Francesco Farri
Avvocato in Arezzo e Professore Associato di Diritto finanziario
Università degli Studi di Genova

Sommario: 1. Il perimetro definitorio dello “stato di diritto” come “valore comune” ai sensi dell’art. 2 del Trattato dell’Unione europea – 2. I conseguenti limiti intrinseci alla sindacabilità delle norme degli Stati membri da parte dell’Unione europea per violazioni dello “stato di diritto” – 3. Sindacabilità dello “stato di diritto” e rispetto del principio di attribuzione delle competenze all’Unione europea – 4. “Stato di diritto” e indipendenza della magistratura – 5. La piena conformità della proposta di legge costituzionale italiana in materia di riforma delle carriere magistratuali al valore comune europeo dello “stato di diritto” – 6. L’irrilevanza e infondatezza, ai fini del diritto europeo, delle possibili obiezioni sollevate – 6.1. Sorteggio dei membri dei Consigli Superiori – 6.2. Impugnabilità delle decisioni dell’Alta Corte disciplinare – 6.3. Separazione delle carriere dei pubblici ministeri.

 

 

 

  1. Il perimetro definitorio dello “stato di diritto” come “valore comune” ai sensi dell’art. 2 del Trattato dell’Unione europea

 

L’analisi del disegno di legge costituzionale in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare (A.C. 1917 e collegati) nella prospettiva della tutela dello “stato di diritto” prevista dal Trattato sull’Unione europea richiede l’effettuazione di alcune precisazioni preliminari.

Riguardo al concetto di “stato di diritto”, credo possano darsi per unanimemente condivisi due dati: il primo, che nei suoi principi essenziali lo “stato di diritto” rappresenti un valore fondante essenziale di tutti gli Stati democratici moderni, a cominciare da quelli membri dell’Unione europea, nonché della stessa Unione europea; il secondo, che la declinazione dei principi essenziali dello “stato di diritto” in regole atte a disciplinare i dettagli dei rapporti fra poteri pubblici, nonché fra poteri pubblici e privati cittadini, sono diversificate da ordinamento e ordinamento.

Il dato appare recepito anche nei documenti ufficiali della Commissione. Ad esempio, nella Comunicazione COM(2019)343 del 17 luglio 2019, recante il programma d’azione per “Rafforzare lo Stato di diritto nell’Unione”, si conviene fin dall’introduzione che «lo Stato di diritto è un principio consolidato, ben definito nel suo significato essenziale», che è «lo stesso in tutti gli Stati membri», mentre fuori da tale contenuto essenziale rimangono «le diverse identità nazionali e i diversi ordinamenti e tradizioni giuridiche che l’Unione è tenuta a rispettare».

Non può che esser dunque a questo contenuto essenziale dello “stato di diritto” che opera riferimento il secondo periodo dell’art. 2 del Trattato sull’Unione Europa quando afferma che “questi valori sono comuni agli Stati membri”.

Correlativamente, non può che esser questo contenuto essenziale a costituire valore fondativo dell’Unione ai sensi del primo periodo dell’art. 2: Unione che declinerà nel dettaglio il principio, in cui tale valore giuridicamente si traduce, negli atti normativi che è competente ad adottare secondo il principio di attribuzione (art. 5 TUE), a cominciare da quelli attinenti all’organizzazione delle proprie istituzioni.

Altrimenti opinando, del resto, e cioè a voler ritenere per ipotesi che il concetto di “stato di diritto” ai sensi dell’art. 2 del Trattato vada oltre rispetto ai contenuti essenziali di esso, dovrebbe ritenersi, ad esempio, che il primo periodo dell’art. 2 vincoli l’Unione, non già al rispetto del principio della separazione dei poteri o al principio di indipendenza e imparzialità della magistratura in quanto tali, ma a ispirarsi a specifici modelli statuali di declinazione in concreto di tali principi. Ciò che, all’evidenza, non può essere sostenuto.

 

  1. I conseguenti limiti intrinseci alla sindacabilità delle norme degli Stati membri da parte dell’Unione europea per violazioni dello “stato di diritto”

 

Se tale premessa è condivisa, discende un corollario di cui appare necessario tener conto in sede di interpretazione degli articoli del Trattato volti ad assegnare all’Unione Europea competenze in materia di verifica del rispetto dello “stato di diritto”, mediante procedura d’infrazione (art. 258 TFUE) oppure mediante la speciale procedura prevista dall’articolo 7 del TUE.

Un problema di rispetto dello “stato di diritto” si potrà porre solo per violazioni dei suoi principi fondativi, del suo “significato essenziale”.

Ciò è reso plasticamente evidente dalla formulazione utilizzata dall’art. 7 (che consente di intraprendere le procedure in esso previste solo in caso di “evidente rischio di violazione grave” da parte di uno Stato membro dei valori di cui all’articolo 2 ovvero di “violazione grave e persistente”), ma vale in generale anche ai fini delle procedure di infrazione ordinarie.

Tali principi appaiono presenti anche nella giurisprudenza dalla Corte di Giustizia, la quale, nel momento in cui ha ritenuto di dover rendere effettivi i principi di cui all’art. 2 TUE, ha pur sempre sottolineato anche in sede di decisione su procedure di infrazione ai sensi dell’art. 258 TFUE la «discrezionalità» di ogni Stato membro «per garantire l’attuazione dei principi dello Stato di diritto», secondo il consolidato principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri, conseguentemente confermando che il sindacato effettuabile a livello di Unione Europea riguarda sempre e soltanto il rispetto degli stessi principi essenziali e non anche le norme di dettaglio in cui essi si traducono nei singoli Stati (Corte di Giustizia, Seduta Plenaria, 16 febbraio 2022, caso C-156/21, Ungheria c. Parlamento e Consiglio, e caso C-157/21, Polonia c. Parlamento e Consiglio, parr. 283 e 327 di entrambe le sentenze).

Correlativamente, i dettagli applicativi di istituti giuridici che in qualche misura si colleghino ai principi dello “stato di diritto” esulano in generale dal perimetro di sindacabilità dell’Unione Europea, salvo naturalmente il caso in cui essi si pongano in condizione di frontale incompatibilità rispetto all’oggettivo perimetro dei principi stessi e, correlativamente, siano idonei a minarne quel nucleo essenziale costituente valore comune.

Del resto, se sono corrette le premesse di partenza, al di fuori di tale ambito dei principi di fondo dello “stato di diritto”, che possono dirsi condivisi fra gli Stati membri ai sensi dell’articolo 2 del Trattato, difetta il presupposto di una comune definizione dei contenuti che lo “stato di diritto” dovrebbe assumere, con la conseguenza che difetterebbe un parametro oggettivo per condurre il giudizio di verifica.

Un problema del genere, a ben vedere, si pone per la stessa individuazione dei principi giuridici in cui debba tradursi il valore dello “stato di diritto”, cioè nell’individuazione di quali siano esattamente quei principi giuridicamente rilevanti che scaturiscono dal “valore” dello “stato di diritto”. Quando, tuttavia, dall’individuazione dei principi si scenda all’enucleazione dei dettagli, l’operazione rischia di divenire realmente arbitraria, posto che non esistono fonti normative giuridicamente vincolanti che consentano di individuare alcuni piuttosto che altri contenuti dei principi generali dello “stato di diritto” come parametro costitutivo della nozione europea di “stato di diritto”. Tale difetto di parametro normativo, come si è detto, non è frutto di una lacuna ordinamentale, ma del dato di fatto per cui realmente non esiste a livello di Stati membri una tradizione comune che si spinga fino all’individuazione dei contenuti specifici che il valore dello “stato di diritto” deve necessariamente e costantemente assumere per essere considerato tale. Conseguentemente, un’operazione in tal senso da parte delle istituzioni europee (Commissione o Corte di Giustizia, ma anche il Consiglio ai fini dell’art. 7) risulterebbe arbitraria e ultra vires.

Vi è di più. Quand’anche per ipotesi si registrasse di fatto una consonanza fra gli Stati anche sui dettagli attuativi di alcuni principi, essa non potrebbe comunque costituire parametro vincolante da cui gli Stati stessi non possano discostarsi e sarebbe, dunque, precluso un passaggio dall’“essere” al “dover essere”. Infatti, ancor prima che una conseguenza della diversa realtà fattuale, l’impossibilità di definire e incorporare nel perimetro di sindacato europeo gli elementi di dettaglio in cui devono tradursi i principi dello “stato di diritto” è una conseguenza giuridicamente necessaria di quel rispetto del principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri che la giurisprudenza della Corte da sempre riconosce.

 

  1. Sindacabilità dello “stato di diritto” e rispetto del principio di attribuzione delle competenze all’Unione europea

 

Ciò chiarito in via preliminare e delineata l’interpretazione che deve darsi al concetto di “stato di diritto” ai sensi del Trattato, si pone la necessità ulteriore di individuare le materie in relazione alle quali le autorità europee possono svolgere il sindacato di rispetto dello “stato di diritto”, come sopra delineato. Se, cioè, le autorità europee possano utilizzare la lente dello “stato di diritto” per sindacare a tutto tondo ogni determinazione normativa degli Stati membri, oppure se possano farlo soltanto nelle materie assegnate alle competenze dell’Unione, secondo il principio di attribuzione di cui all’art. 5 del Trattato.

Il tenore dell’art. 5 del Trattato, in verità, appare chiaro: «l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti».

Dovrebbe discenderne, in modo lineare, che il parametro dello “stato di diritto” permette alle istituzioni europee di valutare norme o comportamenti degli Stati membri soltanto con riferimento a materie attribuite alle competenze del diritto europeo: in altre parole, esso consentirebbe di inserire nel sindacato di verifica del diritto nazionale al diritto europeo, non soltanto la verifica di conformità di tali norme o comportamenti rispetto a specifiche norme dei Trattati o dei regolamenti o delle direttive, ma anche la verifica del rispetto dei contenuti essenziali dello “stato di diritto”, anche per ipotesi in assenza di vincoli specifici derivanti dall’integrazione positiva in materia.

Al contrario, materie estranee alle competenze attribuite dai Trattati all’Unione europea dovrebbero risultare estranee a ogni sindacato da parte dell’Unione, anche in termini di rispetto dei principi dello “stato di diritto”. Se è vero che è stato un principio fondativo dello “stato di diritto” comune a tutti gli Stati (ai sensi dell’art. 2 TUE) a esser stato violato da un certo Stato membro, quello Stato membro avrà certamente violato anzitutto i principi derivanti dalla propria Costituzione: sarà, conseguentemente, la Corte costituzionale di quello Stato a dover eventualmente dichiarare invalida la norma violativa dello “stato di diritto” adottata da uno Stato membro. Se non procede in tal senso, poiché non ritiene che la norma emanata dallo Stato sia contrario ai valori fondamentali dello “stato di diritto”, non potrà essere l’Unione europea a supplire, trattandosi in questa ipotesi di una materia di stretta competenza statale.

Sembrano porsi in questa prospettiva, se correttamente interpretate, anche le norme che istituiscono un regime generale di condizionalità per la protezione del bilancio dell’Unione. Il regolamento n. 2092/2020, che offre all’art. 2 una definizione di quale siano i principi giuridici ritraibili dal valore dello “stato di diritto” ai sensi dell’art. 2 del Trattato, prevede che le misure restrittive stabilite dal regolamento stesso possano applicarsi soltanto qualora le violazioni dei principi dello Stato di diritto in uno Stato membro “compromettono o rischiano seriamente di compromettere in modo sufficientemente diretto la sana gestione finanziaria del bilancio dell’Unione o la tutela degli interessi finanziari dell’Unione”, quindi esclusivamente in materia attribuita dai Trattati alla competenza dell’Unione.

Tale profilo è risultato dirimente, agli occhi della Corte di Giustizia, per affermare la validità del regolamento stesso rispetto ai Trattati (Corte di Giustizia, Seduta Plenaria, 16 febbraio 2022, caso C-156/21, Ungheria c. Parlamento e Consiglio, e caso C-157/21, Polonia c. Parlamento e Consiglio): si è, al riguardo, icasticamente precisato che l’Unione deve essere in grado di difendere i valori di cui all’art. 2 del Trattato “nei limiti delle sue attribuzioni previste dai trattati” (cfr. par. 145 di entrambe le sentenze).

 

  1. “Stato di diritto” e indipendenza della magistratura

 

In disparte tale questione, e tornando al problema principale, ossia il contenuto della nozione di “stato di diritto” suscettibile di esser sindacata dalle istituzioni europee nei confronti degli Stati membri, il convegno richiede di declinare questo ragionamento con riguardo al concetto di «indipendenza e imparzialità dei giudici», per verificare se il disegno di legge costituzionale in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare (A.C. 1917 e collegati) lo rispetti.

Il denominatore comune del valore dello “stato di diritto” in materia di giurisdizione è ritenuto consistere nell’esistenza presso gli Stati membri di forme di tutela giurisdizionale effettiva, compreso l’accesso alla giustizia, da parte di organi giurisdizionali indipendenti e imparziali, anche per quanto riguarda i diritti fondamentali.

Tale contenuto trova riferimenti anche nei Trattati, segnatamente all’art. 19 del TUE, secondo cui «gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione», e all’art. 47 della Carta di Nizza, secondo cui «ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge». Norme che, come ben si vede, si applicano con esclusivo riferimento agli ambiti di competenza assegnati dai Trattati all’Unione (cfr. art. 6, par. 1 del TUE, secondo cui «le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell’Unione definite nei trattati»).

Secondo la Corte di Giustizia (Grande Sezione, 27 febbraio 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses c. Tribunal de Contas, causa C-64/16), in particolare, la garanzia di indipendenza deve considerarsi «intrinseca alla funzione giurisdizionale (v., in tal senso, sentenze del 19 settembre 2006, Wilson, C‑506/04, EU:C:2006:587, punto 49; del 14 giugno 2017, Online Games e a., C‑685/15, EU:C:2017:452, punto 60, nonché del 13 dicembre 2017, El Hassani, C‑403/16, EU:C:2017:960, punto 40)» e costituisce interesse dell’Unione in quanto «è essenziale, in particolare, per il buon funzionamento del sistema di cooperazione giudiziaria costituito dal meccanismo del rinvio pregiudiziale di cui all’articolo 267 TFUE, in quanto … tale meccanismo può essere attivato unicamente da un organo, incaricato di applicare il diritto dell’Unione, che soddisfi, segnatamente, tale criterio di indipendenza».

Ancor più nel dettaglio, la Corte ha stabilito che «la nozione di indipendenza presuppone, in particolare, che l’organo di cui trattasi eserciti le sue funzioni giurisdizionali in piena autonomia, senza vincoli gerarchici o di subordinazione nei confronti di alcuno e senza ricevere ordini o istruzioni da alcuna fonte, e che esso sia quindi tutelato da interventi o pressioni dall’esterno idonei a compromettere l’indipendenza di giudizio dei suoi membri e ad influenzare le loro decisioni (v., in tal senso, sentenze del 19 settembre 2006, Wilson, C‑506/04, EU:C:2006:587, punto 51, nonché del 16 febbraio 2017, Margarit Panicello, C‑503/15, EU:C:2017:126, punto 37 e giurisprudenza ivi citata)». La Corte ha altresì aggiunto che anche la «inamovibilità dei membri dell’organo» giudiziario e «il fatto che questi ultimi percepiscano una retribuzione di livello adeguato all’importanza delle funzioni che esercitano costituisce una garanzia inerente all’indipendenza dei giudici».

Come noto, la giurisprudenza in materia di inamovibilità dei giudici ha trovato la propria più rilevante applicazione nella sentenza della Grande Sezione del 24 giugno 2019, C-619/18, Commissione c. Polonia (parr. 76-77), la quale ha altresì sottolineato l’inerenza all’art. 19 TUE del principio di imparzialità del giudice e ha ribadito (parr. 74, 108) che «tali garanzie di indipendenza e di imparzialità presuppongono l’esistenza di regole, relative in particolare alla composizione dell’organo, alla nomina, alla durata delle funzioni nonché alle cause di astensione, di ricusazione e di revoca dei suoi membri, che consentano di fugare qualsiasi legittimo dubbio che i singoli possano nutrire in merito all’impermeabilità di detto organo rispetto a elementi esterni e alla sua neutralità rispetto agli interessi contrapposti (sentenze del 19 settembre 2006, Wilson, C-506/04, EU:C:2006:587, punto 53 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 25 luglio 2018, Minister for Justice and Equality (Carenze del sistema giudiziario), C-216/18 PPU, EU:C:2018:586, punto 66 e giurisprudenza ivi citata)».

Tali principi, come ben si vede, «concretizzano il valore dello Stato di diritto affermato all’articolo 2 TUE» (CGUE, Grande Sezione, 27 febbraio 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses c. Tribunal de Contas, causa C-64/16), individuando quali devono considerarsi secondo la Corte di Giustizia i contenuti essenziali del valore dello “stato di diritto” relativamente al comparto giustizia, in quanto valori “comuni agli Stati membri” ai sensi dell’art. 2 TUE.

Si potrebbe osservare che già la Corte si è spinta talora effettivamente molto nel dettaglio nell’individuare tali contenuti essenziali, rischiando di sconfinare in elementi che, effettivamente, potrebbero essere disciplinati diversamente nella tradizione giuridica degli Stati e rientrare nel perimetro di autonomia procedurale degli Stati membri.

Ad esempio, il principio secondo cui sarebbe contenuto essenziale all’indipendenza della giurisdizione l’assenza di “vincoli gerarchici o di subordinazione”, se inteso in termini assoluti, precluderebbe ogni forma di rilevanza del precedente giurisprudenziale o ogni forma di funzione nomofilattica delle decisioni di corti di livello sovraordinato, poiché ciò indubbiamente costituisce un vincolo cui il magistrato deve soggiacere nell’assumere la propria decisione. Ciò, paradossalmente, renderebbe contrario ai principi dello “stato di diritto” lo stesso sistema di rinvio pregiudiziale previsto dai Trattati europei (art. 267 TFUE), poiché esso dà vita eccome a vincoli alla libertà decisoria dei giudici nazionali.

Interpretando in modo assolutizzante detti criteri, quindi, potrebbe risultare contraria ai principi dello “stato di diritto” la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia nel “braccio di ferro” intrapreso con la Corte Costituzionale della Romania (CGUE, Grande Sezione, 22 febbraio 2022, C-430/21, RS; CGUE, I sez., 26 settembre 2024, n. C-792/22, MG, parr. 65-66): tale giurisprudenza, infatti, ammette pur sempre un’eccezione (la subordinazione alle decisioni della Corte di Giustizia e al diritto dell’Unione) al divieto asseritamente costituente requisito essenziale di indipendenza dei giudici di comminare sanzioni disciplinari per non aver applicato decisioni di organi giudiziari sovraordinati che l’ordinamento di quello Stato ritiene vincolanti per i giudici sotto-ordinati. Se qualsiasi forma di vincolo alla decisione minasse l’indipendenza del giudice e, con essa, i valori fondativi dello “stato di diritto”, allora anche la subordinazione alle decisioni della Corte di Giustizia paradossalmente violerebbe lo “stato di diritto”. La stessa primazia del diritto dell’Unione, infatti, non può che esercitarsi entro il perimetro dei valori fondamentali dell’Unione stessa.

Allo stesso modo, l’utilizzo del parametro del “dubbio” di possibili influenze esterne (parr. 74, 108 della sentenza C-619/18), delle “tentazioni” di “cedere a interventi esterni” (ibid., par. 112), paiono spostare il perimetro del sindacato ben oltre i limiti di competenza definiti dal Trattato, sovvertendo i principi di onere della prova dell’avvenuta violazione di una norma europea (art. 258 TFUE) e basando il giudizio su mere congetture. Tanto fa dubitare della legittimità delle conclusioni tratte dalla Corte di Giustizia ancora una volta sotto il profilo del rispetto del valore dello “stato di diritto”, nella sua specie di necessaria tutela della certezza del diritto, posta radicalmente in discussione da tecniche decisorie basate su dubbi, ipotesi, tentazioni e congetture.

 

  1. La piena conformità della proposta di legge costituzionale italiana in materia di riforma delle carriere magistratuali al valore comune europeo dello “stato di diritto”

 

Di là da queste ultime considerazioni, e anche volendo per ipotesi assumere come parametro di confronto le conclusioni – già particolarmente penetranti – cui è giunta la Corte di Giustizia, appare evidente come la proposta di riforma costituzionale italiana non incida su alcuno dei profili che la Corte stessa ha considerato consustanziali rispetto al requisito di indipendenza della magistratura, a sua volta assunto in termini di contenuto essenziale scaturente dal valore dello “stato di diritto”.

Non sussiste pertanto alcun rischio, neppure remoto o indiretto, che la riforma costituzionale italiana possa arrecare pregiudizio al valore dello “stato di diritto” in Italia e in Europa.

Correlativamente, non dovrebbero essere rivolte a questa proposta di legge costituzionale particolari raccomandazioni in sede di “Relazione sullo stato di diritto in Italia”.

Come la stessa Commissione ha esattamente premesso nel programma d’azione per “Rafforzare lo Stato di diritto nell’Unione” COM(2019)343 del 17 luglio 2019, infatti, «il ruolo delle istituzioni dell’UE» in materia sia esclusivamente quello di «evitare che i problemi possano raggiungere un punto in cui è richiesta una risposta formale nell’ambito del quadro sullo Stato di diritto, tramite procedure di infrazione o azioni ai sensi dell’articolo 7 del Trattato sull’Unione Europea» (p. 10), con la conseguenza che le relazioni sullo “stato di diritto” riguardanti i singoli Stati membri devono condurre un esame «circoscritto a questioni di rilevanza diretta per lo Stato di diritto nell’UE» (p. 12).

Nessuno di tali presupposti appare, all’evidenza, integrato rispetto alla proposta di riforma costituzionale italiana.

 

  1. L’irrilevanza e infondatezza, ai fini del diritto europeo, delle possibili obiezioni sollevate

 

Del resto, la “Relazione sullo stato di diritto 2024”, SWD(2024)812 del 24 luglio 2024, con riferimento al tema della riforma delle carriere magistratuali si è limitata a porre in evidenza alcuni punti che rientrano tipicamente nell’ambito dell’autonomia procedurale degli Stati membri e appaiono, pertanto, sostanzialmente estranei rispetto a quel nucleo essenziale dei contenuti fondativi dello “stato di diritto” che, come si è visto, danno vita al valore preso in considerazione dall’art. 2 del Trattato.

 

  • Sorteggio dei membri dei Consigli Superiori

 

Quanto alle modalità di elezione dei membri togati dei Consigli Superiori della magistratura giudicante e della magistratura requirente, da parte degli stessi membri dell’ordine magistratuale, esse oggettivamente non si prestano a incidere sull’indipendenza dei singoli magistrati e dell’ordine magistratuale nel suo complesso. Che i membri togati dei Consigli Superiori siano scelti dai magistrati mediante elezione o mediante sorteggio, in altre parole, non cambiano le garanzie di indipendenza dei magistrati stessi: tali garanzie, infatti, non sono correlate a forme di rappresentanza delle diverse correnti della magistratura, ma alla autonomia della magistratura e dei magistrati rispetto a interventi esterni. In ambito europeo, la giurisprudenza riportata sopra nel par. 4, a cominciare dalla pronuncia della Grande Sezione, 27 febbraio 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses c. Tribunal de Contas, causa C-64/16, è chiarissima nel delineare in questi termini il contenuto del principio di indipendenza della magistratura costituente valore comune di “stato di diritto” europeo.

Del resto, sulle modalità di composizione dei consigli delle magistrature non può dirsi sussistente un “valore comune” a livello di Stati membri, con la conseguenza che le norme al riguardo sembrano attenere tipicamente a uno di quegli aspetti di puro dettaglio normativo che esulano dal perimetro dello “stato di diritto” rilevante in sede europea e che rientrano, plasticamente, nell’autonomia procedurale degli Stati membri.

Anzi, con specifico riferimento al contesto italiano, alla luce delle gravi disfunzioni che ha comportato il sistema elettivo attualmente vigente, si dovrebbe convenire che l’introduzione di un sistema di sorteggio volto a scongiurare le derive correntizie verificatesi in passato si presta a favorire, anziché a diminuire, l’effettiva indipendenza dei magistrati. Indipendenza, infatti, significa anche libertà del magistrato di prescindere da logiche associative interne a cui, nella vicenda italiana, si è dimostrata finora essere subordinata l’operatività del CSM e, con essa, la decisione sulle carriere dei magistrati.

Spetterà poi naturalmente alla legge ordinaria, come chiarito dalla proposta di legge costituzionale, definire in modo appropriato le modalità di svolgimento del sorteggio.

La Relazione per il 2024, inoltre, appare fuorviante laddove a pag. 7 sembra prospettare l’esistenza di «norme europee» secondo cui «almeno la metà dei membri dei Consigli di giustizia dovrebbe essere magistrati scelti dai loro pari».

Il documento cui la relazione opera riferimento, infatti, è la Raccomandazione CM/Rec(2010)12 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa: si tratta, quindi, di un documento estraneo all’ordinamento giuridico dell’Unione Europa, proveniente da un organo – il Consiglio d’Europa – di cui l’Unione europea non fa parte (tale non potendosi considerare, ovviamente, neppure a motivo del memorandum d’intesa del 2007), e comunque non vincolante per i singoli Stati membri dell’Unione. Esso non può dunque essere assunto come parametro normativo vincolante ai fini delle valutazioni in questione.

A ogni buon conto, leggendo il documento, appare evidente come il Cap. IV di esso sia volto a offrire indicazioni circa le funzioni e la composizione dei “councils for the judiciary”, non già circa i criteri elettivi dei loro membri. In questa prospettiva, il par. 27 ritiene utile raccomandare che tali organi siano composti almeno per metà di magistrati, cosa che i Consigli Superiori previsti dalla riforma garantiscono ampiamente, modulando la stessa percentuale di componenti magistrati (2/3) prevista dall’attuale art. 104 Cost. Quello stesso par. 27, in altre parole, utilizza all’evidenza il concetto di “scelta” in senso ampio e generico, non in senso di elezione, ben potendo dunque esservi ricompreso anche il sorteggio, purché sia garantito il risultato finale della composizione almeno per metà di magistrati.

Ciò restando fermo, in ogni caso, che il principio del risultato (che informa tutto il diritto europeo) richiede di declinare il principio di indipendenza della magistratura, non già secondo un modello astratto e teorico, bensì secondo un modello concretamente funzionale rispetto all’ordinamento al quale si riferisce. E in questa prospettiva, come si è sopra ricordato, appare evidente che il modello dell’elezione dei consiglieri non ha alla prova dei fatti dato buona prova di sé nell’ordinamento italiano. La riforma, pertanto, pone le basi per un sensibile miglioramento della garanzia di indipendenza della magistratura italiana.

 

  • Impugnabilità delle decisioni dell’Alta Corte disciplinare

 

Quanto alla circostanza che le decisioni dell’Alta Corte disciplinare, che la proposta di modifica costituzionale mira a introdurre per svolgere la funzione di giudice disciplinare su giudici e pubblici ministeri, siano «impugnabili, anche per motivi di merito, soltanto dinanzi alla stessa Alta Corte, che giudica senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a pronunciare la decisione impugnata», la Relazione della Commissione per il 2024 dà conto di un dubbio dell’Associazione Nazionale Magistrati sul fatto che ciò comprometterebbe l’indipendenza della magistratura, in quanto la stessa Corte giudicherebbe sia in prima che in seconda istanza e non sarebbe più possibile impugnare le sentenze di fronte alla Corte di Cassazione.

Al riguardo, si deve anzitutto osservare che la disciplina delle modalità di impugnazione delle decisioni giudiziarie degli Stati membri è profilo esulante dalle competenze attribuite all’Unione europea e tipicamente rientrante nell’autonomia procedurale degli Stati membri. Si tratta di un profilo di dettaglio, sul quale non può certamente dirsi sussistente un livello di condivisione delle scelte normative fra gli Stati membri, tale da poter dar vita a un contenuto essenziale dello “stato di diritto” ai sensi dell’art. 2 del Trattato.

Anche la Corte di Giustizia, del resto, può giudicare in unico grado nei casi di sanzioni comminate dalla Commissione alle imprese (art. 261) e in altri delicati casi e regolarmente giudica in unico grado in sede di rinvii pregiudiziali, senza che ciò sia mai stato considerato contrastante con i principi dello “stato di diritto”.

A ogni buon conto, non si può mancare di osservare come la nuova formulazione proposta per l’art. 105 della Costituzione italiana risulti anche sul piano delle impugnazioni ben più garantista, per il magistrato sottoposto a procedimento disciplinare, rispetto alla formulazione attuale.

Mentre attualmente non è prevista dall’art. 105 alcuna possibilità di impugnazione delle decisioni del Consiglio Superiore della Magistratura, con la nuova formulazione sarà espressamente prevista questa possibilità: anche l’opposizione di fronte allo stesso organo, infatti, riveste a tutti gli effetti carattere di impugnazione, essendo garantito dalla norma stessa che la decisione sull’opposizione deve essere assunta da un collegio diverso da quello che ha giudicato in prima istanza. Insieme all’elevata qualificazione giuridica dei giudici dell’Alta Corte, ciò consente di ritenere a tutti gli effetti integrato un autorevolissimo doppio grado di giudizio disciplinare.

Va considerato, inoltre, che l’impugnazione prevista dal nuovo art. 105 viene configurata come impugnazione “a critica libera”, cioè, estesa anche al merito della decisione, mentre attualmente la legge prevede per le decisioni disciplinari del Consiglio Superiore della Magistratura soltanto una forma di impugnazione “a critica vincolata”, come è il ricorso per cassazione (art. 24 del d.lgs. n. 109/2006 e art. 606 cod. proc. pen.), che, come noto, non può essere proposto per motivi di merito, ma unicamente di legittimità.

Fermo restando che, come detto, il profilo rientra nell’autonomia procedurale degli Stati ed esula da quello che può considerarsi il perimetro di sindacabilità dello “stato di diritto” ai sensi del Trattato, l’assetto configurato dalla proposta di riforma risulta dunque finanche più garantista rispetto a quello attualmente vigente.

 

  • Separazione delle carriere dei pubblici ministeri

 

Quanto alla discussione, richiamata dalla Relazione, sul fatto che la prevista separazione delle carriere dei pubblici ministeri rispetto a quelle dei giudici possa minare l’indipendenza dei pubblici ministeri, devono in primo luogo svolgersi due considerazioni di carattere preliminare e assorbente.

Anzitutto, appare del tutto evidente come non esista, a livello europeo, un modello comune e condiviso di come debba essere regolata nel dettaglio l’indipendenza del pubblico ministero.

Esistono Stati fondatori della UE, come la Francia, in cui l’ufficio del pubblico ministero non gode di garanzia di indipendenza costituzionalmente garantita (Conseil Constitutionnel, décision n° 2017-680 QPC du 8 décembre 2017) ed è addirittura sottoposto all’autorità gerarchica del Ministro della Giustizia (art. 5 Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature).

Ancor più penetrante è la sottoposizione del pubblico ministero all’esecutivo in Germania, dove il pubblico ministero federale è sottoposto al potere di controllo del Ministro della Giustizia e i pubblici ministeri dei Länder sono sottoposti al controllo dei dipartimenti di giustizia dei Länder stessi (art. 147 GVG, Gerichtsverfassungsgesetz), con addirittura il potere di nomina governativa dei p.m. federali (art. 149).

Ne consegue che non sussistono contenuti essenziali del valore dello “stato di diritto” “comuni agli Stati membri” in questa materia.

Ciò, del resto, è riconosciuto anche dal documento che la Relazione richiama a corredo dell’osservazione, ossia “The Rule of Law Checklist” della Commissione di Venezia del Consiglio d’Europa. Fermo restando quando già sopra osservato circa la valenza non vincolante dei documenti del Consiglio d’Europa ai fini della definizione del perimetro dello “stato di diritto” rilevante ai fini dell’art. 2 del Trattato dell’Unione europea, si osserva come lo stesso documento dia atto che “there is no common standard on the organisation of the prosecution service” (par. 91).

Né, naturalmente, potrebbe essere assunto come paradigma assoluto il modello adottato dall’Unione europea per la costituzione di EPPO ed Eurojust. Anche nelle Federazioni rientra nella competenza degli Stati “federati” l’organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero Statale senza necessario vincolo di conformarsi al modello della procura federale. A fortiori, dunque, il modello di EPPO ed Eurojust non può costituire parametro vincolante di “stato di diritto” per l’organizzazione degli uffici dei pubblici ministeri degli Stati membri dell’Unione Europea che, come noto, Stato federale non è.

In secondo luogo, si deve osservare che il principio di indipendenza deve necessariamente essere declinato, per i pubblici ministeri, in maniera diversa rispetto a quella delineata dalla Corte di Giustizia per i giudici nella giurisprudenza sopra richiamata. Tale giurisprudenza, infatti, si riferisce propriamente all’indipendenza dei magistrati come requisito necessario per soddisfare il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva (art. 19 TUE e art. 47 Carta di Nizza) e appare evidente come il pubblico ministero esuli per natura da tale ambito. Il summenzionato documento della Commissione di Venezia, ad esempio, offre indicazioni circa il modo di intendere l’indipendenza del pubblico ministero che rendono a tal fine sufficienti requisiti anche assai poco stringenti, bastando che la subordinazione alle istruzioni gerarchiche non sia rigida e consenta comunque qualche forma di autonomia (par. 92).

In senso analogo si è espressa la Corte di Giustizia, la quale ha individuato il proprium dell’indipendenza del p.m. nel fatto che il potere decisionale del pubblico ministero non “formi oggetto di istruzioni esterne al potere giudiziario, provenienti in particolare dal potere esecutivo” (CGUE, sentenza 12 dicembre 2019, casi C-566/19 PPU e C-626/19 PPU, JR e YC, par. 56, relativamente al p.m. nell’ordinamento francese). Profilo, questo, assolutamente garantito dal sistema delineato dalla proposta di riforma costituzionale italiana.

Ciò chiarito in via preliminare, si osserva come la separazione della carriera dei pubblici ministeri rispetto a quella dei magistrati giudicanti non si presti di per sé a diminuire il grado di indipendenza né degli uni, né degli altri.

La stessa Corte di Giustizia, del resto, nella sentenza della Grande Sezione del 27 maggio 2019, C-509/18, PF ha chiarito che la separazione del ruolo del pubblico ministero rispetto a quello del giudice non riveste di per sé alcuna rilevanza circa la configurabilità del pubblico ministero come magistrato e circa il suo livello di indipendenza (segnatamente, nel caso esaminato, come “autorità giudiziaria” ai fini dell’emissione di un mandato d’arresto europeo).

È alla normativa sostanziale che occorre guardare per verificare il grado di indipendenza del pubblico ministero rispetto al potere esecutivo e, a questo proposito, la proposta di riforma costituzionale italiana in nulla innova rispetto all’assetto attualmente vigente, certamente compatibile con i più elevati standard di tutela dello “stato di diritto”.

Non vi è, pertanto, alcun arretramento nella garanzia della tutela di indipendenza del pubblico ministero in Italia.

Vi è di più, in quanto a fronte di ordinamenti come quello tedesco, dove i pubblici ministeri sono, non soltanto indipendenti dalla magistratura giudicante, ma anche sottoposti al controllo dell’esecutivo, cosa che in Italia non avverrà, la Corte di Giustizia si è limitata ad affermare che a essi non può riconoscersi natura magistratuale tale da poter essere legittimati a emettere mandati d’arresto europei, ma non ha mai paventato rischi di mancato rispetto dei principi europei dello “stato di diritto” (CGUE, Grande Sezione, 27 maggio 2019, casi riuniti C-508/18 e C-82/19, OG e PI). Vale quanto dire che addirittura l’esistenza di qualche forma di sottoposizione del p.m. all’esecutivo non potrebbe di per sé considerarsi un vulnus per il valore dello “stato di diritto” di rilevanza europea. A maggior ragione, dunque, nessun rischio del genere potrà paventarsi in un caso, come quello prospettato della riforma costituzionale italiana, in cui la sottoposizione del p.m. al potere esecutivo è recisamente esclusa.

Considerazioni analoghe valgono, all’evidenza, per quanto attiene al profilo della costituzione di due Consigli Superiori distinti per magistrati giudicanti e requirenti: sarebbe, infatti, poco ragionevole che i pubblici ministeri potessero decidere su assegnazione, trasferimenti, valutazioni di professionalità e progressioni di carriera di quegli stessi giudici chiamati a convalidare o meno le loro richieste processuali. In questa prospettiva, la posizione del p.m. è infatti profondamente diversa da quella dell’avvocato, a motivo del suo ruolo istituzionale e di penetranti poteri che l’ordinamento gli affida.

Conseguentemente, svincolare le valutazioni e progressioni di carriera dei magistrati giudicanti dal giudizio dei pubblici ministeri, mediante la costituzione di due distinti Consigli Superiori, non solo non apporta rischi per l’indipendenza dei magistrati ma, anzi, ne costituisce importante garanzia.