Luigi Stefanucci
Assistente di studio
Consiglio Superiore della Magistratura

Sommario: 1. Introduzione − 2. Segreto bancario, diritto alla riservatezza e illecita diffusione delle informazioni − 3. Banche dati finanziarie e corretto trattamento dei dati in presenza di algoritmi di intelligenza artificiale − 4. Il ruolo di impulso delle organizzazioni internazionali e delle istituzioni europee nello sviluppo della disciplina per il contrasto all’impiego dei capitali illeciti − 4.1 L’ONU e la Convenzione di Palermo sul crimine transnazionale − 4.2 Le misure adottate dall’Unione europea per la prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo − 4.3. L’OCSE e gli accordi di scambio per la trasparenza finanziaria internazionale − 5. Prossimi scenari nella lotta ai capitali illeciti: il CARF (Crypto Asset Reporting Framework) OCSE e il “Pact for the future” adottato dalle Nazioni Unite − 6. Riflessioni conclusive.

 

 

 

  1. Introduzione

 

La globalizzazione dei mercati finanziari è un fenomeno che si è sviluppato gradualmente a partire dagli anni ‘70, spinto da una serie di cambiamenti economici, politici e tecnologici. I governi delle nazioni più sviluppate, specialmente negli anni ‘80 e ‘90, hanno progressivamente rimosso le restrizioni sui movimenti di capitali, favorendo la crescita dei mercati finanziari internazionali. Negli anni più recenti il trading elettronico e internet, hanno reso le transazioni più rapide e semplici, favorendo l’espansione delle istituzioni finanziarie su scala globale e la creazione di prodotti sempre più innovativi e indipendenti dall’economia reale. Si pensi, ad esempio, all’economia digitale ha portato alla diffusione di nuovi strumenti di pagamento (digital money products) di prodotti di investimento virtuali, detti (crypto–assets), sempre più sofisticati e diffusi a livello globale.

Questa integrazione ha anche, tuttavia, esposto il sistema finanziario a nuovi rischi, come la speculazione e la volatilità dei mercati, amplificati dalle crisi economiche globali, come quella del 2008.

L’affievolimento delle barriere valutarie e finanziarie, pur costituendo una opportunità di crescita economica, non è stata esente da infiltrazioni della criminalità per scopi illeciti quali il riciclaggio di denaro, l’evasione fiscale e il finanziamento di attività criminali in genere. In questo contesto, paradisi fiscali e società offshore sono diventati strumenti per occultare transazioni e patrimoni, rendendo più complessa l’attività di controllo da parte delle autorità preposte. La consapevolezza della dimensione globale del fenomeno criminale emersa, come si vedrà, dalle indagini del “pool antimafia”, ha reso necessario l’intervento delle istituzioni internazionali, ONU, OCSE e Unione europea nel fornire una risposta efficace attraverso l’adozione di strumenti normativi specifici, che hanno favorito lo sviluppo di meccanismi di allineamento delle normative e delle tecniche di indagine, nonché lo scambio automatico di informazioni bancarie, oltre a rafforzare la cooperazione tra Stati.

Tuttavia, questi interventi, come sarà analizzato in seguito, hanno comportato alcune problematiche applicative a livello di diritto interno, in primo luogo in relazione alla privacy dei dati e al bilanciamento degli interessi rispetto ai diversi ambiti normativi, penale, amministrativo, fiscale. Inoltre, la settorializzazione degli interventi e delle misure adottate a livello internazionale determina inevitabilmente delle sovrapposizioni di competenze tra le diverse autorità preposte e allo stesso tempo la moltiplicazione degli adempimenti a carico dei soggetti coinvolti, in primo luogo degli operatori del settore finanziario. Una visione d’insieme, se non proprio un approccio unitario, nell’adozione delle misure di contrasto all’impiego dei capitali illeciti attraverso la condivisione di competenze e la razionalizzazione di quelle già in essere, dovrebbe essere la nuova prospettiva della comunità internazionale nell’affrontare la problematica del crimine finanziario in maniera complessiva, a prescindere dalle finalità fiscali, amministrative o di repressione dei reati. Tale è il punto di vista dell’analisi che viene svolta nei paragrafi che seguono in relazione alle diverse misure messe in campo, evidenziando i vantaggi per tutti i soggetti interessati con riguardo all’efficienza delle risorse e migliore coordinamento tra le autorità, un maggiore rispetto della privacy rispetto alla proporzionalità e necessità delle misure, nonché un minor carico degli adempimenti in capo agli intermediari finanziari e agli altri soggetti tenuti.

Fatta questa premessa, è indubbio che l’indagine bancaria rappresenti un mezzo di ricerca della prova molto efficace quanto invasivo della riservatezza del privato cittadino sottoposto a indagine. Dall’analisi delle movimentazioni, infatti, si possono desumere informazioni anche molto sensibili della sfera personale e professionale, per tali motivi l’utilizzo di questo strumento istruttorio deve tener conto dell’analisi costi benefici correlata altresì alla gravità dell’illecito da accertare. È agevole osservare, infatti, che il conto corrente e soprattutto le movimentazioni afferenti consentono di inquadrare nel tempo e nello spazio una operazione finanziaria e la transazione commerciale ad essa collegata, costituendo una prova difficilmente confutabile. Fino agli anni ‘90, tuttavia, il segreto bancario[1] costituiva la regola, soprattutto nei confronti del fisco, cui si affiancavano le difficoltà operative e procedurali nell’acquisizione delle informazioni da parte degli organi inquirenti.

Dell’efficacia dello strumento erano consapevoli già negli anni ‘80 i giudici pionieri del “pool antimafia”, ideato da Rocco Chinnici, che diede una svolta decisiva nella lotta contro Cosa nostra. Chinnici, insieme ai magistrati Antonino Caponnetto, Giovanni Falcone e Paolo Borsellino affinarono la tecnica delle indagini bancarie e societarie nei processi di criminalità organizzata ottenendo dei risultati molto rilevanti nel celebre “processo Spatola”[2] che segnò un cambiamento nella strategia investigativa, introducendo tecniche innovative come l’analisi dei flussi finanziari e l’uso delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, strumenti che si rivelarono fondamentali nella lotta alla criminalità organizzata. Esso è stato anche l’apripista per l’avvio di un serio percorso di cooperazione giudiziaria internazionale, di cui Giovanni Falcone sarà uno dei principali fautori[3]. A quel tempo, la procura di Palermo era guidata dal magistrato Gaetano Costa, il quale, come dichiarato nel corso dell’audizione presso la prima Commissione Antimafia del 28 marzo 1969[4], intuì che la mafia aveva subito una radicale mutazione e che da una dimensione prettamente rurale si era radicata nella pubblica amministrazione, controllandone gli appalti, le assunzioni e la gestione in genere.

Anche il beato Rosario Livatino, che nel 1986 collaborò attivamente con Falcone e Borsellino in alcune indagini riguardanti la mafia agrigentina[5], è stato un sostenitore dello strumento dell’indagine finanziaria. Come ha ricordato il Presidente della Repubblica Sergio Mattarella, in occasione del trentesimo anniversario del suo assassinio, Livatino ha «condotto importanti indagini contabili e bancarie sulle organizzazioni criminali operanti sul territorio e sui loro interessi economici. Egli ha, tra i primi, individuato lo stretto legame tra mafia e affari, concentrando l’attenzione sui collegamenti della malavita organizzata con gruppi imprenditoriali»[6].

Le indagini bancarie erano, all’epoca, uno strumento di approfondimento istruttorio poco utilizzato sia per le difficoltà operative nel reperire gli istituti bancari (rectius la filiale di radicamento del conto) presso cui gli indagati intrattenessero i rapporti, sia per la non omogenea classificazione delle movimentazioni, spesso descritte con codifiche numeriche interne di non immediata intellegibilità, oltre alle difficoltà normative derivanti dalla tutela del segreto bancario.

L’intuizione dei magistrati del pool e la convinzione dell’efficacia dello strumento delle indagini bancarie come mezzo di ricerca della prova, pose le basi di quella che potrebbe definirsi la “dottrina” del “follow the money” incentrata sul tracciamento dei flussi finanziari per la ricerca dei responsabili dei reati e dei profitti delle associazioni criminali, da neutralizzare attraverso la confisca[7]. Essa si tradurrà in termini concreti con l’approvazione della legge n. 413 del 1991, il cui articolo 18 è rubricato «Modifiche alla disciplina del segreto bancario», e del decreto legge n. 143/1991 che introduce la prima normativa antiriciclaggio, quale risultato di un’azione avviata in seno alla comunità internazionale per il contrasto alla criminalità e all’impiego dei capitali illeciti. I due provvedimenti rappresentano una pietra miliare per il nostro ordinamento sia per l’effettivo superamento del segreto bancario anche nei confronti del fisco, nonché per l’introduzione di nuovi e più efficaci strumenti di indagine a disposizione degli investigatori, tra cui in primo luogo la creazione di un sistema accentrato di consultazione dei dati bancari dei correntisti, denominata Anagrafe dei conti e dei depositi[8] (che sarà operativa soltanto nel 2006), ispirata al modello francese del FICOBA[9]. L’archivio dei rapporti finanziari, come altre misure di tracciabilità dei pagamenti, tra cui l’Archivio Unico Informatico, si riveleranno degli strumenti fondamentali a supporto delle indagini penali, antiriciclaggio e fiscali, oltre che per l’applicazione di misure di prevenzione patrimoniale. A tali misure si affianca, la normativa sul monitoraggio fiscale introdotta con D.L. n. 167/1990 e riguardante la trasmissione all’autorità fiscale delle movimentazioni da e verso l’estero (oltre una certa soglia) poste in essere da persone fisiche ed enti non commerciali, finalizzate al controllo dell’obbligo di dichiarazione, da parte dei contribuenti residenti in Italia, delle disponibilità patrimoniali estere[10].

L’adozione di tali misure ha comportato la pianificazione di nuove strategie da parte delle associazioni criminali verso un incremento del trasferimento dei capitali all’estero soprattutto in favore di Paesi caratterizzati dalla tutela assoluta del segreto bancario e fiscalità privilegiata, oltre che dall’assenza di accordi di cooperazione internazionale. Trattasi dei cosiddetti “paradisi fiscali”[11].

 

  1. Segreto bancario, diritto alla riservatezza e illecita diffusione delle informazioni

 

La segretezza dei dati bancari è stata tradizionalmente oggetto di tutela assoluta, anche nei confronti di richieste dell’Autorità giudiziaria, in Paesi, anche europei, che sul segreto bancario hanno costruito una parte rilevante della ricchezza nazionale. Oltre alla più nota Svizzera, che punisce attraverso una sanzione penale colui che viola il segreto bancario[12] (Bankkundengeheimnis), si può annoverare l’Austria che lo prevedeva espressamente nella Costituzione Federale[13] oltre che nel § 38 del Bankwesengesetz (legge bancaria), la Repubblica di San Marino[14], ma anche Lichtenstein, Belgio e Lussemburgo, Andorra, Guernsey, Isola di Man e il Principato di Monaco[15]. L’elenco potrebbe essere molto più ampio, soprattutto se si considerano Paesi extra UE, tra cui non si sottraggono neanche gli Stati Uniti d’America con Delaware, Wyoming, South Dakota e Nevada, oltre ai tradizionali paradisi fiscali costituiti dalle piccole isole caraibiche (Sint Maarten, Isole Cayman, Bermuda etc.) che spesso al segreto bancario accompagnano anche misure di fiscalità privilegiata. Appare, quindi, abbastanza straordinario che oggi, per effetto della normativa internazionale sulla trasparenza bancaria molti dei citati Paesi, compresi Svizzera e Isole Cayman, figurino tra le giurisdizioni disponibili a svolgere lo scambio automatico di informazioni finanziarie previsto dal “Common Reporting Standard”, che sarà approfondito nei paragrafi successivi.

Nell’ordinamento italiano il segreto bancario, sebbene sia menzionato in alcune norme[16], non è mai stato espressamente definito dal legislatore. Tra l’altro in assenza di una norma espressa, il dibattito dottrinale e giurisprudenziale ha elaborato diverse tesi sulla natura e sul fondamento normativo di tale diritto.

In particolare, si era ipotizzata una copertura costituzionale nell’articolo 47 Cost., nella parte in cui prevede che la Repubblica «tutela il risparmio in tutte le sue forme». La questione è stata risolta in senso negativo dalla Corte Costituzionale. La Corte, nella sentenza n. 51 del 1992, oltre ad elaborare una nozione di segreto bancario, definito come «un dovere di riserbo cui sono tradizionalmente tenute le imprese bancarie in relazione alle operazioni, ai conti ed alle posizioni concernenti gli utenti dei servizi da essi erogati.», statuisce che «A tale dovere, tuttavia, non corrisponde nei singoli clienti delle banche una posizione giuridica soggettiva costituzionalmente protetta, né, men che meno, un diritto della personalità, poiché la sfera di riservatezza con la quale vengono tradizionalmente circondati i conti e le operazioni degli utenti dei servizi bancari è direttamente strumentale all’obiettivo della sicurezza e del buon andamento dei traffici commerciali». L’impostazione della Corte, quindi, è in linea con la consolidata giurisprudenza della Cassazione che considera la tutela del segreto bancario di natura esclusivamente civilistica[17].

Alcuni autori hanno costruito una tesi della tutela “pubblicistica” del segreto bancario in base al disposto dell’articolo 326 del codice penale[18], riguardante la rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio. La sostenibilità di tale tesi difetta principalmente per la circostanza che, trattandosi di reato proprio tale da richiedere la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, difficilmente il funzionario di banca potrebbe esservi ricondotto, atteso che secondo la giurisprudenza l’attività ordinaria degli istituti di credito esula dallo svolgimento di una funzione pubblica, salvo il caso in cui sia espressamente attribuita dalla legge[19]. Si è fatto riferimento, ancora, all’articolo 622 cod. pen. che incrimina la “rivelazione di segreto professionale”, assumendosi che anche il segreto bancario rientri in tale previsione, come accade ad esempio in altre esperienze europee. In tal caso, quindi, dovrebbe preesistere una precisa disposizione che vincoli l’operatore al segreto, affinché si integri la fattispecie di reato che sarebbe astrattamente configurabile qualora si ritenesse che «la violazione del dovere di segretezza scaturente dalle norme di diritto civile possa integrare l’ipotesi di cui all’art. 622 cod. pen., in quanto l’esercizio dell’attività creditizia postula, in capo all’amministratore o al dipendente che divulghi notizie apprese in relazione al proprio ufficio, il requisito di professionalità richiesto dalla norma penale incriminatrice»[20].

Il quadro normativo ora delineato deve tener conto delle regole introdotte dalla regolamentazione comunitaria in tema di riservatezza, prevista dapprima dal D.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, (che ha recepito la Direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, modificata dalla direttiva n. 2002/58/CE) il cui titolo IX accoglie una serie di prescrizioni dirette in modo specifico al “sistema bancario, finanziario ed assicurativo”, ed ora dal Regolamento UE n. 679/2016 (cd. GDPR − General Data Protection Regulation). Il segreto bancario, inteso come divieto per gli operatori bancari di fornire a terzi non autorizzati informazioni sulla posizione finanziaria dei propri clienti, è oggi tutelato anche in via amministrativa dall’Autorità garante per la protezione dei dati personali, titolare di poteri ispettivi e sanzionatori nei confronti dei soggetti trasgressori.

Il Garante ha così sanzionato, ai sensi degli artt. 11, lett. a), 23 e 24 del d. lgs. 196/2003, l’illecito trattamento delle informazioni bancarie nella forma della consultazione e della loro successiva comunicazione a terzi non legittimati da parte del funzionario di banca, nella specie il coniuge del titolare del conto[21].

Inoltre, il Garante, al fine di tutelare la riservatezza dei dati bancari, già prima dell’entrata in vigore del GDPR, con provvedimento del 12 maggio 2011 ha dettato alcune prescrizioni agli istituti di credito atte a prevenire il trattamento illecito delle informazioni bancarie, il tracciamento degli accessi e l’implementazione di alert in caso di intrusioni o accessi anomali ai dati bancari. È utile osservare che, stante la natura di Regolamento comunitario, il GDPR si applica in maniera uniforme in tutti gli Stati membri e nei confronti dei soggetti destinatari di diritti ed obblighi di dimensione sovranazionale e comunitaria.

Quid juris nel caso in cui un dipendente infedele o un wistleblower trasferisca informazioni bancarie in maniera illecita alle autorità inquirenti e fiscali in violazione del segreto bancario? La questione della legittima utilizzazione da parte delle autorità dei dati acquisiti in violazione del segreto bancario è stata all’attenzione della Cassazione e della dottrina nei casi noti come “Lista Falciani”[22], “Lista Vaduz” e, più recentemente, dei “Panama Papers”[23]. Sul punto occorre distinguere l’ambito penale da quello fiscale.

In ambito penale, la giurisprudenza ha prevalentemente ritenuto non utilizzabile la lista Falciani[24].

In particolare, la Cassazione penale con sentenza del 26 settembre 2012 n. 38753 conferma l’orientamento già espresso dal giudice per le indagini preliminari di Pinerolo nel decreto di archiviazione del 4 ottobre 2011, relativo a un procedimento per i reati previsti dagli artt. 4 e 5 del D.Lgs. 74/2000. In tale decisione, il GIP ha dichiarato l’inutilizzabilità della lista, facendo esplicito riferimento all’art. 240, comma 2, cod. proc. pen., il quale disciplina l’inutilizzabilità della documentazione acquisita illecitamente. Di conseguenza, ha disposto l’archiviazione del procedimento e ordinato al pubblico ministero di distruggere i documenti, senza però attivare la procedura dell’incidente probatorio con contraddittorio tra le parti, prevista dai commi successivi dello stesso articolo. La Cassazione ha, inoltre, chiarito la non utilizzabilità della lista in ragione della provenienza illecita dei documenti in base all’art. 191 cod. proc. pen., a mente del quale «le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate» e che tuttavia, il magistrato non può procedere alla loro distruzione se, in atti, non vi è la prova che sono state raccolte illegalmente[25].

In senso contrario a tale impostazione è l’ordinanza dell’8 giugno 2015 del Tribunale penale di Novara che aderisce all’interpretazione secondo cui l’inutilizzabilità delle prove acquisite in violazione della legge (art. 191, comma 1, cod. proc. pen.) si riferisce solo alla violazione di norme processuali. Il giudice si interroga poi sull’applicabilità dell’art. 240, comma 2, cod. proc. pen., che prevede la distruzione di documenti ottenuti tramite raccolta illegale di informazioni, ma esclude che tale norma si applichi alla “Lista Falciani”, poiché i dati sono stati legittimamente raccolti da una banca nell’ambito della sua attività ordinaria.

In sostanza, la procedura di distruzione prevista dall’art. 240 cod. proc. pen., che ha la finalità di tutelare le vittime di spionaggio e dossieraggio illegale, non rileva nel caso in parola. Inoltre, non rileva la circostanza che la documentazione sia stata trasmessa spontaneamente dalle autorità francesi a quelle italiane in base ad accordi di cooperazione internazionale, senza l’attivazione di rogatoria[26].

Pertanto, pur riconoscendo che le azioni di Falciani configurino il reato di accesso abusivo a un sistema informatico (art. 615-ter cod. pen.), reato non perseguibile in Italia se commesso all’estero, il Tribunale ha concluso nel ritenere che la sanzione dell’inutilizzabilità potesse colpire solo l’illegale formazione di documenti prima inesistenti «e non il caso in cui i documenti siano preesistenti e formati legittimamente, ma siano stati successivamente acquisiti illegalmente (ad esempio perché indebitamente sottratti o duplicati)».

L’interpretazione data dal Tribunale di Novara, si presta a varie critiche[27]. In primo luogo, la “Lista Falciani” dovrebbe rientrare tra i “documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni” di cui all’art. 240, comma 2, cod. proc. pen., rendendola inutilizzabile. Parte della dottrina supporta inoltre questa tesi, collegandola al reato di accesso abusivo a un sistema informatico (art. 615-ter cod. pen.) e alla violazione del D.Lgs. 196/2003 sul trattamento illecito dei dati personali[28].

Tuttavia, si ritiene di aderire all’impostazione secondo cui la norma non possa essere applicata in modo estensivo ad ogni prova illecita, ma solo a quelle precostituite e non anche alla documentazione formata nell’ambito del procedimento[29].

Mentre, infatti, l’art. 191 cod. proc. pen. limita l’inutilizzabilità alle violazioni processuali, l’art. 240 cod. proc. pen. si applica anche a prove acquisite illecitamente, incluse quelle che violano il diritto alla privacy, prevedendo ai commi 2 e seguenti la procedura di distruzione al fine di tutelare, come detto, la riservatezza delle vittime di attività di spionaggio e dossieraggio illegale. Sul punto, la Cassazione[30] ha stabilito che, comunque «l’inutilizzabilità degli atti illegalmente formati a mente dell’art. 240 comma 2 cod. proc. pen., nella attuale formulazione non preclude che gli stessi possano valere come spunto di indagine, così come accade per gli scritti anonimi».

La dichiarazione di inutilizzabilità e la conseguente distruzione tramite incidente probatorio dovrebbe costituire il presupposto normativo per evitare un impiego postumo dei dati in parola in sede tributaria. In realtà, sussiste una differenza sostanziale tra processo penale e tributario, il cd. del doppio binario[31], sul quale si rinvengono alcune critiche da parte della dottrina[32]. Infatti, nonostante l’inutilizzabilità in sede penale, la Suprema Corte, con le ordinanze gemelle nn. 8605 e 8606 del 28 aprile 2015, ha affermato la piena utilizzabilità di tali dati per l’accertamento della violazione degli obblighi di monitoraggio fiscale previsti dal d.l. n. 167/1990 e da cui innestare accertamenti fiscali, sancendo la massima secondo la quale il materiale probatorio acquisito in modo irrituale può essere utilizzato in ambito tributario a condizione che non vi sia lesione dei diritti costituzionalmente garantiti.

Tenuto conto, come visto, che la giurisprudenza ha più volte affermato che il segreto bancario non è un principio costituzionalmente garantito e non può ostacolare l’obbligo di concorrere alle spese pubbliche in base alla propria capacità contributiva (Corte Cost., 18 febbraio 1992, n. 51), la provenienza illecita delle informazioni bancarie non preclude, quindi, il relativo utilizzo. Infatti, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza tributaria, possono essere utilizzati anche elementi probatori atipici o acquisiti in forme non regolamentate, purché rispettino i criteri della prova per presunzioni semplici (Cass. civ., sez. trib., 15 gennaio 2014, n. 656)[33], e il convincimento del giudice può basarsi anche su un unico indizio, purché grave e preciso (artt. 2727 e 2729 c.c.).

Sentenze più recenti hanno confermato tale impostazione, con alcuni corollari[34]. Tale assunto è stato peraltro confermato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU, 1° marzo 2007, Heglas c. Repubblica Ceca) e da altre Corti europee, come il Bundesverfassungsgericht (9 novembre 2010, 2bvR2101/09) e la Cour de Cassation francese (Chambre criminelle, 27 novembre 2013, 13-85.042)[35].

Un aspetto cruciale della questione Falciani riguarda la cooperazione internazionale. La Corte di Cassazione ha ribadito che le informazioni bancarie trasmesse da autorità straniere nell’ambito della cooperazione fiscale internazionale (Direttiva 77/799/CEE e Direttiva 2011/16/UE) possono essere utilizzate a fini fiscali, a condizione che non comportino la divulgazione di segreti commerciali, industriali o professionali, e che non contrastino con l’ordine pubblico (Cass. civ., sez. trib., 7 novembre 2005, n. 21580).

In conclusione, la giurisprudenza prevalente ammette l’utilizzo nel processo tributario delle informazioni bancarie acquisite illecitamente, purché rispettino i criteri della prova per presunzioni semplici e rientrino nel quadro della cooperazione internazionale. Tuttavia, resta aperto il dibattito sulla tutela dei diritti fondamentali del contribuente e il rispetto del principio di legalità, oltre alla necessità di un equilibrio tra esigenze fiscali e garanzie individuali. Infatti, anche tale impostazione non è esente da critiche.

In particolare, con riguardo alla “Lista Vaduz”, appare discutibile l’affermazione secondo cui i dati bancari in essa contenuti possano costituire, anche da soli, un elemento probatorio sufficiente a fondare la prova per presunzioni semplici, purché presentino i requisiti di gravità e precisione[36].

Tale impostazione appare in contrasto con altre pronunce della stessa Corte che, pur ammettendo l’utilizzo della prova per presunzioni, richiedono comunque la presenza di ulteriori elementi indiziari per conferire attendibilità alle contestazioni fiscali[37].

Un altro aspetto che avrebbe meritato una riflessione più approfondita è la tutela della riservatezza e il possibile impatto di tale principio sull’utilizzabilità delle informazioni bancarie ottenute in modo illecito.

La Suprema Corte si è limitata a considerare la questione dal punto di vista della riservatezza bancaria, senza approfondire il tema più ampio della privacy intesa come diritto fondamentale della persona. Ciò risulta particolarmente rilevante alla luce dell’evoluzione del diritto alla protezione dei dati personali, che rappresenta un equilibrio tra l’interesse individuale alla riservatezza e l’interesse collettivo alla trasparenza e alla lotta all’evasione fiscale.

In conclusione, il quadro normativo e giurisprudenziale del segreto bancario in Italia, rilevata la mancanza di una tutela costituzionale diretta, consente di qualificare il segreto bancario in termini di una tutela non assoluta ma relativa, ove l’interesse del privato alla riservatezza, tutelato in caso di trattamenti non autorizzati nei confronti dei privati, può essere superato in caso di perseguimento di un interesse pubblico, talora di rango costituzionale, quale l’adempimento degli obblighi tributari (artt. 23 e 54 Cost.) e la repressione dei reati da parte dello Stato (artt. 25 e 112 Cost.).

 

  1. Banche dati finanziarie e corretto trattamento dei dati in presenza di algoritmi di intelligenza artificiale

 

Analizzato il dibattito in ordine all’utilizzo dei dati bancari, un aspetto non secondario è quello dell’accesso da parte delle autorità inquirenti alle informazioni bancarie in maniera rapida ed organizzata. Al riguardo, si possono immaginare due modelli. In primo luogo, si può ipotizzare l’accesso alle banche dati interbancarie detenute da soggetti privati, ad es. la CRIF[38] (da non confondersi con la Centrale Rischi gestita dalla Banca d’Italia), oppure, prevedere la creazione di una banca dati centralizzata detenuta da una autorità pubblica e alimentata da comunicazioni trasmesse dagli operatori finanziari.

In Italia è stata percorsa la seconda soluzione, prima con l’istituzione dell’inattuata anagrafe dei conti e dei depositi e, dal 2006 dell’Archivio dei rapporti finanziari[39], preceduta dall’Archivio Unico Informatico nato per finalità antiriciclaggio e contenente le registrazioni dei rapporti e delle operazioni bancarie attraverso codifiche omogenee per tutti gli operatori e in maniera centralizzata. In termini concreti, attraverso la consultazione delle predette banche dati non è necessario conoscere l’ubicazione della filiale del conto, in quanto l’interrogazione al sistema centrale restituisce le informazioni presenti, per tale nominativo, su base nazionale. Ad esse si affiancano le comunicazioni annuali dei trasferimenti da e verso l’estero previste dalla normativa sul monitoraggio fiscale di cui alla legge n. 167/1990 e la segnalazione delle operazioni sospette (SOS) che alimenta la corrispondente banca dati per finalità antiriciclaggio.

Tra le banche dati sopra citate, senza dubbio l’Archivio dei rapporti può considerarsi trasversale, nella misura in cui consente attraverso l’interrogazione di conoscere gli istituti presso cui l’indagato intrattiene i rapporti. Ad essa accedono, infatti, oltre alle autorità fiscali, soltanto per citare i più rilevanti, il Ministro dell’interno, il Direttore Generale del Dipartimento di Pubblica Sicurezza, Questori, autorità giudiziaria e la DIA anche per l’applicazione di misure di carattere patrimoniale e la stessa UIF presso la Banca d’Italia. Dal 2013 è prevista la comunicazione anche delle giacenze e dei dati contabili dei rapporti, da utilizzare esclusivamente per la predisposizione di liste selettive di potenziali evasori.

La moltiplicazione di banche dati, tuttavia, e la previsione per legge di uno specifico utilizzo fa emergere che seppur nella diversa finalità (lotta all’evasione, antiriciclaggio, repressione dei reati) non è infrequente che gli organi inquirenti si trovino ad analizzare fatti che tra loro possono assumere contemporaneamente la qualificazione di illecito amministrativo e penale. In questo caso, la settorializzazione di poteri e di normative, in assenza di un coordinamento, potrebbe creare inefficienze a svantaggio dell’accertamento dell’illecito qualora l’organo accertatore non svolga altresì funzioni di polizia giudiziaria[40]. Sarebbe auspicabile quindi una razionalizzazione delle banche dati finanziarie e delle competenze al fine di favorire, da un lato una maggiore condivisione delle informazioni soprattutto in presenza di reati particolarmente gravi o indagini complesse e dall’altro agevolare il reperimento delle fonti di prova, adottando al contempo delle misure idonee ad evitare la propalazione e l’utilizzo illecito delle informazioni.

In ogni caso, l’attribuzione ad un ente pubblico della responsabilità della gestione di una banca dati contenente dati sensibili, quali quelli finanziari, è un aspetto che il legislatore non deve, a mio avviso sottovalutare. Emblematico è in tal senso l’accordo del 2006[41] avente ad oggetto la trasmissione in blocco dei dati delle transazioni finanziarie mondiali da parte dello SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication)[42], società residente in Belgio e quindi sottoposta alla normativa in tema di trattamento dei dati personali di tale Paese, in favore del Dipartimento del Tesoro americano, sul presupposto della localizzazione negli USA dei server contenenti le informazioni. La richiesta di acquisire tali informazioni nasceva dall’esigenza di fornire le agenzie americane di uno strumento per la prevenzione antiterrorismo, a seguito degli eventi dell’11 settembre. Appare evidente che tale tipo di approccio nei confronti di un ente privato ha costituito un tentativo di eludere le regole vigenti nella giurisdizione di appartenenza dei soggetti titolari dei dati personali, anche in relazione ai principi di proporzionalità e necessità, in base ai quali le autorità possono richiedere le informazioni strettamente necessarie per le finalità di interesse pubblico e che esse siano conservate per un tempo massimo. Per tale motivo l’Unione europea, tramite l’autorità Europea per la protezione dei dati e la Banca Centrale, ha adottato dei provvedimenti relativi al caso SWIFT per disciplinare e limitare l’acquisizione dei dati di cittadini europei da parte degli USA, concretizzate con la Decisione 2010/412/EU, che ha dato vita al Terrorist Finance Tracking Program (TFTP)[43].

Altro aspetto correlato al segreto bancario e su cui, di recente, anche la Cassazione si è occupata nel caso “Mevaluate”[44], riguarda la liceità della profilazione delle persone tramite algoritmi di intelligenza artificiale per finalità reputazionali. Il Garante ha sancito l’illiceità del trattamento dei dati così prospettato argomentando, con provvedimento n. 488 del 24 novembre 2016, che «il consenso degli interessati, per essere conforme a legge, deve essere manifestato liberamente (art. 23 del Codice). Tale presupposto non ricorre se il consenso risulta manifestato – come nel caso di profili creati da altri − dietro necessità di contrastare gli effetti negativi derivanti da eventuali valutazioni avverse» e che «non apparirebbe frutto di libera autodeterminazione il consenso espresso da appaltatori, lavoratori e clienti in conseguenza della clausola contrattuale che l´associazione vorrebbe inserita nell´ambito dei rapporti intercorrenti con le controparti, non potendo considerarsi tale la volontà manifestata dagli interessati dietro “minaccia” della mancata stipula del contratto o quale condizione per la permanenza del vincolo negoziale».

È sorto un contenzioso che ha visto prevalere in primo grado le ragioni privatistiche di Mevalue. Il giudice di prime cure, ha ritenuto legittima la profilazione attraverso strumenti di intelligenza artificiale in ragione del principio dell’autonomia privata tutelato dall’articolo 41 della Costituzione, con riferimento alla libertà di iniziativa economica privata sancita, considerato che una diversa interpretazione avrebbe potuto ostacolare lo svolgimento dell’attività economica, e dall’altro dalla circostanza che l’interessato avesse facoltà di esprimere il consenso al trattamento dei propri dati. Inoltre, l’elaborazione di profili reputazionali non è espressamente vietata ed è già prevista e regolamentata in alcuni ambiti specifici, come il rating d’impresa e la valutazione del merito creditizio.

Di diverso avviso la Cassazione che, con ordinanza n. 14381/2021, i cui contenuti hanno anticipato le misure normative predisposte in sede europea nel Regolamento (UE) n. 2024/1689 del Parlamento europeo e del Consiglio in tema di pratiche vietate di intelligenza artificiale[45], ha precisato «In simile quadro di regole e principi l’espressione “chiaramente individuato” — che contraddistingue il trattamento del dato personale — presuppone che il consenso debba essere previamente informato in relazione a un trattamento ben definito nei suoi elementi essenziali, per modo da potersi dire che sia stato espresso, in quella prospettiva, liberamente e specificamente». Non è sufficiente, quindi, un consenso generico, ma è necessario che l’interessato sia informato su aspetti come il titolare, le finalità, i mezzi e l’ambito di circolazione dei dati.

In particolare, quando il trattamento si basa su elaborazioni algoritmiche, è essenziale che il funzionamento dell’algoritmo sia trasparente e chiaramente individuato. Pertanto, in ambito di piattaforme di rating basate su algoritmi, il consenso non può considerarsi valido se gli interessati non hanno conoscenza dello schema esecutivo e degli elementi che compongono l’algoritmo utilizzato per il calcolo dei punteggi di affidabilità[46].

Peraltro, una recente pronuncia della Corte di Giustizia UE del 7 dicembre 2023 (cause riunite C-26/22 e C-64/22 e C-634/21), ha posto alcuni paletti all’utilizzabilità dei sistemi di intelligenza artificiale nel «credit scoring», classificato, conformemente al già citato Regolamento sull’Intelligenza artificiale, come “ad alto rischio” per il suo impatto sulla vita delle persone e per la possibilità di perpetuare discriminazioni sistemiche basate su fattori come origine etnica, genere, età o disabilità[47]. Di interesse è, inoltre, uno studio del 2022 realizzato dalla Banca d’Italia[48] che analizza l’uso dei sistemi di intelligenza artificiale e machine learning (ML) nel credit scoring, evidenziando come tali modelli, sebbene migliorino l’efficienza delle valutazioni creditizie, possano introdurre distorsioni nella selezione dei clienti. In particolare, il pericolo che si vuole prevenire è che la valutazione dell’affidabilità creditizia non sia del tutto aderente alla reale rischiosità del soggetto, con possibili effetti discriminatori.

Tale problematica, viene affrontata dal Regolamento (UE) n. 575/2013, che impone agli intermediari finanziari di implementare processi di controllo sulla qualità dei dati utilizzati, verificandone l’accuratezza, la completezza e la pertinenza. L’indagine della Banca d’Italia rileva, altresì, che i modelli di credit scoring basati su IA utilizzano prevalentemente dati interni o acquistati da fornitori di analytics del settore creditizio, mentre l’uso di dati provenienti dal web o dai social media è ancora limitato.

Tuttavia, alcuni intermediari stanno pianificando una progressiva riduzione dell’intervento umano nei processi decisionali, consentendo un’automatizzazione della concessione del credito in caso di valutazione positiva da parte dell’algoritmo. Sul piano dottrinale, emerge quindi la necessità di conciliare il principio di sana e prudente gestione con quello di prestito responsabile, tenuto conto che la valutazione del merito creditizio incide direttamente sui rapporti con la clientela, anche la fase di credit scoring deve garantire un’adeguata tutela del soggetto finanziato. Ciò impone ai finanziatori di predisporre misure per prevenire il rischio di bias algoritmici e garantire la trasparenza del processo decisionale.

Se l’utilizzo delle tecniche di intelligenza artificiale per l’analisi dei dati finanziari è già realtà nel settore privato, anche nel settore pubblico si sta avviando una nuova fase di utilizzo della IA per finalità di selezione delle posizioni a rischio evasione della banca dati dell’Archivio dei rapporti finanziari.

In proposito, il Garante per la protezione dei dati personali, nel provvedimento 276 del 2022 ha stabilito alcuni principi relativi all’utilizzo delle tecniche di intelligenza artificiale da parte dell’amministrazione fiscale. Il Garante evidenzia la necessità di garantire maggiore trasparenza nei confronti dei contribuenti, in particolare per quanto riguarda i processi di profilazione automatizzata utilizzati nell’ambito dell’analisi del rischio fiscale fornendo agli interessati un quadro chiaro sulla logica sottostante ai processi decisionali basati su trattamenti automatizzati, al fine di ridurre i rischi di interferenze con i loro diritti fondamentali. Ciò in linea con i principi sanciti a livello internazionale nei documenti dell’UNESCO (punti 44 e 47 della UNESCO Recommendation), che considerano la trasparenza e la correttezza nei processi decisionali automatizzati presidi essenziali per garantire un utilizzo affidabile dell’intelligenza artificiale nell’ambito dell’azione amministrativa. Ciò si traduce nel principio di non esclusività della decisione algoritmica che è stato oggetto di alcune pronunce della giurisprudenza amministrativa[49].

Il Garante rileva, inoltre, un potenziale rischio nell’utilizzo delky4lle banche dati fiscali: nonostante la pseudonimizzazione dei soggetti selezionati, gli operatori potrebbero affidarsi in modo passivo ai risultati dell’algoritmo, riducendo la reale efficacia del controllo umano e trasformando la supervisione in un mero atto formale. Per questo motivo, il parere sottolinea la necessità di adottare misure adeguate alla formazione del personale coinvolto, ai sensi dell’art. 29 del Regolamento (GDPR)[50].

 

  1. Il ruolo di impulso delle organizzazioni internazionali e delle istituzioni europee nello sviluppo della disciplina per il contrasto all’impiego dei capitali illeciti

 

La progressiva erosione del principio del segreto bancario a favore di una maggiore trasparenza costituisce una delle più rilevanti trasformazioni del sistema finanziario internazionale. Tale evoluzione è determinata dall’esigenza di contrastare efficacemente fenomeni quali l’evasione fiscale, il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo, che assumono sempre più una dimensione sovranazionale. Le istituzioni internazionali, attraverso l’adozione di strumenti normativi specifici, hanno favorito lo sviluppo di meccanismi di scambio automatico di informazioni bancarie, contribuendo così a rafforzare la cooperazione tra Stati. Le prime misure internazionali di contrasto ai capitali illeciti risalgono al 1977, quando il Consiglio d’Europa istituì un Comitato di esperti, oggi denominato “GAFI” (Gruppo d’azione finanziaria), per sviluppare strategie di contrasto da condividere e rendere effettive tra gli Stati membri. Ciò portò alla Risoluzione del 1980 che sollecitava i legislatori nazionali ad adottare misure di prevenzione e scambio informativo tra istituzioni finanziarie e autorità investigative. Questo primo passo rappresentò l’inizio di una crescente attenzione della comunità internazionale verso il fenomeno del riciclaggio. Accanto al GAFI operano, inoltre, sin dagli anni ‘90 il Gruppo EGMONT[51] e il MONEYVAL (Select Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures)[52].

Nel 1988, il Comitato di Basilea pubblicò la “Dichiarazione dei princìpi” per impedire l’uso del sistema bancario a fini di riciclaggio, introducendo obblighi per l’identificazione della clientela e la conservazione dei documenti. Questa dichiarazione costituì la base per la successiva regolamentazione bancaria in numerosi paesi.

Parallelamente, la Convenzione di Vienna del 1988 delle Nazioni Unite contro il traffico illecito di sostanze stupefacenti e psicotrope rappresentò il primo atto normativo vincolante con valenza internazionale, che ha approntato una definizione comune del reato di riciclaggio[53] e promosso una effettiva cooperazione internazionale. Questo trattato ha fornito agli Stati aderenti un quadro giuridico per armonizzare le proprie legislazioni e combattere il fenomeno in maniera coordinata.

Di pari passo, L’Unione europea ha sviluppato nel tempo una serie di direttive per rafforzare il contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo, migliorando le misure di prevenzione e la cooperazione tra Stati membri, tra cui la Direttiva 91/308/CEE (1991) che ha introdotto tra gli altri, l’obbligo di identificazione della clientela per gli intermediari finanziari, ponendo le basi per la prevenzione del riciclaggio nei circuiti bancari.

L’Italia è stato il primo Paese in Europa a recepire le direttive per la prevenzione del riciclaggio e, poi, del finanziamento del terrorismo. Nel 1991, il decreto legge n. 143 dava attuazione alla Direttiva 91/308 prima della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale UE. Peraltro, l’Italia aveva già attuato alcune delle suddette misure internazionali con la c.d. legge “Rognoni-La Torre” (legge n. 646 del 1982), che ha introdotto il reato di riciclaggio e la misura patrimoniale della confisca, particolarmente efficace nel contrastare in maniera diretta i proventi delle attività criminali e renderle così meno vantaggiose.

Di seguito si illustrano in dettaglio le iniziative adottate da parte delle Nazioni Unite, dall’OCSE e dall’Unione Europea.

 

  • L’ONU e la Convenzione di Palermo sul crimine transnazionale

 

Il rafforzamento della cooperazione internazionale nella lotta alla criminalità organizzata costituisce un obiettivo pluridecennale delle Nazioni Unite. Alla istituzione del Programma delle Nazioni Unite per la Prevenzione della Criminalità e per la Giustizia Penale fece seguito, nel 1992, la creazione della Commissione sulla Prevenzione della Criminalità e per la Giustizia Penale, avente come finalità il potenziamento delle iniziative contro la criminalità organizzata transnazionale. In occasione della prima riunione della Commissione, tenutasi pochissimi mesi prima della strage mafiosa che ne avrebbe determinato la morte, il giudice Giovanni Falcone[54], capo della delegazione italiana, prospettò l’idea di una conferenza internazionale incentrata sulla cooperazione multilaterale nella lotta al crimine organizzato, che troverà il suo primo rilevante compimento con la Convenzione di Palermo del 2000.

Nel novembre 1994 si tenne a Napoli la Conferenza Ministeriale Mondiale sulla Criminalità Organizzata, che rappresentò uno dei più significativi eventi nella storia del Programma sulla Prevenzione del Crimine e la Giustizia Penale delle Nazioni Unite. I 142 Stati che parteciparono adottarono, all’unanimità, la Dichiarazione Politica e il Piano di Azione globale contro il crimine organizzato transnazionale. La Dichiarazione fu approvata dall’Assemblea delle Nazioni Unite un mese più tardi.

Il successivo step, ovvero l’elaborazione di un testo che sancisse una nozione unanime di crimine organizzato, come base per migliori risposte a livello nazionale e per una più efficace cooperazione internazionale, si sviluppò attraverso la Conferenza interministeriale latino americana sui seguiti della dichiarazione di Napoli, nel novembre 1995, nonché attraverso una serie di seminari regionali (Dakar 1997, Manila 1998), due riunioni di esperti, la prima a Palermo, nell’aprile 1997, la seconda a Varsavia, nel febbraio 1998.

Su raccomandazione del Consiglio Economico e Sociale, l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, con Risoluzione del 9 dicembre 1998, deliberò di costituire un Comitato intergovernativo con lo scopo di redigere una Convenzione internazionale contro il crimine organizzato transnazionale, nonché di discutere strumenti pattizi internazionali concernenti il traffico di donne e bambini, il traffico illecito di armi e munizioni, ed il traffico e trasporto illegale di migranti, anche via mare. Il Comitato, nel luglio del 2000, approvò la Convenzione e, nell’ottobre dello stesso anno, i Protocolli sul Traffico delle persone e contrabbando di immigranti. Il 15 novembre, l’Assemblea Generale ha formalmente adottato questi strumenti che furono, poi, sottoscritti a Palermo nel mese di dicembre 2000. Il Protocollo concernente le armi leggere da fuoco è stato adottato dall’Assemblea delle Nazioni Unite nel maggio 2001.

L’importanza della Convenzione di Palermo non è soltanto nelle misure normative, seppur rilevanti, da essa introdotte, ma anche nell’attenzione culturale e politica per il fenomeno della criminalità da parte del massimo organismo mondiale interstatuale. Se fino ad un certo punto della storia il crimine organizzato è stato visto come un problema di ordine pubblico che riguardava i singoli Stati nazionali, l’instaurazione di sistemi economici statali sempre più interdipendenti, lo sviluppo dei mezzi di trasporto, dei sistemi di comunicazione e del commercio internazionale e l’emergere di un mercato finanziario globale hanno determinato un radicale mutamento del contesto in cui il crimine organizzato opera, alterandone in maniera significativa la stessa natura.

Nel contrastare questa minaccia, la Convenzione delle Nazioni Unite consente di definire il fenomeno del crimine organizzato transnazionale e mira a rendere comune al più vasto numero possibile di legislazioni l’esperienza e il relativo strumentario normativo di quei Paesi che già lo avevano affrontato, tra cui l’Italia.

In primo luogo, la Convenzione punta ad armonizzare gli ordinamenti interni di tutti i paesi affinché si possa affermare con certezza che un reato sia tale in qualsiasi Paese, nel chiaro intento di agevolare le indagini, le procedure giudiziarie e l’esecuzione delle pene. Allineare le normative dei singoli Stati al fine di prevenire difficoltà operative e procedurali tipiche della cooperazione giudiziaria internazionale, consente inoltre di rimuovere gli ostacoli normativi derivanti dall’applicazione del principio della doppia incriminazione, espressione di una norma di diritto internazionale generale. Più specificamente è l’art. 5 della Convenzione che disciplina le rogatorie a scopo di perquisizione e di sequestro prevedendo la possibilità di subordinare dette rogatorie al già menzionato principio. Va osservato che l’adozione di fattispecie di reato comuni nella giurisdizione richiedente e richiesta consente di superare “a monte” la problematica della doppia incriminazione.

La Convenzione prevede, inoltre, all’art. 7 le misure per il contrasto al riciclaggio di denaro, da svolgersi mediante il monitoraggio dei flussi finanziari da e verso l’estero (cross-border transfer) e degli strumenti finanziari negoziabili.

Allo stesso tempo, il punto 6 dell’articolo 12 stabilisce la necessità che le operazioni finanziarie siano rese disponibili, in deroga al segreto bancario (State Parties shall not decline to act under the provisions of this paragraph on the ground of bank secrecy) a seguito di una richiesta di cooperazione internazionale.

A tale scopo, è stato istituito in Italia, anche in attuazione della Decisione Quadro n. 2007/845/GAI (Consiglio Giustizia e Affari Interni) l’Asset Recovery Office (ARO), incaricato di facilitare il reperimento e l’identificazione dei proventi di reato e altri beni connessi con reati che possono essere oggetto di un provvedimento di congelamento, sequestro, ovvero confisca, emanato dall’autorità giudiziaria competente nel corso di un procedimento penale o, per quanto possibile, nel rispetto del diritto nazionale dello Stato membro interessato, di un procedimento civile.

Sul fronte della cooperazione giudiziaria, inoltre, viene espressamente stabilito che essa, tra gli altri, debba riguardare la trasmissione degli originali o di copia di documenti e notizie relativi a informazioni finanziarie detenute dalle banche e altre istituzioni finanziarie (Art, 18, lett. f).

L’approccio globale adottato dalla Convenzione, che interviene sia nella definizione dei reati sia nella creazione di strumenti amministrativi per il tracciamento e lo scambio di informazioni, rappresenta il primo concreto strumento con cui la comunità internazionale ha affrontato il problema dei capitali illeciti. Grazie a questo meccanismo, gli Stati aderenti hanno potuto superare gli ostacoli derivanti dalla tutela del segreto bancario.

La Convenzione di Palermo è stata successivamente implementata dalla risoluzione adottata il 16 ottobre 2020, su iniziativa italiana, dalla Conferenza delle Parti delle Nazioni Unite per il contrasto al Crimine transnazionale. Si tratta della Risoluzione 10/4, anche detta “Risoluzione Falcone”[55] intitolata: «Celebrating the twentieth anniversary of the adoption of the United Nations Convention against Transnational Organized Crime and promoting its effective implementation»[56].

La Risoluzione ha come obiettivo di rendere ancora più effettiva l’implementazione della Convenzione attraverso l’adozione di più incisivi strumenti di indagine finanziaria e di intercettare con maggiore celerità i fenomeni criminali transazionali.

Viene, inoltre, prevista al punto 15, una specifica prescrizione per l’Ufficio delle Nazioni Unite per il controllo della droga e la prevenzione del crimine (UNODC) che ha trovato attuazione con la pubblicazione nel 2022 di una nuova versione della «Legge modello sull’assistenza reciproca in materia penale» (Model Law on Mutual Assistance in Criminal Matters, as amended with provisions on electronic evidence and the use of special investigative techniques).

Successivi sviluppi ispirati dalla “Risoluzione Falcone” si sono avuti nel 2021 con la pubblicazione, da parte dalle Nazioni Unite, della nuova versione delle «Previsioni legislative modello contro la criminalità organizzata» (Model Legislative Provisions against Organized Crime), con la finalità di implementare presso i 191 Paesi aderenti alcune soluzioni già ampiamente operative in Italia, tra cui la normativa italiana in tema di associazione di tipo mafioso, associazione per delinquere, responsabilità delle persone giuridiche, circostanze aggravanti e attenuanti applicabili ai reati di criminalità organizzata (con la riduzione di pena prevista per i collaboratori di giustizia), estensione dei termini di prescrizione, criteri di scelta delle misure cautelari personali, esame in videoconferenza per gli agenti sotto copertura e gli imputati in un procedimento connesso.

Sempre in tempi recenti sono state adottate la “Dichiarazione di Kyoto” del 7 marzo 2021 in apertura del Congresso ONU sulla prevenzione della criminalità e la giustizia penale, che prevede un preciso impegno ad affrontare la dimensione economica della criminalità e si articola in due paragrafi, che assegnano agli Stati membri delle Nazioni Unite il compito di assumere misure efficaci sia «per affrontare le dimensioni economiche della criminalità e privare i delinquenti e le organizzazioni criminali di qualsiasi guadagno illecito», sia per «regolare l’amministrazione dei proventi di reato sequestrati e confiscati», la Conferenza degli Stati parte della Convenzione ONU di Merida contro la corruzione e la Dichiarazione Politica approvata nel giugno 2021 dalla Sessione Speciale dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite contro la corruzione.

Accanto alle misure poste in essere dalla Convenzione di Palermo, sono state implementate, a partire dalla Convenzione di New York del 1999, le linee strategiche della lotta al finanziamento del terrorismo internazionale, che impone agli Stati firmatari di prevedere adeguate misure per l’identificazione, la scoperta e il congelamento o il sequestro di tutti i fondi utilizzati o stanziati per compiere atti terroristici. Ad essa si affiancano le Risoluzioni del Consiglio di sicurezza dell’ONU, che prevedono misure di congelamento dei fondi e delle risorse economiche detenuti da persone collegate alle organizzazioni terroristiche, tra cui le risoluzioni 1267/1999 e 1373/2001.

Le Risoluzioni delle Nazioni Unite sopra descritte sono state recepite dall’UE con la Posizione comune 931/2001/Pesc, successivamente modificata, e il regolamento (CE) n. 2580/2001, che contempla misure di embargo e di congelamento dei capitali posseduti o controllati, direttamente o indirettamente, presso istituzioni bancarie e finanziarie presenti nel territorio europeo, e impongono agli operatori obblighi di comunicazione relativamente ai soggetti elencati in apposite liste (c.d. black list).

 

  • Le misure adottate dall’Unione europea per la prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo

 

L’impulso dato alla lotta ai capitali illeciti da parte delle Nazioni Unite è stato affiancato da una serie di iniziative coeve adottate dalle istituzioni europee, tra cui la Convenzione di Strasburgo del Consiglio d’Europa dell’8 novembre 1990 sul riciclaggio, l’identificazione, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, e la Convenzione di Varsavia del 16 maggio 2005 sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato e sul finanziamento del terrorismo. In particolare, la Convenzione di Varsavia ha posto le basi per un rafforzamento delle misure antiriciclaggio e antiterrorismo estendendo l’ambito di cooperazione a tutte le fasi tipiche della prevenzione del riciclaggio (verifica dell’identità della clientela, obbligo di segnalazione di operazioni sospette, ecc.) e introducendo la definizione di “Financial Intelligence Unit”, quale ufficio deputato al ricevimento della segnalazione di operazioni sospette.

La prima Direttiva comunitaria in materia di antiriciclaggio risale ai primi anni Novanta (Direttiva 91/308/CEE del 28 giugno 1991). La Direttiva obbligava gli Stati membri a contrastare l’attività di riciclaggio dei proventi da reato connessi con il traffico di stupefacenti e affidava agli intermediari bancari e finanziari un ruolo di prevenzione del crimine mediante il compito di esaminare le transazioni finanziarie. I principi cardine della direttiva possono sintetizzarsi nei seguenti punti:

  1. a) l’armonizzazione dei controlli per contrastare il riciclaggio, senza incidere sulla libertà di movimento dei capitali e di prestazione dei servizi finanziari e sulla libera concorrenza;
  2. b) introduzione di una definizione comune di riciclaggio;
  3. c) recepimento delle indicazioni contenute nelle Raccomandazioni GAFI, attraverso la previsione di una serie di obblighi in capo ai soggetti destinatari (identificazione della clientela e accertamento dell’identità delle persone per conto della quale agiscono; conservazione di documenti, scritture e registrazioni; collaborazione con le autorità di settore; astensione dall’esecuzione di operazioni anomale o sospette; attivazione di procedure di controllo interne e di programmi di formazione del personale).

Tuttavia, è dal 2001, a seguito degli eventi terroristici avvenuti negli USA, che le istituzioni europee maturano la decisione di modificare la normativa al fine di creare degli strumenti giuridici di contrasto e prevenzione più efficaci e di rafforzare gli obblighi di collaborazione attiva con le autorità di vigilanza e di polizia. Viene così approvata la seconda Direttiva (Direttiva 2001/97/CEE del 4.12.2001), con la quale si definiscono i reati “gravi” (ad esempio, corruzione e frode per le modalità di realizzazione correlate a flussi di denaro) e si precisa la nozione di riciclaggio, inteso come conversione o trasferimento o occultamento o dissimulazione o acquisto o detenzione di beni, denaro o risorse provenienti da attività illecite.

Si estende, inoltre, l’ambito soggettivo degli obblighi ai professionisti, tra cui i revisori, i consulenti tributari, gli agenti immobiliari, i notai, i commercianti di oggetti di valore e le case da gioco. Si stabilisce, infine, la possibilità di identificazione a distanza della clientela.

A conferma dell’impegno manifestato nella lotta al riciclaggio e alla minaccia terroristica, il 26 ottobre 2005 le istituzioni europee approvano la terza Direttiva (Direttiva 2005/60/CE) che, abrogando e sostituendo le prime due, detta misure specifiche e dettagliate per la prevenzione del riciclaggio e il finanziamento del terrorismo. In particolare, la terza Direttiva, oltre ad estendere l’ambito di applicazione della disciplina a nuovi soggetti (tra cui gli intermediari assicurativi) e a nuove operazioni, conferma la nozione di riciclaggio contenuta nella Direttiva 2001/97 e definisce la fattispecie finanziamento del terrorismo quale «la fornitura o la raccolta di fondi, in qualunque modo, direttamente o indirettamente, con l’intenzione di utilizzarli, in tutto o in parte, per compiere uno dei reati di cui agli articoli da 1 a 4 della decisione quadro 2002/475/GAI del Consiglio del 13 giugno 2002 sulla lotta contro il terrorismo, o sapendo che saranno utilizzati a tal fine». La Direttiva contiene, inoltre, obblighi di verifica adeguata della clientela (customer due diligence), variabili in funzione del rischio associato al tipo di cliente, di rapporto e di prodotto (c.d. principio del risk based approach).

Ancora una volta, a seguito degli attentati terroristici avvenuti durante il 2015 e la minaccia del sedicente Stato islamico si è resa necessaria l’esigenza di moltiplicare gli sforzi nella lotta al finanziamento del terrorismo su base internazionale, regionale e nazionale. È in questo contesto che, anche al fine di allineare la normativa europea agli standard internazionali e alle Raccomandazioni GAFI del 2012, le istituzioni europee adottano, il 20 maggio 2015, la quarta Direttiva (Direttiva 2015/849/UE), relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, che abroga la Direttiva 2005/60 e il Regolamento (UE) 847/2015 riguardante i dati informativi che accompagnano i trasferimenti di fondi.

Tra le principali novità introdotte dalla quarta Direttiva, vi è l’ampliamento della normativa ai soggetti che negoziano opere d’arte e ai prestatori di servizi di gioco d’azzardo. Viene adottato un approccio correlato al rischio sia a livello sovranazionale, di competenza diretta della Commissione europea e basato sui pareri delle autorità di vigilanza, sia a livello nazionale, affidando agli Stati membri il compito di valutare i rischi e definire politiche di mitigazione.

L’evoluzione del mercato finanziario dovuta alle nuove forme di investimento in criptovalute, nonché a seguito delle lacune normative evidenziate dal caso “Panama Papers”[57], porta all’introduzione nel 2018 della quinta Direttiva antiriciclaggio (Direttiva UE 2018/843), entrata in vigore il 10 gennaio 2020.

Una delle principali novità introdotte riguarda la maggiore trasparenza sui titolari effettivi delle società. I registri dei beneficiari effettivi diventano pubblici, con l’obbligo per gli Stati membri di interconnetterli a livello europeo. Inoltre, tali misure sono state estese anche ai trust, per rafforzare il controllo su strumenti finanziari spesso utilizzati per occultare l’identità dei reali proprietari.

La direttiva ha poi, come già illustrato, regolamentato meglio il settore delle criptovalute, includendo gli exchange e i wallet provider tra i soggetti obbligati al rispetto della normativa antiriciclaggio.

L’ultima azione adottata a livello europeo dal Consiglio UE per il contrasto al riciclaggio dei capitali illeciti si è realizzata con l’approvazione, il 30 maggio 2024, di un pacchetto di misure normative (AML Package) che rafforzano e armonizzano il sistema europeo per il contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo. Si tratta di un intervento atteso da tempo che determina un vero e proprio salto di qualità nella lotta al riciclaggio e che si articola nell’adozione:

  • del Regolamento 2024/1624 del Parlamento europeo e del Consiglio che, a partire dal 10 luglio 2027, diverrà la disciplina di riferimento degli adempimenti antiriciclaggio per gli operatori finanziari e non finanziari, i cui obblighi vengono estesi a nuovi soggetti obbligati, nello specifico i service provider di criptovalute[58], i commercianti di automobili di lusso, aerei, yacht e di opere d’arte e le società ed agenti del settore del calcio professionistico. Con il Regolamento si introduce, inoltre, per la prima volta una soglia unica in tutti gli Stati membri di 10.000 euro per i pagamenti tra terzi effettuati senza strumenti tracciabili;
  • della Direttiva europea 2024/1640 (Sesta Direttiva Antiriciclaggio), che abroga la direttiva 2015/849 e stabilisce la disciplina, che gli Stati membri dovranno recepire entro il 10 luglio 2027[59], per il rafforzamento della trasparenza attraverso l’implementazione del registro centrale dei titolari effettivi, del registro dei conti bancari e dei sistemi di pagamento elettronici comprese le informazioni dei titolari di conti di cripto attività, nonché del registro unico delle informazioni immobiliari;
  • del Regolamento 2024/1620 istitutivo dell’autorità antiriciclaggio europea (Authority for Anti-Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism − AMLA).

Per la prima volta, quindi, viene adottato un regolamento anziché una direttiva per la disciplina antiriciclaggio, al fine di garantire l’uniforme applicazione delle norme in tutta la UE, eliminando possibili elusioni, lacune e frammentazioni normative nell’applicazione delle misure ai soggetti obbligati. L’istituzione di un’autorità antiriciclaggio europea rappresenta, inoltre, un importante cambio di passo nel coordinamento delle iniziative e delle indagini transfrontaliere di contrasto al riciclaggio. Anche sotto il profilo degli strumenti di indagine, oltre all’accesso al registro dei titolari effettivi la nuova autorità potrà accedere alle informazioni dei registri dei conti bancari presso gli altri Stati membri, da implementare attraverso il sistema di interconnessione dei registri dei conti bancari (SIRCB), istituito dalla Sesta Direttiva antiriciclaggio (2024/1640). I registri centrali degli Stati membri contenenti informazioni sulla titolarità effettiva, già disciplinati dalla direttiva (UE) 2018/843, sono già interconnessi attraverso la piattaforma centrale europea istituita dalla direttiva (UE) 2017/1132. Le informazioni “minime” che popoleranno i registri dei dati finanziari sono ora previste dall’articolo 16 della Direttiva 2024/1640, vale a dire i dati anagrafici degli intestatari di conti bancari, compresi quelli dotati di IBAN virtuali, di conti di pagamento, conti titoli, conti di cripto attività e dei locatari di cassette di sicurezza.

 

  • L’OCSE e gli accordi di scambio per la trasparenza finanziaria internazionale

 

Nel novero delle azioni adottate per il contrasto ai capitali offshore e al riciclaggio anche l’OCSE ha avuto, soprattutto nei tempi recenti, un ruolo di rilievo.

È una iniziativa dell’OCSE l’adozione dello scambio automatico di informazioni finanziarie, noto come “Common reporting standard – CRS” che oggi coinvolge più di 100 Stati. L’obiettivo principale del CRS è rafforzare la trasparenza fiscale e prevenire l’occultamento di redditi e patrimoni nei paradisi fiscali. Per raggiungere questo scopo, le istituzioni finanziarie (banche, assicurazioni, fondi d’investimento) devono tenere in evidenza le informazioni sui titolari dei conti con residenza all’estero, inclusi nome, indirizzo, codice fiscale e saldo del conto. Questi dati vengono poi trasmessi all’autorità fiscale nazionale, che li condivide automaticamente con le autorità degli altri Paesi aderenti. La globalizzazione ha reso, infatti, più semplice per individui e aziende trasferire capitali oltre confine, sfruttando le lacune normative e i paradisi fiscali per occultare redditi e patrimoni.

La crisi finanziaria del 2008 ha evidenziato la necessità di una maggiore trasparenza fiscale per garantire l’equità del sistema tributario e la stabilità economica globale. Inoltre, la crescente pressione dell’opinione pubblica e delle organizzazioni internazionali ha spinto i governi ad adottare misure più incisive per prevenire l’elusione fiscale e recuperare entrate tributarie.

La genesi della normativa sullo scambio automatico di informazioni finanziarie si colloca, tuttavia, negli USA e precisamente nel 2010. Il Congresso USA, a fronte della rilevante evasione fiscale commessa dai contribuenti statunitensi attraverso la detenzione di capitali in Paesi offshore, ha ritenuto necessario un cambio di passo rispetto alle disposizioni contenute nei Qualified Intermediary Agreements (QIA), che non erano state sufficienti a contrastare tale fenomeno. È stata quindi emanata una nuova normativa nota come “Foreign Account Tax Compliance Act − FATCA” approvata dal Congresso il 18 marzo 2010 ed entrata in vigore il 1° luglio 2014. Si tratta di uno schema di accordo per adesione tra l’Autorità fiscale statunitense (IRS – Internal Revenue Service) e le istituzioni finanziarie a livello globale per la comunicazione dei proventi finanziari percepiti dai cittadini statunitensi. In caso di mancato accordo è prevista una ritenuta alla fonte del 30% sui pagamenti di fonte statunitense corrisposti a clienti che non forniscono le necessarie informazioni, i cosiddetti “recalcitrants”, e agli intermediari esteri che non si adeguano alla nuova normativa[60].

Al fine di ridurre quanto più possibile gli oneri gravanti sulle proprie istituzioni finanziarie connessi all’implementazione della disciplina FATCA e, nel contempo, per assicurare una reciprocità nello scambio di informazioni, nel corso del 2012 Francia, Germania, Italia, Spagna e Regno Unito hanno elaborato con gli USA uno schema di Accordo Intergovernativo (Intergovernmental Agreement – IGA Model 1), sottoscritto dall’Italia il 10 gennaio 2014[61] e, in seguito, da numerosi altri Paesi. In base a tale accordo la trasmissione delle informazioni agli USA viene svolta dall’autorità fiscale nazionale e non dal singolo intermediario finanziario. Ciò ha richiesto l’adozione di normative per gli intermediari di adeguata verifica e di segnalazione della clientela statunitense, integrata e allineata alle regole di identificazione della clientela (“KYC − Know Your Customer rules”) già previste dalla locale normativa antiriciclaggio (AML – Anti Money Loundering).

La positiva iniziativa statunitense e l’esigenza di recuperare gettito manifestata da molti Stati, sia in sede OCSE sia in seno al G20, ha suggerito la strada della trasparenza delle operazioni finanziarie quale strumento di politica di cooperazione amministrativa atto a contrastare fenomeni di evasione e, specificamente, a contrastare l’erosione e lo spostamento della base imponibile verso Paesi a bassa fiscalità (Progetto BEPS – Base Erosion and Profit Shifting).  La soluzione è stata di ridefinire lo standard richiesto nello scambio di informazioni riformulando l’articolo 26 della Convenzione OCSE sullo scambio di informazioni, fino ad allora attivabile esclusivamente su richiesta da parte di un’Amministrazione fiscale e nel caso in cui tali informazioni siano “prevedibilmente pertinenti” (foreseeably relevant) ai fini fiscali.

Nel corso del 2013 l’OCSE ha lavorato al progetto e con l’aiuto soprattutto delle Autorità dei 5 Paesi che avevano già aderito al FATCA ha elaborato lo «Standard for Automatic Exchange of Information». Tale Standard è stato approvato dall’OCSE nel gennaio 2014 e dal G20 nel febbraio 2014. L’intero pacchetto è stato presentato ai Leader del G20 nel corso del Meeting del 15-16 novembre 2014 tenutosi a Brisbane, in Australia.

L’effetto persuasivo derivante dal nuovo schema di accordo sulla trasparenza finanziaria è stato dirompente. Il 29 ottobre 2014, nel corso del «Global Forum on Transparency and Exchange of Informations for Tax Purposes» tenutosi a Berlino 58 giurisdizioni hanno sottoscritto il Multilateral Competent Authority Agreement (MCAA). Inoltre, nell’ambito di tali Paesi (c.d. “early adopters”), figurano oltre all’Italia ed ai principali Paesi UE, anche numerosi Paesi in passato poco trasparenti, quali ad esempio Liechtenstein, San Marino, Lussemburgo, Belgio. Altre 35 giurisdizioni hanno altresì sottoscritto il MCAA, impegnandosi a scambiare informazioni sulla base dello Standard AEOI a partire dal 2018; tra tali Paesi figurano anche ex paradisi fiscali quali Svizzera, Monaco, Andorra.

Il CRS, così come predisposto dall’OCSE ai fini dell’Automatic Exchange of Information e poi recepito alla lettera nella Direttiva europea DAC2, è nella sostanza molto simile agli accordi IGA, sia per quanto riguarda l’ambito oggettivo che le modalità applicative (con solo alcune specificità e piccole differenze). È invece più ampio l’ambito soggettivo, in quanto interessa non più solo la clientela statunitense, ma tutti i clienti fiscalmente non residenti. Lo scambio da parte delle giurisdizioni aderenti è stato avviato nel 2016. Le comunicazioni riguardano le consistenze dei saldi e dei proventi finanziari percepiti in relazione a conti di deposito, conti di custodia, contratti di assicurazione e i contratti di rendita e le quote di capitale ed i titoli di debito che non siano regolarmente negoziati nei mercati regolamentati e che siano emessi da Entità di Investimento.

Il CRS è, inoltre, strettamente collegato alla normativa antiriciclaggio, poiché entrambi i quadri normativi mirano a prevenire l’abuso del sistema finanziario per scopi illeciti e le procedure di rilevazione delle informazioni sono integrate. In particolare, le istituzioni finanziarie devono integrare le verifiche richieste dal CRS con quelle previste dalle direttive antiriciclaggio per garantire un efficace scambio di informazioni. Il CRS condivide inoltre la definizione di titolare effettivo[62], che deve essere rilevato secondo la definizione e le regole antiriciclaggio vigenti nella giurisdizione di riferimento.

 

  1. Prossimi scenari nella lotta ai capitali illeciti: il CARF (Crypto Asset Reporting Framework) OCSE e il “Pact for the future” adottato dalle Nazioni Unite

 

Negli ultimi anni lo sviluppo dell’economia digitale ha portato alla diffusione di nuove modalità di investimento (Crypto-Assets) e di nuovi strumenti di pagamento (digital money products)[63] che hanno reso necessaria l’adozione di nuove strategie di controllo per contrastare i rischi di evasione fiscale, di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. Stime recenti quantificano la capitalizzazione del mercato delle cripto-attività in una misura compresa tra 2,2 e 2,5 trilioni di dollari[64], di cui soltanto il 7 per cento imputabile alle cd. stablecoins[65]. Le nuove tecnologie digitali, insieme ai prodotti e ai servizi ad esse correlati, pur rappresentando un’importante opportunità di sviluppo tecnologico ed economico, non sono esenti, allo stesso modo delle attività tradizionali, da un loro utilizzo per scopi illeciti. Tale rischio, tuttavia, è molto più concreto tenuto conto che la diffusione delle criptovalute e dei crypto-assets si è svolta in un mercato non regolamentato né vigilato dalle autorità creditizie fino all’adozione dei Regolamenti UE n. 1114/2024 (cd. Regolamento MiCAR) e n. 1113/2024, che ha altresì apportato modifiche alla normativa antiriciclaggio[66].

Va osservato, inoltre, che tali attività virtuali si basano sul sistema della blockchain che rende più difficoltosa l’individuazione del soggetto controparte dell’operazione in criptovaluta e che, come accade anche in altri settori del commercio elettronico, non è sempre individuabile in maniera netta la sede del Service Provider e della relativa giurisdizione di riferimento. A ciò va aggiunto che in Italia soltanto un numero esiguo di operatori finanziari già vigilati ha dichiarato di valutare la presentazione di una istanza di autorizzazione alla prestazione di servizi per le cripto-attività in Italia[67]. Questo contesto operativo ha reso, pertanto, necessaria l’adozione di nuove strategie di contrasto dei rischi di evasione fiscale, di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo.

L’8 giugno 2023 l’OCSE ha quindi adottato un nuovo schema per il reporting delle criptovalute e degli asset digitali che porterà ad una integrazione dell’attuale standard CRS. È previsto che tale implementazione normativa, nota come Crypto-Asset Reporting Framework (CARF) sarà operativa dal 2027. Anche il Dipartimento del Tesoro americano e l’IRS hanno adottato nell’agosto 2023 un nuovo reporting sugli asset digitali predisponendo il nuovo form 1099-DA, che sarà operativo a partire dal 2026, ad integrazione della normativa FATCA.

Il CARF è stato predisposto per colmare le lacune dell’attuale assetto del CRS nella rendicontazione delle transazioni in criptovalute e altri asset digitali. L’ambito oggettivo della comunicazione include una vasta gamma di crypto-asset, come criptovalute, stablecoin e token non fungibili (NFT), escludendo quelli che non sono trasferibili o negoziabili i cui relativi titolari non potranno, quindi, essere anonimi. I soggetti obbligati alla rilevazione e acquisizione delle informazioni sono gli intermediari finanziari e le piattaforme di scambio e i fornitori di wallet.

L’introduzione del CARF presenta alcune sfide operative, tra cui l’armonizzazione con altre normative esistenti, in primo luogo con le normative antiriciclaggio ma rappresenta una efficace risposta atta a migliorare la trasparenza del mercato in questione e limitare il rischio di utilizzi per finalità di riciclaggio e di occultamento dei patrimoni.

Le ultime più recenti prospettive in tema di lotta ai capitali illeciti sono contenute, inoltre, nel “Pact for the Future” adottato il 22 settembre 2024 dalle Nazioni Unite, in occasione del Summit del Futuro volto a rafforzare la cooperazione multilaterale per affrontare le sfide globali del XXI secolo. Questo documento si propone di rafforzare l’azione internazionale in aree strategiche quali lo sviluppo sostenibile, la sicurezza globale, l’innovazione digitale e la governance internazionale.

Il Patto per il Futuro affronta tematiche cruciali per il progresso globale. L’impegno per lo sviluppo sostenibile si concretizza nel rafforzamento dell’Agenda 2030 e degli Obiettivi di Sviluppo Sostenibile (SDG), assicurando che siano disponibili risorse adeguate alla loro realizzazione. In questo contesto, il Patto pone particolare attenzione alla necessità di colmare il crescente divario finanziario che ostacola il raggiungimento degli SDG nei paesi in via di sviluppo. Per far fronte a questa sfida, il documento prevede azioni mirate a garantire finanziamenti sostenibili, trasparenti e prevedibili, coinvolgendo sia risorse pubbliche che private. La pace e la sicurezza internazionale costituiscono un pilastro fondamentale del Patto, da realizzare attraverso iniziative mirate alla prevenzione dei conflitti, al miglioramento della governance della pace e alla promozione di soluzioni multilaterali per la gestione delle crisi globali.

L’innovazione tecnologica e la cooperazione digitale sono aspetti chiave del documento, con l’obiettivo di costruire un ecosistema equo in cui l’accesso alle tecnologie digitali sia universale e la sicurezza informatica garantita, i cui principi sono definiti nel Global Digital Compact.

Un elemento essenziale del documento è la lotta al crimine transnazionale, che viene inteso come un fenomeno che minaccia la stabilità e la sicurezza globale. Il Patto evidenzia il pericolo rappresentato dalla criminalità organizzata internazionale e dai relativi flussi finanziari illeciti, sottolineando come questi fenomeni possano avere un impatto sulla sicurezza, sui diritti umani e sullo sviluppo sostenibile. Quindi il fenomeno criminale assume una valenza sociale, quale ostacolo allo sviluppo della persona oltre che dell’economia degli Stato. Per affrontare questa minaccia, si propone un rafforzamento della cooperazione internazionale attraverso strategie di prevenzione, rilevamento precoce e indagini multilaterali. Inoltre, il documento si propone di intensificare gli sforzi per eliminare i paradisi fiscali, combattere la corruzione e recuperare i beni ottenuti attraverso attività illecite.

Particolare enfasi viene data al contrasto della criminalità informatica, con il riconoscimento dell’importanza della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità informatica, adottata dall’Assemblea Generale il 24 dicembre 2024. Essa rappresenta un importante strumento normativo volto a disciplinare e contrastare i reati informatici su scala globale. La Convenzione mira, inoltre, a rafforzare la cooperazione internazionale e a garantire un’armonizzazione legislativa tra gli Stati membri per contrastare con maggiore efficacia le attività illecite perpetrate nel cyberspazio[68].

 

  1. Riflessioni conclusive

 

È stato analizzato nei paragrafi precedenti come il contrasto all’utilizzo dei capitali illeciti da parte delle organizzazioni criminali ha avuto una forte implementazione negli ultimi anni su impulso delle organizzazioni internazionali. Ciò consente, senza dubbio, di affermare la centralità del ruolo delle organizzazioni internazionali e sovranazionali, ONU, OCSE e Unione europea, nel dare una risposta efficace alla dimensione globale della criminalità. Lo sviluppo di una normativa comune, di procedure di cooperazione volte a favorire la trasparenza bancaria e ad erodere il segreto bancario hanno contraddistinto le azioni svolte dalla comunità internazionale per fronteggiare la criminalità finanziaria e il terrorismo. Allo stesso tempo, la condivisione delle tecniche di indagine e delle esperienze ha consentito di raggiungere degli standard internazionali comuni tra gli Stati.

Tuttavia, le iniziative adottate a livello internazionale riguardano spesso ambiti di applicazione tra loro distinti ma che, ex post, mostrano una condivisione di intenti sconfinando in ambiti tra loro strettamente connessi, quali evasione fiscale, antiriciclaggio e la repressione dei reati transnazionali in genere. La settorialità, sebbene vada a vantaggio della specializzazione delle competenze, potrebbe creare sovrapposizione di competenze tra autorità e una perdita di efficienza del sistema nel suo complesso. Occorrerebbe un approccio condiviso nella prevenzione degli illeciti, penali, amministrativi, fiscali, che tenga di una maggiore condivisione delle finalità, della circolarità delle informazioni, soprattutto di quelle finanziarie, rispetto alla proliferazione delle banche dati pubbliche contenenti dati finanziari, con connesso aumento del rischio privacy per gli individui e dei costi di compliance per gli operatori obbligati a trasmettere le informazioni.

Mi riferisco, ad esempio, all’implementazione dello scambio internazionale di informazioni finanziarie basato sul Common Reporting Standard OCSE. La disponibilità delle informazioni dei soggetti, compresi i beneficiari effettivi, aventi conti all’estero se è, senza dubbio, molto rilevante nella lotta all’evasione fiscale, lo è altrettanto nelle indagini sui crimini transnazionali. Nonostante, infatti, come illustrato, la due diligence richiesta ai fini CRS si incentri su quella che gli operatori finanziari sono tenuti a svolgere ai fini antiriciclaggio, non è prevista espressamente da una norma la possibilità di utilizzare tali dati per scopi antiriciclaggio o indagini di natura diversa da quella fiscale. Sebbene, quindi, la commistione tra le due normative sia evidente, non altrettanto lo è la finalità di intenti. Ma anche per le finalità di contrasto all’evasione non è prevista, ad esempio, una integrazione dei dati internazionali CRS con l’Archivio dei rapporti finanziari. Va registrato che nell’Unione Europea un primo passo in avanti nella direzione di un maggiore coordinamento in ambito antiriciclaggio si è realizzato con l’istituzione dell’Autorità europea antiriciclaggio (AMLA), che rappresenta la prima autorità sovranazionale in tale campo dotata di autonomi poteri ispettivi e sanzionatori[69].

A tale quadro si aggiunge, a partire dal 2024, il CESOP (Central Electronic System of Payment Information) introdotto dal Regolamento (UE) 2020/283 con l’obiettivo di monitorare e raccogliere informazioni sui pagamenti effettuati all’interno dell’UE, specialmente quelli con controparti situate al di fuori dell’Unione. Il sistema opera raccogliendo informazioni sui pagamenti elettronici effettuati attraverso fornitori di servizi di pagamento (PSP) che sono obbligati a segnalare i dati relativi alle transazioni transfrontaliere alle autorità fiscali nazionali, che successivamente li trasmettono al sistema centrale europeo. In particolare, i PSP devono trasmettere informazioni dettagliate sui pagamenti transfrontalieri quando il destinatario riceve più di venticinque pagamenti in un trimestre e le informazioni raccolte vengono analizzate dalla Commissione europea tramite un database centralizzato, risultando poi accessibili alle amministrazioni fiscali degli Stati membri per facilitare controlli e verifiche transnazionali. La banca dati CESOP, non sarà integrata, ad esempio, con il sistema di interconnessione dei registri dei conti bancari (SIRCB), istituito dalla Sesta Direttiva antiriciclaggio (2024/1640) e che contiene alcune informazioni comuni al CESOP, quali i dati anagrafici degli intestatari di conti bancari, compresi quelli dotati di IBAN virtuali.

Restando in ambito nazionale, anche le consistenze dei saldi e delle movimentazioni presenti nell’Archivio dei rapporti finanziari, che contiene anche i titolari effettivi dei rapporti (come rilevati secondo la normativa antiriciclaggio) e dei soggetti che svolgono operazioni occasionali senza soglia di importo (a differenza di quanto accade per l’antiriciclaggio), oltre ad essere informazioni indubbiamente utili per le indagini patrimoniali o per l’applicazione delle misure di prevenzione, non sono utilizzabili in forma aggregata per la profilazione dei soggetti a rischio riciclaggio o su cui applicare misure di prevenzione, ma soltanto per la creazione di liste selettive per la lotta all’evasione[70]. Inoltre, tenuto conto che l’Archivio è consultato, tra gli altri, dall’UIF, dal nucleo valutario della Guardia di finanza, dalla DIA, dal DIS e dall’Autorità Giudiziaria, si potrebbe ipotizzare integrazione con le SOS e con le operazioni che gli istituti finanziari registrano nell’archivio informatico antiriciclaggio, per una più efficace analisi delle posizioni considerate a rischio riciclaggio. Gli approfondimenti, inoltre, potrebbero essere svolti in maniera dematerializzata e in brevissimo tempo attraverso utilizzando la procedura telematica già disponibile per Agenzia delle Entrate e Guardia di finanza dal 2006. Tale procedura prevede un sistema di colloquio telematico con le banche e gli altri intermediari finanziari basato sullo standard XML e valido ai fini legali mediante la sottoscrizione delle risposte con la firma digitale e che consente di svolgere analisi avanzate dei dati, soprattutto in caso di indagini molto complesse per numero dei soggetti coinvolti e numerosità delle informazioni da gestire[71]. Oltre ai vantaggi operativi, anche in termini di riservatezza delle indagini va osservato che le banche utilizzano dei sistemi automatizzati per l’interrogazione delle informazioni, senza dubbio più sicuri rispetto alla notifica a mezzo della polizia giudiziaria svolta presso la filiale di radicamento del conto. Peraltro, la stessa UIF utilizza il formato XML per gli approfondimenti di indagine con gli intermediari finanziari, mentre le altre autorità inquirenti della magistratura non hanno adottato ancora uno standard simile, non aderendo al momento a tale possibilità, prevista dall’articolo 11-bis del decreto-legge n. 201/2011.

Questa breve riflessione non intende muovere una critica, bensì auspicare che in futuro gli strumenti attuali e i nuovi che saranno messi in campo per il contrasto agli illeciti finanziari si ispirino sia a livello internazionale che interno ad una maggiore sinergia, di intenti e di finalità, nella lotta che quotidianamente, le autorità amministrative, fiscali e di polizia e la magistratura affrontano con dedizione e impegno, in continuità con la celebre tecnica investigativa del “follow the money” di Giovanni Falcone e degli altri magistrati, tra cui Rosario Livatino, che hanno dedicato la vita alla lotta alle mafie.

 

[1] Con l’espressione “segreto bancario” si intende il particolare vincolo di riserbo e segretezza relativo alle notizie in possesso delle banche concernenti la loro clientela, cioè i soggetti con i quali si siano svolte operazioni attive o passive, o anche semplici trattative. Per approfondimenti, v. R. Schiavolin, Segreto bancario, in Dig. disc. priv., sez. comm., XIII, Utet, Torino, 1996, p. 355.

[2] Il processo Spatola è un’inchiesta giudiziaria avviata in Italia alla fine degli anni ‘70 e sviluppatasi negli anni ‘80 grazie alle dichiarazioni del pentito “Salvatore Spatola”. L’indagine, condotta dai magistrati Giovanni Falcone, Rocco Chinnici, Giuseppe Di Lello, Leonardo Guarnotta e Paolo Borsellino, rivelò il coinvolgimento di Cosa Nostra nel traffico internazionale di eroina e nel riciclaggio di denaro attraverso istituti bancari, tra cui la Banca Rothschild di Lugano. L’inchiesta portò alla condanna di 75 imputati per associazione mafiosa, traffico di droga e riciclaggio di denaro. Fu uno dei primi processi a confermare i legami tra la mafia siciliana e la criminalità italo-americana, in particolare con la famiglia Gambino di New York. I risultati di questo lavoro costituirono una delle basi investigative per il successivo maxiprocesso di Palermo (1986-1987), rafforzando la lotta dello Stato contro Cosa Nostra.

[3] Per un approfondimento degli aspetti storici v. A. Balsamo, Il contrasto internazionale alla dimensione economica della criminalità organizzata: dall’impegno di Gaetano Costa alla “Risoluzione Falcone” delle Nazioni Unite, in Sistema penale.it, 12 ottobre 2020.

[4] Il testo integrale dell’audizione è reperibile al link https://www.csm.it/web/csm-internet/aree-tematiche/per-non-dimenticare/gaetano-costa

[5] M.G. Mazzola Speciale TG1 del 20 settembre 2020, “Un uomo giusto”.

[6] Il testo integrale del messaggio è reperibile al seguente link: https://www.quirinale.it/elementi/50314

[7] Risale al 1983 una famosa riflessione in cui Giovanni Falcone segnalava che «il vero tallone d’Achille delle organizzazioni mafiose è costituito dalle tracce che lasciano dietro di sé i grandi movimenti di denaro, connessi alle attività criminose più lucrose», con la conseguenza che «lo sviluppo di queste tracce, attraverso un’indagine patrimoniale che segua il flusso di denaro proveniente dai traffici illeciti, è quindi la strada maestra, l’aspetto decisamente da privilegiare nelle investigazioni in materia di mafia, perché è quello che maggiormente consente agli inquirenti di costruire un reticolo di prove obiettive, documentali, univoche, insuscettibili di distorsioni, e foriere di conferme e riscontri ai dati emergenti dall’attività probatoria di tipo tradizionale», in G. Falcone, G. Turone, Tecniche di indagine in materia di mafia, 1982, p. 10.

[8] L’anagrafe dei conti è rimasta, tuttavia, inattuata. Soltanto nel 2006, con il D.L. 223/2006 si introduce un sistema di censimento accentrato delle informazioni bancarie, denominato “Archivio dei rapporti finanziari”.

[9] Il FICOBA (FIchier des COmptes Bancaires et Assimiles), istituito in Francia nel 1971 in base al disposto dell’allora vigente art. 164 FC del Code General des Impots (CGI), è un’anagrafe informatizzata dei conti bancari e assimilati a cui accedono autorità fiscali e inquirenti.

[10] Come noto, in Italia vige il principio del World Wide Income (WWI) secondo cui i residenti fiscali di un paese sono tassati su tutti i loro redditi, indipendentemente dal luogo in cui sono prodotti. In Italia, ciò significa che i soggetti fiscalmente residenti devono dichiarare e pagare le imposte su tutti i redditi ovunque generati, salvo l’applicazione di convenzioni contro le doppie imposizioni. Per quanto riguarda gli obblighi dichiarativi è quindi necessario compilare il quadro RW della dichiarazione dei redditi in presenza di attività finanziarie e patrimoniali detenute all’estero dai contribuenti italiani. Gli obblighi dichiarativi riguardano il possesso di conti correnti, investimenti, immobili e altri beni, sia ai fini del monitoraggio fiscale che per l’applicazione di imposte come l’IVAFE (sui prodotti finanziari) e l’IVIE (sugli immobili). L’omessa o errata compilazione può comportare sanzioni significative.

[11] Locuzione di origine inglese (tax haven, «porto» o «riparo fiscale»), coniata nel 1727 da Giorgio II re di Gran Bretagna per designare le Isole Cayman come zona economica speciale. Nel linguaggio comune, tuttavia si attribuisce alla locuzione “paradiso fiscale” tale significato, sebbene essa in inglese derivi «tax heaven» e non da «tax haven».

[12] La Legge federale sulle banche dell’8 novembre 1934 prevede, all’art. 47, che «chiunque rivela un segreto, che gli è confidato o di cui ha notizia nella sua qualità di membro di un organo, impiegato, mandatario o liquidatore di una banca, incaricato di un’inchiesta o incaricato del risanamento dalla Commissione delle banche, membro di un organo o impiegato di un ufficio di revisione riconosciuto, ovvero tenta di indurre a siffatta violazione del segreto professionale, è punito con la detenzione fino a sei mesi o con la multa fino a 50.000 franchi».

[13] Nella Repubblica Federale d’Austria il segreto bancario è tutelato espressamente nella Legge Fondamentale dello Stato del 21 dicembre 1867, cui fa espresso rinvio l’art. 149 della Costituzione.

[14] A San Marino, ove vige una specifica normativa in merito al segreto bancario, prevista dalla Legge sulle imprese e sui servizi bancari, finanziari ed assicurativi del 17 novembre 2005, n. 165, il cui art. 36 così dispone: «per segreto bancario si intende il divieto dei soggetti autorizzati di rivelare a terzi i dati e le notizie acquisite nell’esercizio delle attività riservate», salvo i casi di inopponibilità in caso di richieste dell’autorità giudiziaria penale e a quelle dell’autorità di vigilanza al fine di contrastare i fenomeni di terrorismo e riciclaggio. La violazione del segreto bancario è punita, inoltre, ai sensi del successivo art. 139, con la reclusione e l’interdizione dagli uffici di amministratore.

[15] Per un approfondimento, v. D. Contini, R. Lenzi, F. Vedana, Il segreto bancario e fiduciario in Italia e all’estero, Milano, EGEA, 2008, p. 3 ss.

[16] Oltre al già menzionato art. 18 della l. 413/1991, anche l’articolo 35 del d.P.R. n. 600/1973 faceva riferimento al segreto bancario, essendo rubricato «Deroghe al segreto bancario».

[17] In particolare, la tutela si collega alla responsabilità per l’inadempimento dell’obbligazione derivante dal contratto ai sensi dell’articolo 1218 c.c. In realtà una risalente pronuncia (n. 2147 del 1974) la Suprema Corte qualifica il dovere di riserbo bancario uso normativo agli effetti dell’integrazione del contratto prevista dall’art. 1374 c.c.

[18] V., M. Cedro, “Le indagini fiscali sulle operazioni finanziarie e assicurative”, Giappichelli, Torino, 2011, pp. 14-15.

[19] V. Cass. Penale n. 35261/21, riguardante il reato di concussione art. 317 cod. pen. e la sua configurabilità in capo al funzionario di banca. La S.C. afferma in tale pronuncia il seguente principio: «l’attività degli istituti di credito, normalmente esulante dall’ambito pubblicistico, vi è invece sottoposta per quelle funzioni collaterali svolte in campo monetario, valutario, fiscale e finanziario, in sostituzione di enti non economici nella veste di banche agenti o delegate, con la spettanza della qualifica di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio ai relativi operatori» e che occorre accertare l’«individuazione dei caratteri qualificanti dell’attività pubblicistica in concreto svolta dai soggetti agenti, che non è frutto di mero automatismo rispetto a quella dell’ente di appartenenza, poiché si richiede il concreto esercizio, in capo all’agente, delle funzioni pubblicistiche stesse dalle quali, come noto, esula lo svolgimento di attività meramente materiali.»

[20] Ancora, M. Cedro, op. cit.

[21] Sul diritto di accesso ai dati bancari da parte del soggetto titolare, v. Cass., ordinanza n. 9313/2023 e sulla illecita comunicazione a terzi di dati bancari il provvedimento del 10 novembre 2016 del Garante per la protezione dei dati personali (doc. web n. 5852392).

[22] Dal nome dell’ex dipendente della filiale di Ginevra della banca HSBC, che ha sottratto nel 2008 un elenco di oltre 130.000 clienti potenziali evasori consegnandolo all’autorità fiscale francese. Falciani è stato perseguito penalmente dal governo federale svizzero per violazione del segreto bancario e per spionaggio industriale.

[23] I “Panama Papers” fanno riferimento al caso portato alla luce dall’International Consortium of Investigative Journalists, che ha analizzato oltre 11,5 milioni di documenti segreti dello studio legale Mossack Fonseca & Co di Panama – finiti nell’agosto del 2015 nelle mani del quotidiano tedesco Süddeutsche Zeitung – portando alla luce una rete mondiale di società di comodo offshore che lo studio aveva creato per diversi clienti d’eccezione, tra cui figurano persino capi di stato e loro collaboratori, oltre a politici, dirigenti aziendali, atleti famosi e star dello spettacolo. Questo scoop ha fruttato all’ICIJ il prestigioso premio Pulitzer e ha rivelato la prassi ormai consolidata dei grandi evasori di nascondere importanti somme di denaro al Fisco attraverso società di comodo anonime con sede in paradisi fiscali.

Una volta scoppiato lo scandalo, molti Paesi hanno deciso di andare sino in fondo, indagando sui documenti venuti alla luce che contenevano oltre 2,6 terabyte di informazioni, mentre altri si sono limitati solamente a un’indignazione per così dire “di facciata”, avviando delle indagini senza che però queste abbiano portato poi a risultati concreti. Per approfondimenti, v. B. Obermayer, F. Obermayer “Panama papers”, Rizzoli, 2016.

[24] V. P. De Martino, Lista Falciani: il fine giustifica i mezzi? Note a margine di due provvedimenti “innovativi”, in Diritto Penale Contemporaneo, 2014.

[25] V. “Repertorio Foro Italiano 2012, Tributi in genere”, n.° 1720, in Riv. giur. trib. 2012, p. 925, con nota di Raggi; Dialoghi trib. 2012, p. 484, con nota di Vignoli, Lupi, in Bollettino trib. 2013, 396; Dir. pen. XXI secolo, 2013, p. 72, con nota di Artusi.

[26] Va osservato che sarebbe stato comunque possibile attivare una richiesta di rogatoria internazionale per acquisire le informazioni dei clienti presenti nelle liste Falciani e Vaduz.

[27] V., P. De Martino, op. cit.

[28] G. Tabasco, Documenti illegali e procedura di distruzione dei dati personali illecitamente conseguiti, Cedam, Padova, 2014, p. 73 ss.

[29] V., P. De Martino, op. cit.

[30] Cfr. Cass. penale, sez. III, 10 luglio 2013 n. 29433 e Sez. I sentenza del 5 dicembre 2007 n. 45566 RV 238143.

[31] V. in proposito, Cass. civ., sez. trib., 27 febbraio 2013, n. 4924, che ha sottolineato che l’inutilizzabilità delle prove ex art. 191 cod. proc. pen. si applica solo al processo penale e non a quello tributario, dato che i due procedimenti seguono binari autonomi. Tale distinzione è ribadita anche dall’art. 654 cod. proc. pen. e dagli artt. 2 e 20 del D.Lgs. 74/2000, che disciplinano l’interazione tra le due sfere procedurali.

[32] V., P. De Martino, op. cit. che richiama C. Santoriello, Lista Falciani: limiti alla utilizzabilità e scarsa valenza probatoria, in Il Fisco, n. 26/2013, p. 4010 ss.

[33] V. M. Pillon Storti, Somme detenute all’estero da giustificare e cd. “Lista Falciani”, in IUS Tributario, 17 dicembre 2021.

[34] V. Cass. n. 31085 del 28 novembre 2019, che ha ulteriormente confermato che i dati bancari contenuti nella Lista Falciani, ottenuti mediante gli strumenti di cooperazione internazionale, sono utilizzabili sia in fase amministrativa che giudiziale, trattandosi di informazioni prive di copertura costituzionale e di una specifica tutela legale nei confronti del fisco italiano nonché Cass. n. 35629 del 2023, che ha riconosciuto la legittimità degli accertamenti fiscali basati sulla documentazione della Lista Falciani, specificando che l’indizio di evasione deve essere confermato o smentito da ulteriori elementi probatori.

[35] V. F. Brandi, Utilizzabili dall’Amministrazione fiscale italiana i dati desunti dalla c.d. “lista Falciani”, in IUS Tributario, 11 febbraio 2016.

[36] V., L. Vele, “La Suprema Corte “blinda” l’utilizzabilità delle informazioni acquisite dalla Lista Vaduz”, IUS Tributario, 2 ottobre 2015.

[37] Un esempio significativo è rappresentato dalla sentenza n. 10920 del 27 maggio 2015 della sezione tributaria della Cassazione, la quale ha stabilito che lo scostamento tra il reddito dichiarato e quello risultante da strumenti di verifica presuntivi, come parametri e studi di settore, non può costituire, da solo, una prova sufficiente a giustificare le pretese del fisco senza il supporto di altri indizi convergenti.

[38] CRIF è il gestore di un Sistema di Informazioni Creditizie (SIC), che raccoglie i dati forniti direttamente dagli enti finanziatori che vi partecipano su base volontaria. La rilevazione centralizzata dei rischi (Sistemi di informazioni creditizie o SIC), come CRIF Eurisc, Experian, CTC, Assilea ha natura privatistica e non sono soggetti ad alcuna supervisione o attività di regolamentazione da parte della Banca d’Italia.

[39] Per un approfondimento sull’anagrafe dei conti di cui all’art. 20 della legge 413 del 1991 e dell’Archivio dei rapporti finanziari, v. L. Stefanucci, V. Errico, G. Tonetti, Le nuove indagini finanziarie, con prefazione di L. Magistro, ITA edizioni, Torino, 2008.

[40] Si pensi al caso degli illeciti di carattere fiscale ove il fatto costituisca anche reato fiscale, oppure accerti l’esistenza di reati di altra natura. Inoltre, i reati di natura fiscale hanno rappresentato, di frequente, uno dei reati presupposto previsti dall’art. 648-bis del cod. pen., prima dell’introduzione del reato di autoriciclaggio da parte del nuovo art. 648-ter 1 cod. pen.

[41] L’accordo è rimasto segreto fino al 2006, quando il New York Times ha pubblicato un articolo in cui segnalava l’acquisizione delle transazioni da parte del Dipartimento del Tesoro. A questo punto l’Unione europea ha intrapreso iniziative per disciplinare e limitare l’acquisizione dei dati di cittadini europei da parte degli USA.

[42] Lo SWIFT è una società cooperativa con sede legale in Belgio che gestisce servizi relativi alle transazioni finanziarie globali in tutti i continenti, in oltre 200 paesi e territori e serve più di 11.000 istituzioni in tutto il mondo, i cui principali server, tuttavia, sono localizzati negli USA, precisamente in Virginia.

[43] V. https://www.edps.europa.eu/data-protection/our-work/publications/comments/negotiations-eu-us-concerning-swift-data_en, consultato in data 8 febbraio 2025.

[44] In particolare, la predetta società aveva approntato un sistema di calcolo, mediante un sofisticato algoritmo matematico, che attribuiva un “punteggio” complessivo da assegnare agli interessati (c.d. “rating reputazionale”) atto a determinarne il grado di affidabilità degli stessi, suddiviso in cinque sub-rating (“penale”, “fiscale” e “civile”, oltre, eventualmente, a “lavoro e impegno civile” e, limitatamente alle persone fisiche, “studio e formazione”) e reso disponibile agli altri utenti della piattaforma mediante apposite “interrogazioni” del sistema. V., F. Bravo, in Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, (Il), fasc. 6, 2021, p. 1005 e F. Castagna, Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.1-2, 2022, p. 501.

[45] In particolare, l’articolo 5, rubricato «pratiche vietate» stabilisce espressamente il divieto, alla lettera c) dell’ «immissione sul mercato, la messa in servizio o l’uso di sistemi di IA per la valutazione o la classificazione delle persone fisiche o di gruppi di persone per un determinato periodo di tempo sulla base del loro comportamento sociale o di caratteristiche personali o della personalità note, inferite o previste, in cui il punteggio sociale così ottenuto comporti il verificarsi di uno o di entrambi gli scenari seguenti:

  1. i) un trattamento pregiudizievole o sfavorevole di determinate persone fisiche o di gruppi di persone in contesti sociali che non sono collegati ai contesti in cui i dati sono stati originariamente generati o raccolti;
  2. ii) un trattamento pregiudizievole o sfavorevole di determinate persone fisiche o di gruppi di persone che sia ingiustificato o sproporzionato rispetto al loro comportamento sociale o alla sua gravità».

[46] Osserva F. Bravo, op. cit. e F. Castagna in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.1-2, 2022, p. 501, che con la pronuncia in argomento «la Cassazione abbia voluto tracciare una linea diversa rispetto a quella percorsa dalla giurisprudenza amministrativa: la S.C. non richiede affatto che la trasparenza dell’algoritmo si traduca nell’obbligo di comunicazione del codice sorgente, che per di più risulterebbe del tutto inadeguato al raggiungimento dello scopo indicato nell’ordinanza in commento».

[47] Per un approfondito commento alla sentenza v., V. Pietrella, S. Racioppi, Il credit scoring e la protezione dei dati personali: commento alle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 7 dicembre 2023, in Rivista Italiana di informatica e diritto, CNR-IGSG, 10 giugno 2024.

[48]V., Intelligenza artificiale nel credit scoring. Analisi di alcune esperienze nel sistema finanziario italiano, in Questioni di Economia e Finanza (Occasional Papers), n. 721, ottobre 2022.

[49] V. Consiglio di Stato, sentenza n. 8472/2019.

[50] In particolare, gli operatori devono essere in grado di: comprendere i limiti e le capacità del processo algoritmico; monitorare eventuali anomalie e disfunzioni, intervenendo tempestivamente per correggerle; interpretare correttamente i risultati dell’analisi algoritmica, tenendo conto delle sue caratteristiche specifiche; esercitare un controllo attivo, avendo la possibilità di disattendere le risultanze dell’algoritmo, ove necessario.

 

[51] È l’organismo globale delle FIU (Financial Intelligence Unit), è stato istituito nel 1995, il numero delle FIU è rapidamente incrementato e ad oggi sono più di 150. Gestisce la rete Egmont Secure Web (ESW), utilizzata dalle FIU per lo scambio di informazioni operative. Promuove e stimola lo sviluppo delle FIU e lo scambio di informazioni, fornendo anche un’assistenza tecnica.

[52] È stato istituito nel 1997 all’interno del Consiglio d’Europa, è l’organo dedicato alle politiche antiriciclaggio all’interno del Consiglio ed opera agisce come organo regionale del GAFI.

[53] V. art. 3, lettera b) della Convenzione, che introduce la punizione delle condotte finalizzate:

«I) alla, conversione o al trasferimento dei beni nella coscienza che essi provengono da uno o più reati determinati in conformità con il capoverso a) del presente paragrafo o da una partecipazione alla sua perpetrazione, allo scopo di dissimulare o di contraffare l’origine illecita di detti beni o di aiutare qualsiasi persona, la quale sia implicata nella perpetrazione di uno di tali reati, a sfuggire alle conseguenze legali dei suoi atti;

  1. II) alla dissimulazione o all’alterazione della natura dell’origine, del luogo, della disposizione, del movimento o della proprietà reale dei beni oppure dei diritti relativi nella coscienza che essi provengano da uno o più reati determinati conformemente al capoverso a) del presente paragrafo o da una partecipazione ad uno di questi reati.»

[54] Giovanni Falcone è stato più volte invitato dal 1983 a partecipare alla riunione del gruppo di esperti incaricato di redigere uno studio in tema di confisca dei proventi illeciti del traffico di stupefacenti, organizzata a Vienna dal 24 al 28 ottobre 1983, che avrebbe portato all’inserimento, per la prima volta in una convenzione internazionale della misura patrimoniale della confisca.

[55] L’ispirazione ideale della risoluzione è espressa in modo particolarmente incisivo dal suo Preambolo, che rende «uno speciale tributo a tutte quelle persone, come il giudice Giovanni Falcone, il cui lavoro e sacrificio hanno aperto la strada alla adozione della Convenzione», affermando che «la loro eredità sopravvive grazie al nostro impegno globale per prevenire e combattere la criminalità organizzata».

[56] Per un approfondimento, v. A. Balsamo, op. cit.

[57] V., supra, par. 2, nota n. 23.

 

[58] Per completezza, va osservato che già nel 2023 il Consiglio ha adottato con Regolamenti 2023/1114 e 2023/1113 la disciplina europea sul mercato della criptovalute.

[59] Fatta eccezione per l’articolo 74, relativamente all’accesso al registro dei titolari effettivi, da recepire entro il 10 luglio 2025, nonché gli articoli 11, 12,13 e 15 entro il 10 luglio 2026 e all’articolo 18 entro il 10 luglio 2029 con riguardo all’accesso informazioni di natura immobiliare.

[60] Secondo le sezioni da 1471 a 1474 del codice tributario statunitense (Internal Revenue Code) in caso di titolare del conto non collaborativo (recalcitrant), specificamente in caso di omissione o inesattezza delle informazioni richieste, l’FFI è gravata dell’onere di applicare una ritenuta del 30% sui pagamenti rilevanti, provvedendo al successivo versamento all’Internal Revenue Service (IRS). La violazione degli obblighi FATCA comporta la decadenza dello status di “FFI conforme”, con conseguente applicazione della ritenuta del 30% su tutti i pagamenti di fonte statunitense diretti all’istituzione inadempiente, indipendentemente dalla qualifica dei singoli titolari di conto.

[61] L’Accordo Intergovernativo tra USA e Italia è disponibile sul sito internet dello US Treasury al link:  http://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Documents/FATCA-Agreement-Italy-1-10- 2014.pdf

[62] Il titolare effettivo o ultimate beneficial owner, è, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lett. pp), del d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, «la persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è istaurato, la prestazione professionale è resa o l’operazione è eseguita».

[63] Per un approfondimento sul mercato delle criptovalute, v. D. Onori, Anonimato in rete e cripto valute, in www.centrostudilivatino.it, 27 febbraio 2024.

[64] V. audizione di M. DORIA, del 1° agosto 2024 presso la Commissione Finanze del Senato della Repubblica resa in relazione al Regolamento UE 2023/1114 (MiCAR).

[65] La categoria delle cripto-attività comprende strumenti di diversa natura; la principale distinzione attiene alla possibilità che il loro valore sia determinato con riferimento a specifiche attività (ad esempio valute, commodities o titoli) o derivi invece da altri parametri, connessi essenzialmente con la loro quantità e la relativa domanda e offerta. Nel primo caso, nel quale rientrano prodotti come Tether e USD Coin, si parla comunemente di stablecoins, in quanto le cripto-attività intendono mantenere un valore stabile rispetto alle attività di riferimento; le altre cripto-attività, ad esempio Bitcoin ed Ethereum, possono essere invece definite “non garantite”, in quanto non vi sono attività alle quali è ancorato il rispettivo valore.

[66] Il Regolamento 1113/2024, entrato in vigore il 30 dicembre 2024, ha ad oggetto i dati informativi relativi all’ordinante e al beneficiario che devono accompagnare i trasferimenti di fondi in qualsiasi valuta nonché i dati relativi al cedente e al cessionario che accompagnano i trasferimenti di cripto-attività e che riprende le definizioni di crypto-asset e crypto asset service provider contenute nel Regolamento (UE) 2023/1114. Il Regolamento si applica ai trasferimenti di fondi e cripto-attività inviati o ricevuti da un prestatore di servizi di pagamento o da un prestatore intermediario di servizi di pagamento stabilito nell’Unione.

Restano esclusi dall’ambito di applicazione del Regolamento:

  1. a) i trasferimenti di fondi o di token di moneta elettronica effettuati utilizzando carte di pagamento, strumenti di moneta elettronica, telefoni cellulari o altri dispositivi simili digitali o informatici prepagati o postpagati, qualora: i) il trasferimento sia eseguito per il pagamento di beni o servizi; e ii) il numero della carta dello strumento o del dispositivo si accompagni a ogni trasferimento generato dalla transazione;
  2. b) taluni trasferimenti, come, ad esempio, il prelievo di contante da parte dell’ordinante dal proprio conto di pagamento o il pagamento di imposte o sanzioni a un’autorità pubblica;
  3. c) i trasferimenti di cripto-attività, qualora sia il cedente sia il cessionario agiscano per proprio conto ed il trasferimento abbia luogo da persona a persona (person-to-person) senza il coinvolgimento di un prestatore di servizi per le cripto-attività.

[67] V. “Rapporto sulle scelte di investimento delle famiglie italiane”, Consob, luglio 2024.

[68] Il fenomeno non risparmia il nostro Paese, si veda Le mafie puntano a metaverso, la DIA: attenzione al web, in Il sole 24 ore, 14 settembre 2023.

[69] Per un approfondimento della mission e dei poteri dell’AMLA, v. L. Stefanucci, Lotta all’impiego dei capitali illeciti: la nuova Autorità europea antiriciclaggio, in www.centrostudilivatino.it, 10 novembre 2024.

 

[70] Si pensi, ad esempio, all’informazione contenuta relativamente alle cassette di sicurezza del numero annuale di accessi, oltre in generale alla possibilità di individuare eventuali casi di interposizione fittizia.

[71] Per un approfondimento, v. L. Stefanucci, G. Cantiello in Fisco Oggi, 26 marzo 2009, https://www.fiscooggi.it/rubrica/attualita/articolo/indagini-finanziarie-piu-efficienti-lanalisi-delle-risposte.