammelli, La pubblica amministrazione, II ed., Bologna, 2014; F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo (ristampa della I ed. litografata del 1911-14 a cura di G. Miele), Padova 1960, p. 13 ss.; P. Caretti-C. Pinelli-U. Pototschnig-G. Long-G. Borrè, La pubblica amministrazione, Bologna-Roma, 1994; E. Casetta-S. Foà, Pubblica amministrazione, in Dig. Pubbl., Agg. I, Torino, 2000; S. Cassese, La formazione dello Stato amministrativo, Milano, 1974; S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1989, p. 10 ss., VI ed., Milano, 2000, p. 41 ss.; R. Cavallo Perin-A. Romano (a cura di), Art. 1, Commentario breve al testo unico sulle autonomie locali, Padova, 2006; V. Cerulli Irelli-G. 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I, VIII ed., Milano, 1958; Id., Amministrazione pubblica – nozione e caratteri generali, in Enc. dir., vol. II, Milano, 1958.

[3] Cfr. B. Mameli, L’Organismo di Diritto Pubblico, Milano, 2003; S. Cassese,  L’Ente Fiera di Milano e il regime degli appalti, in Giorn. dir. amm., 2000, p. 549 ss.; M.P. Chiti, L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione, Bologna, 2000; D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003; G. Corso, Impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, ente pubblico: la necessità di un distinguo, in Servizi pubblici e appalti, 2004, n. 4, p. 91; R. De Nictolis, L’organismo di diritto pubblico. Profili relativi alla giurisdizione, in Servizi Pubblici e Appalti, 2004, 4, p. 97; R. Garofoli, L’organismo di diritto pubblico, in Trattato dei Contratti pubblici, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli, Milano, 2008, I, p. 572 ss.; E. Scotti, I nuovi confini dell’organismo di diritto pubblico alla luce delle più recenti pronunce della Corte di Giustizia, in Foro It., 1999, IV, p. 140; L. Perfetti-A. De Chiara, Organismo di diritto pubblico, società a capitale pubblico e rischio di impresa, in Dir. amm., 2004, p. 135 ss.; M. Libertini, Organismo di Diritto pubblico, rischio di impresa e concorrenza: una relazione ancora incerta, in Contr. e impr., 2008, p. 1202 ss.; B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico, Profili sostanziali e processuali, Milano, 2003; V. Medaglia, Contributo per una ricostruzione unitaria della nozione di ente pubblico nella truffa aggravata, in Cass. Pen. 2014, p. 3584 ss.; F. Merusi, La legalità amministrativa. Altri sentieri interrotti, Bologna, 2012, p. 52; G. Torregrossa, I principi fondamentali dell’appalto comunitario, in Aa.Vv., Appaltare in Europa, Rionero in Vulture, 1992, p. 3 ss.; S. Vinti, La circolarità logica del diritto amministrativo, Torino, 2014; S. Vinti, Note critiche in merito all’elevazione dell’organismo di diritto pubblico ad archetipo della personalità giuridica “a regime amministrativo”, in Raccolta di Studi in onore di Franco Bassi, 2013.

[4] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3829, relativa al riconoscimento dell’Accademia di Santa Cecilia quale Organismo di Diritto Pubblico, con il correlato obbligo di assegnare Contratti Pubblici e Contratti di Diritto Pubblico, con l’espletamento cogente di Procedure ad Evidenza Pubblica.

[5] Cfr. Cass. Sez. Un., 28 giugno 2019, n. 17567; Cass. Sez. Un., 18 gennaio 2022, n. 1482; Cass. Sez. Un., 13 gennaio 2023, n. 974.

[6] Cfr., in tema di trasparenza amministrativa, R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in La disciplina generale del procedimento amministrativo. Atti del XXXII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna-Villa Monastero, 18-20 settembre 1986, Milano, 1989, p. 15; G. Arena, Trasparenza amministrativa, in Enc. giur., XXXI agg., Roma, 1995; Id., Trasparenza amministrativa, in S. Cassese, Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, p. 5945 ss.; A. Sandulli, Il procedimento amministrativo e la trasparenza, in L’amministrazione pubblica italiana (a cura di S. Cassese e C. Franchini), Bologna, 1994, p. 101ss.; F. Trimarchi Banfi, In tema di trasparenza amministrativa e di diritto alla riservatezza, in Aa.Vv., Studi in onore di E. Casetta, I, Napoli, 2001, 343 ss.; M.P. Chiti-G. Palma (a cura di), I principi generali dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, con scritti di M.R. Spasiano, Trasparenza e qualità dell’azione amministrativa, D.U. Galetta, Trasparenza e governance amministrativa nel diritto europeo, F. Pinto, Trasparenza e responsabilità politica, V. Veneziano, La trasparenza dell’azione amministrativa tra tutela del diritto di accesso e tutela del diritto alla riservatezza: alla ricerca di un equilibrio; F. Merloni-G. Arena-G. Corso-G. Gardini-C. Marzuoli (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, 2008; M.R. Spasiano, I principi di pubblicità, trasparenza e imparzialità, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, p. 83 ss.; F. Manganaro, L’evoluzione del principio di trasparenza, in L’evoluzione del principio di trasparenza, in Scritti in memoria di Roberto Marrama, I, Napoli, 2012, p. 639 ss.; M. Occhiena, I principi di pubblicità e trasparenza, in M. Renna-F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 141 ss.; R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in La disciplina generale del procedimento amministrativo. Atti del XXXII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna-Villa Monastero, 18-20 settembre 1986, Milano, 1989, p. 15; G. Arena, Trasparenza amministrativa, in Enc. giur., XXXI agg., Roma, 1995; Id., Trasparenza amministrativa, in S. Cassese, Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, p. 5945 ss.; A. Sandulli, Il procedimento amministrativo e la trasparenza, in S. Cassese e C. Franchini (a cura di), L’amministrazione pubblica italiana, Bologna, 1994, p. 101ss.; F. Trimarchi Banfi, In tema di trasparenza amministrativa e di diritto alla riservatezza, in Aa.Vv., Studi in onore di E. Casetta, I, Napoli, 2001, p. 343 ss.; M.P. Chiti-G. Palma (a cura di), I principi generali dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, con scritti di M.R. Spasiano, Trasparenza e qualità dell’azione amministrativa.

[7] Cfr. V. Donativi, Le società a partecipazione pubblica, Milano, 2016, p. 1044 ss.; F. Cuccu, Partecipazioni pubbliche e governo societario, Torino, 2019, p. 200 ss.; P. Pettiti, Gestione e autonomia nelle società titolari di affidamenti, Milano, 2016, p. 1 ss.

[8] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2015, n. 2013; Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2015, n. 681; Cons. Stato, Sez. III, 21 novembre 2014, 5731; Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2014, n. 5731; Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1647; in dottrina, cfr. M. Clarich, Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2010; C. Franchini, I contratti di appalto pubblico, Torino, 2010; F. Fracchia, Ordinamento comunitario, mercato e contratti della pubblica amministrazione. Profili sostanziali e processuali, Napoli, 2010; A. Bartolini-S. Fantini-F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e app., 2010, p. 652; F. Saitta (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Commentario sistematico, Padova, 2008; R. Caranta, I contratti pubblici, Torino, 2012; R. Villata-M. Bertolissi-V. Domenichelli-G. Sala (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova, 2014; F. Manganaro-A. Romano Tassone-F. Saitta, Diritto amministrativo e criminalità. Atti del XVIII Convegno di Copanello (28-29 giugno 2013), Milano, 2014; G. Iudica-A. Carullo, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Padova, 2011; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007.

[9] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3829.

[10] Cfr. M. Rabitti, Contratto illecito e norma penale, Milano, 2000; E. Roppo, Il contratto, in Trattato Iudica-Zatti, Giuffrè, Milano, 2011; D. Russo, Profili evolutivi della nullità contrattuale, Napoli, 2008; R. Sacco, Le invalidità, in R. Sacco-G. De Nova, G., Il Contratto, tomo n. 2, in Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 2004, p. 493; V. Scalisi, Il contratto in trasformazione. Invalidità e inefficacia nella transizione al diritto europeo, Milano, 2011; R. Tommasini, Nullità (diritto privato), in Enc. del dir., XXVIII, Giuffrè, Milano, 1978, p. 866; G. Villa, Contratto e violazione di norme imperative, Milano,1993; G. Filanti, Nullità. I) diritto civile, in Enc. giur., Treccani, Roma, 1990, p. 1 ss.; G. D’Amico, Nullità non testuale, in Enc. del dir., Annali, IV, Milano, 2011; E. del Prato, Patologia del contratto: rimedi e nuove tendenze, in Riv. dir. comm., 2015, p. 1; G. De Nova, Il contratto contrario a norme imperative, in Riv. crit. dir. priv., 1985, p. 447; A. Di Amato, Contratto e reato: profili civilistici, Napoli, 2003; A. Di Majo, La nullità, in Tratt. Bessone, XIII, tomo n. 7, Torino, 2002, p. 31 ss.; F. Di Marzio, La nullità del contratto, Padova, 2008; A. Fedele, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, 1943; F. Ferrara, Teoria del negozio illecito nel diritto civile italiano, Libraria, 1902; F. Galgano, Simulazione. Nullità del contratto. Annullabilità del contratto, in Comm. c.c. Scialoja Branca, Bologna, 1998; A. Gentili, Le invalidità, in E. Gabrielli (a cura di), I contratti in generate, in Tratt. contratti Rescigno-Gabrielli, IV, tomo n. 1, Utet, Torino, 2006; M. Girolami, Le nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali. Per una teoria della moderna nullità relativa, Padova, 2008; S. Landini, Le invalidità del negozio testamentario, Napoli, 2012; M. Mantovani, La nullità ed il contratto nullo, in Tratt. Roppo, IV, tomo n. 1, Giuffrè, Milano, 2006; A. Albanese, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003; G. Alpa, Le stagioni del contratto, Bologna, 2012; D. Buzzelli, Mutuo usurario e invalidità del contratto, Napoli, 2012, p. 70 ss.; A. Cataudella, I contratti. Parte generale, III ed., Torino, 2009, p. 292; G. B. Ferri, Appunti sull’in validità del contratto (dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942), in Riv. dir. comm., 1996, p. 393; G. Filanti, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983, p. 28; S. Monticelli, Contratto nullo e fattispecie giuridica, Padova, 1995; G. Passagnoli, Contratto usurario e sopravvenienza normativa, Padova, 2005, p. 29 ss.; S. Polidori, Discipline della nullità e interessi protetti, Napoli, 2001; P.M. Putti,  La nullità parziale, Napoli, 2002.